TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
- LA ASUNCIÓN -

Asunto N° OP01-R-2005-000107.-

PONENTE: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ.-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADA: DAYANA SUBERO, de nacionalidad venezolana, natural de Maturín, estado Monagas, nacida en fecha 31 de julio de 1982, titula de la Cédula de Identidad N° V- 16.374.978, soltera, de profesión u oficio artesana, residenciada en la Avenida 31 de Julio, al lado de la Canoa de Guillén, Casa S/N, de color blanco, puertas marrones, segundo piso, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: ABOGADO CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Penal Quinto, adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA NANCY ARISMENDI BONILLO, Fiscal Cuarto (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

ANTECEDENTES

En fecha 10 de agosto de 2005, se recibe constante de veintinueve (29) folios útiles, asunto N° OP01-R-2005-000107, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el cual según Listado de Distribución le correspondió en conocimiento, a quien con tal carácter suscribe la actual decisión JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio veintinueve (29) de las respectivas actuaciones.

En fecha veintitrés (23) de agosto de 2005, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2005-000107, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Observa la Sala que, el recurrente ejerce recurso de apelación con fundamento en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión de fecha 22 de julio de 2005, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó una medida de seguridad de las previstas en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Alega el recurrente:
1. Que al someter a su asistida de manera coactiva a una medida de seguridad de libertad vigilada, prevista en el artículo 76 numeral 4° de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se le está causando un gravamen irreparable y se le está cercenando su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, desnaturalizando el fin de la medida que necesariamente tiene que obedecer a la libre decisión e interés del destinatario.
2. Que el Juez de Control otorgó la medida de seguridad de libertad vigilada al considerar que se encuentra frente a un fármaco dependiente, declarando como consumidor a una persona sin la experticia requerida por el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
3. Que la experticia toxicológica practicada in vivo a su representado es violatoria de su garantía constitucional prevista en el artículo 49 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
4. Que al someter a su defendido de una manera coactiva a una medida de seguridad por un lapso de seis meses, el Estado se inmiscuye en el círculo íntimo subjetivo, singular y privado del individuo, con el objeto de revisar si acata el mandato, al cual no está obligado.
5. Que ni la Ley Especial de Sustancias Estupefacientes ni el Código Orgánico Procesal Penal contemplan sanción alguna por la violación de las normas sobre las medidas de seguridad, lo que contempla es indeterminación en el tiempo, traduciendo la vulneración de las normas constitucionales contenidas en los artículos 44 y 49 de la Carta Magna.

Finalmente el recurrente solicita que de conformidad con los principios reguladores del procedo del proceso penal se admita el recurso de apelación, lo declare con lugar, revoque la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia y en consecuencia se le otorgue la libertad plena a su defendido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En decisión de fecha veintidós (22) de julio de 2005, el Tribunal de la recurrida, entre otras cosas expresó:

“… en lo que respecta a la solicitud de libertad plena realizada por la defensa, considera el Tribunal que estamos en presencia de un enfermo de tipo social como es el consumidor de estupefacientes y esa misma condición cercena en cierto modo la voluntad de una persona que se encuentra bajo los efectos de las sustancias ingeridas, sin embargo en el presente caso, la ciudadana Dayana Subero ha manifestado su voluntad de someterse a un proceso de desintoxicación, es por lo que se acuerda un medida de seguridad por consumo de estupefacientes, consistente en la libertad vigilada por el lapso de seis (06) meses, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en consecuencia reordena la práctica de los exámenes pr4evistos en el artículo 114 de la Ley que rige la materia…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Representante de la Defensa, buscando los lineamientos contemplados en el Texto Adjetivo Penal, solicita ante este Juzgado Colegiado, sea revocada la resolución dictada por el Tribunal de la reclamada, y se decrete libertad plena a su patrocinada, fundamentando su recurso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, esta Sala, establece que es necesario especificar sobre las actuaciones del recurrente y de la decisión impugnada dictada por la Juez de Primera Instancia en Funcione s de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa a hacer algunas acotaciones antes de decidir:

En primer lugar, este Juzgado Colegiado advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el numeral 5° del Artículo 447 del Texto Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen.

Como propósito fundamental de la norma trascrita, es el de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

Ahora bien, debemos tener presente que ha dicho la doctrina con respecto a lo que significa un gravamen irreparable.
Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos indica:
“El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contra pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. (Destacado de la Corte)

Por su parte, el especialista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, establece cuales pueden estar sujetas a apelación y al respecto dice textualmente:
“Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” (Subrayado y destacado de la Corte)

Tomando en cuenta que los preceptos contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.

Discurramos ahora otro punto de interés, que nos parece acertado comentar antes de decidir:

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, expresa lo siguiente:
“…DEL CONSUMO Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
El artículo 75 no se pudo cumplir porque el Poder Ejecutivo no creó la infraestructura necesaria para la aplicación de las medidas de seguridad, como por ejemplo, los cargos de facultativos suficientes, previstos en el artículo 114, los centros de prevención especial y los centros de tratamiento y rehabilitación suficientes, lo que ocasionó, en la práctica, el criminalizar la conducta del consumidor, creándose así un efecto negativo grave y atentatorio de los derechos individuales del consumidor, quien no es considerado delincuente por la Ley, sino un sujeto en estado de peligro (no sujeto peligroso) y se le aplican las medidas de seguridad de interés social, en base al contenido programático del numeral 10 del artículo 60 de la Constitución. Su enfermedad, cuando se transforma en farmacodependiente, es la de un “enfermo de pie”, funcional, por eso se habla de un enfermo “sub-ratione” y no “esencialiter”, su denominación cumple a (SIC) un objeto polémico con la finalidad de orientarlo hacia la prevención y no a la represión.
En estos años se ha visto como lo óptimo de la tesis no se adecua (SIC) a la realidad de nuestros Jueces, ni el Ejecutivo Nacional dio los recursos políticos, económicos, institucional-organizativos, ni cognoscitivos, para aplicar las medidas de seguridad a los consumidores, tal como lo previó la “mens legislatoris”. En Barquisimeto, por ejemplo, algunos Jueces se han negado a aplicar las medidas de seguridad por carecer de instituciones, siendo la creación de éstas responsabilidad del Estado. La tesis de Sebastián Soler, sustentada en la LOSEP de 1984, buscaba que, en cada caso concreto, se determinara (SIC) la dosis personal inmediata, de acuerdo a la idiosincrasia del paciente, su tolerancia, historia clínica y contextura física, para evitar injusticias, lo que no dio resultado en la práctica y obligó, como en el caso de la posesión, a regresar a la tesis de la tabla o catálogo, lo cual da más seguridad a los Jueces y a los consumidores de que su aplicación está lo más cerca posible de la exacta observación de la Ley. En beneficio de una seguridad social y protección de los derechos y garantías individuales del consumidor, bienes mayores a tutelar, se sacrifica el bien que procura evitar la circulación de pequeñas cantidades de drogas, bajo la justificación del consumo; es un problema de valores y categoría.
Por este objetivo y al igual que con el delito de posesión, se establece, siempre manteniendo el requisito previo de que la persona sea consumidora de drogas, una cantidad que se entenderá como dosis personal (ya no inmediata); a los efectos del consumo se establece la cantidad de compuestos y mezclas hasta dos gramos en los casos de cocaína, en los casos de cannabis sativa hasta veinte gramos y en caso de otras drogas el Juez considerará dosis semejantes, de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia. A estos efectos si se considera el grado de pureza. El Juez decidirá con vista al informe de los expertos forenses. No se admiten cantidades mayores bajo pretexto de previsión. La intención es clara, si bien admite la posesión de drogas para el consumo en cantidades mínimas, el Legislador pretende no facilitar el consumo.
En el artículo 78 se sustituye el término “reinserción social” por “reincorporación social”, cuyo contenido va más allá de un sujeto “curado”, como una persona libre del consumo de drogas, para buscar un sujeto activo socialmente.
En la reforma del artículo 85 se establece, en el párrafo único, multas a padres, representantes o familia del consumidor que no se sometan a las medidas de tratamiento y orientación que indiquen los especialistas…”

Ahora bien; para que una persona sea considerada consumidora y tratada como tal, es menester que se le practiquen los cuatro exploraciones siguientes: 1) Toxicológico; 2) médico; 3) psiquiátrico; y 4) psicológico-forense. Tales exploraciones están señalados en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:
"ARTÍCULO 114.- El consumidor será sometido a examen médico, psiquiátrico, psicológico forense y, si fuere necesario, a solicitud del Juez, a nuevo examen toxicológico; a tal efecto se designaran dos (2) expertos forenses por lo menos. En la jurisdicción donde no los hubiere, el Juez podrá llamar a profesionales en ejercicio privado que residan en su demarcación y al declararlos como peritos prestarán juramento y llenarán las demás prescripciones establecidas en el artículo 145 del Código de Enjuiciamiento Criminal. También podrá el Juez llamar y declarar peritos en aquellos casos que crea necesario para la mejor administración de justicia, mediante auto razonado".

Saber al dedillo, si alguien es un consumidor resulta muy importante a los efectos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En relación al comentario que discurrimos, se obtiene que, el consumidor no es sancionado sino tratado de acuerdo con la Medicina; y quien no fuere consumidor y posea menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de marihuana, y a quien no se le pueda probar la intención de traficar u otros de los supuestos de hecho previstos en los artículos 34 y 35 "Eiusdem", será castigado con prisión de cuatro a seis años y tal como lo señala el artículo 36 de la misma ley.

La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su articulado punitivo, no sanciona al consumidor y así coincide con la Organización Mundial de la Salud de las Naciones Unidas, al considerarlo como un enfermo que debe recibir un tratamiento ajustado a su caso particular y excluirlo del ámbito penalizador.

Empero, aun cuando el asambleísta no se ha opuesto a la auto lesión del consumidor de sustancias ilícitas, lo trata con medidas de seguridad de carácter social cuando es sorprendido en posesión de sustancias ilícitas en las cantidades límites mandadas por los artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: así se le establecen límites no sólo sociales sino también morales que lo puedan reinsertar en la sociedad.

Veamos otra perspectiva antes de decidir, relacionado con el caso que nos ocupa, La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo Primero del Código Penal:
“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...”.

El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, y que consiste en que para sancionar a alguien es condición ineludible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación.

Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo. (Art. 1° del Código Penal).

Por todo ello, es de capital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no sancionar al que no apropia su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para condenar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución.

Por otra cabe señalar, que la disposición constitucional contenida en el artículo 46 ordinal 3° de la Carta Fundamental es diáfana y contundente al establecer lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:
1.-……
2.-….
3.- Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encuentre en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley…”

Por lo tanto no se puede someter a una persona a exámenes médicos sin su consentimiento, y la decisión recurrida adiciona lo siguiente:
“…la ciudadana Dayana Subero ha manifestado su voluntad de someterse a un proceso de desintoxicación, es por lo que se acuerda un medida de seguridad por consumo de estupefacientes, consistente en la libertad vigilada por el lapso de seis (06) meses, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en consecuencia reordena la práctica de los exámenes pr4evistos en el artículo 114 de la Ley que rige la materia…”

Denota la Alzada, que la ciudadana Dayana Subero, en su exposición al ser presentada y así se lee en al acto de individualización, dijo lo que a continuación sigue:
“Yo soy consumidora, soy una madre de tres hijos que esta dispuesta a rehabilitarse siempre que se me de una oportunidad, es todo…”

De tal aseveración, deduce este Juzgado Colegiado, que la manifestación de la Ciudadana Dayana Subero, es que esta dispuesta a corregirse, pero no ha manifestado su voluntad de someterse a un proceso de desintoxicación, como lo infirió el Tribunal de la recurrida.

En tal sentido, observa este Despacho Judicial que, el Tribunal A Quo, le impone a la ciudadana Dayana Subero una medida de seguridad, consistente en la libertad vigilada por el lapso de seis (06) meses, sin el consentimiento previo de la misma, violándose norma constitucional contenida en el artículo 46 de la Carta Fundamental.

Por lo tanto lo ajustado a derecho, -aunado al análisis de orientación que presentó la Fiscalía Cuarta del Ministerio, que arrojó un resultado final de cannabis satiba (Marihuana) de tres (03) gramos con trescientos sesenta (360) miligramos y una experticia toxicológica en vivo, con resultados positivo en la muestra obtenida, que palmariamente, nos demuestra que estamos en presencia de un enfermo social- es revocar la decisión de la recurrida, en cuanto a la medida de seguridad consistente en la libertad vigilada por el lapso de seis meses y en su defecto, se le concede a la ciudadana Dayana Subero la Libertad Plena. Así se decide.

En consecuencia, el Tribunal Colegiado declara con lugar la apelación interpuesta por la defensa recurrente, y se ordena la libertad plena de la ciudadana Dayana Subero identificada plenamente en las actas procedimentales. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

En fuerza de los anteriores razonamientos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Representante de la Defensa en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil cinco (2005) fundamentado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: REVOCA la decisión de fecha 22 de julio de 2005, dictada por el Tribunal de la recurrida tan sólo a lo referido a la medida de seguridad consistente en la libertad vigilada por el lapso de seis meses.

TERCERO: ORDENA la Libertad Plena de la ciudadana Dayana Subero Ut Supra identificada. Así como la remisión del presente asunto a la Oficina Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECLARA.

Publíquese, regístrese en el Libro Diario y notifíquese la presente decisión a las partes y remítase el Asunto contentivo de la causa a la Oficina Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado a sus fines legales consiguientes. Librese la correspondiente Boleta de Libertad.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil cinco (2005). 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DELVALLE M. CERRONE MORALES.
Juez Presidente de Sala

CRISTINA AGOSTINI CANCINO.
Juez Miembro

JUAN GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Miembro Ponente

LA SECRETARIA

AB. TAMARA RÍOS PÉREZ

ASUNTO: Nº OP01-R-2005-000107.-