REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. 195° y 146° I.- Identificación de las partes Parte Actora: Sun And Fun Corporation, C.A sociedad mercantil, representada por su presidenta ciudadana Benedetta Scalia Avis, titular de la cédula de identidad N° 7.588.993 y de este domicilio. Apoderados Judiciales de la parte actora: Carmen Verde Aldana y Jaime Verde Aldana, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 35.267 y 26.292 respectivamente y de este domicilio. Parte Demandada: Francisco Javier Azpurua Camacho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.816.477, de este domicilio y Harris Mossy, de nacionalidad Inglesa, titular del pasaporte N° 700254185 y de este domicilio. Apoderado Judicial de la parte demandada: No acreditó. II.- Breve reseña de las actas del proceso Mediante oficio N° 0970-3479 de fecha 16.07.2002 (f.30), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior constante de treinta (30) folios útiles, expediente N° 12.469, contentivo del juicio que por Acción Mero Declarativa sigue la empresa Sun And Fun Corporation, C.A contra los ciudadanos Harris Mossy y Francisco Azpúrua Camacho, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte demandada, debidamente asistido de abogado contra el auto proferido por el juzgado de la causa en fecha 29.03.2001. Por auto de fecha 19.07.2002, (f.31) el tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de Informes tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente a la fecha del auto. En fecha 08.08.2002 (f. 33 al 40) el apelante asistido de abogado presenta escrito de informes. En fecha 08.08.2002 (f. 41) la apoderada judicial de la parte actora suscribe diligencia por la cual consigna escrito de informes con sus anexos que corre inserto a los folios 42 al 46 de este expediente. Mediante diligencia de fecha 06.11.2002 (f. 47) el co-demandado ciudadano Francisco Azpurua solicita el avocamiento de la jueza titular de este despacho. En fecha 07.01.2003 (f. 48) mediante auto la jueza titular de este despacho se avoca al conocimiento de la presente causa y ordena la notificación de las partes. (f. 49 al 51). Mediante auto de fecha 06.03.2003 (f.52) el tribunal difiere el acto de dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. En la oportunidad legal el tribunal no dictó su fallo correspondiente por lo que pasa hacerlo ahora bajo las siguientes consideraciones. III.- Fundamentos de la apelación Consta a los folios 1 y Vto. del presente expediente auto de fecha 16.11.2002, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial mediante el cual designa administrador General de la Sociedad Mercantil Hipocampo C.A (Hipocampo Pelican Village Resort C.A) al ciudadano Berhard H.A Nivillac Desman, titular de la cédula de identidad N° 3.609.879; a los fines que se encargue de las actividades de la empresa, por temor a que sus intereses sean lesionados por la parte demandada, durante la permanencia de la litis que defina la situación planteada. Consta a los folios 2 al 4 del presente expediente auto de fecha 11.05.1995 dictado por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Trabajo de esta Circunscripción Judicial mediante el cual revoca el nombramiento del ciudadano Bernard Niville como administrador judicial de la Sociedad Hipocampo Village Resort C.A; prohíbe a las partes cualquier acto de enajenación o gravamen de las acciones que constituyen el capital social de la compañía Hipocampo Village Resort C.A; así como la realización o celebración de asambleas de accionistas; asimismo acuerda mantener la medida innominada de Administración Judicial de la mencionada sociedad, en uso de la facultad que le otorga el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y para adecuarla mejor a sus fines la modifica en el sentido que la administración judicial de la compañía sea ejercida por un triunvirato constituido por una Administración Judicial Colegiada, con las mismas atribuciones y facultades que estatutariamente tiene el Presidente de la compañía integrada por tres personas: una elegida por la parte actora; otra por el codemandado Francisco Azpurua y el tercero, quien la presidirá de común acuerdo entre las partes y en caso de no acuerdo será designada por el tribunal. Igualmente se acuerda excluir al codemandado Morrys Harris por cuanto no se ha alegado que tenga propiedad accionaria. Consta al folio 5 del presente expediente auto dictado en fecha 18.09.1995 por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Trabajo de esta Circunscripción Judicial mediante el cual a los fines de suspender la medida cautelar genérica dictada en fecha 11.05.1995, fija garantía o fianza a prestar por el ciudadano Francisco Javier Azpurua como administrador de la sociedad Hipocampo Pelican Village Resort C.A en la cantidad de Bs. 12.000.000,00.- Consta a los folios 11 al 18 del presente expediente escrito presentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial en fecha 12.03.2001 por el codemandado Francisco Azpurua Camacho, mediante el solicita la revocatoria de la medida de administración ad-hoc decretada por ese tribunal y practicada el día 10.07.1997, por considerar que la misma fue acordada sin que estuviesen suficientemente probados el fomus boni iuris yel periculum in mora que son los requisitos esenciales para que proceda el decreto de una medida cautelar. En fecha 29.03.2001 (f. 19) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial dicta auto mediante el cual niega por improcedente la solicitud de suspensión de la medida innominada decretada por ese tribunal. Mediante diligencia suscrita en fecha 05.04.2001 (f.20), el ciudadano Francisco Azpurua Camacho, asistido por la abogada Gledys Abreu apela del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial en fecha 29.03.2001. En fecha 16.04.2001 (f.21) mediante auto el tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación interpuesta por el ciudadano Francisco Azpurua, con el carácter acreditado en autos y ordena remitir las copias certificadas a esta Alzada a los fines que conozca de la referida apelación. IV -Actuaciones en la alzada Informes del apelante: Consta a los folios 33 al 40 del presente expediente escrito de informes presentado en fecha 08.08.2002 por el codemandado ciudadano Francisco Javier Azpúrua debidamente asistido por el abogado Hoover Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.480. Dice el apelante en Informes: Que el motivo de la presente alzada es la apelación del auto de fecha 29.03.2001 que dictó el a quo en virtud de una solicitud de reconsideración de una medida cautelar dictada hace 10 años la cual está viciada de toda nulidad por inconstitucional; que quiso darle la oportunidad procesal a la juez de Instancia para que rectificara los derechos infringidos y no solo ignoró los alegatos esgrimidos sobre la inconstitucionalidad de dicha medida sino que se refirió de manera incongruente a una fianza o cauciones, que su solicitud es un pronunciamiento claro y preciso sobre las violaciones constitucionales que dicha medida significa y no otra, por lo que aprovecha esta incidencia para que sea el a quem quien haga dicho pronunciamiento. Que conforme a reiteradas jurisprudencias de la Sala de Casación Civil, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo, y advierte la necesidad que el juez de por probado un hecho positivo, afirmativo y concreto; y luego que ese hecho resulte inexistente de acuerdo con las actas e instrumentos del expediente mismo. Esto se desprende del hecho de que la fianza que una vez se otorgó fue de Bs. 12.000.000,00 y no de Bs. 30.000.000,00 como lo expresa el a quo en el auto recurrido. (…) que no es su intención violentar de forma alguna el debido proceso, sino todo lo contrario, salvaguardarlo solicitándole al quem que se ocupe de una incidencia donde violaciones constitucionales en un proceso han sido convalidadas por los últimos 10 años. Que siendo la acción incoada en su contra “Mero Declarativa” no se persigue una condena del adversario, sino que por medio de la decisión de un juez se determine la existencia de una determinada relación jurídica, es decir se determine el derecho que los actores aspiran y se declare inexistente el que él disfruta. Que las medidas cautelares tienen como objeto garantizar las resultas del juicio. En el caso de una acción de meramente declaración, el fallo consiste en la determinación de un derecho determinado y una condena en costas basadas en la cuantía estipulada en el libelo hasta un máximo de 30% de la misma cuantía sino se ejerce el derecho a la retasa, es decir que lo único que habría de garantizar en este tipo de acción de resultar vencedor la parte contraria, son las costas del proceso y que mas incongruente aún es que el demandado sea su persona natural y la medida recurrida recaiga sobre un tercero con personalidad diferente. Que en el año 1992 la empresa Sun And Fun Corporation entable una querella Mero Declarativa en contra de los ciudadanos Mossy Harris y su persona a título personal sobre la titularidad de acciones de una persona jurídica, y la estimación de la demanda conforme a derecho de los accionantes en la presente querella fue de Bs. 30.000.000,00, es decir, que el tribunal a pesar de no haber evidente prueba del riesgo manifiesto que quedara ilusoria la ejecución del fallo, estaría comprometido a garantizar hasta la cantidad de Bs. 10.000.000,00, es decir, 30% de la cuantía estimada, garantía que tienen que hacer las partes y no un tercero, es decir la medida cautelar debe obrar en contra de Mossy Harris y Francisco Azpurua. Que por auto de fecha 16.11.1992, se decretó medida innominada que designa un administrador ad-hoc y el cual luego de una amplia gama de posiciones fue confirmada y modificada por sentencia interlocutoria de fecha 11.05.1995. Que el a quo dicta una medida cautelar y designan administradores ad-hoc para garantizar las resultas del juicio a una persona jurídica ajena al proceso, que no es parte en el mismo ni nada tiene que ver en él: la empresa Hipocampo, Pelican Village Resort S.A., la cual es ejecutada el día 10.07.1997. Con respecto al Fumus boni iuris es triste el buen derecho que se adjudica la parte actora como pre requisito para que se llenen los extremos de ley que permitan dictar una medida cautelar y mas triste aun es el hecho que se le adjudique valor suficiente a los mismos, aunque irrelevante ya que la presente incidencia se trata de una asunto de forma y no de fondo, describen el pretendido fumus bonis iuris alegado por la actora a los fines que el tribunal lo evalúe ya que constituye el iter criminis que precede las violaciones constitucionales y los abusos dañinos del ejercicio de un derecho: Irrita copia certificada del libro de accionistas de la empresa Hipocampo Pelican Village Resort S.A, donde supuestamente en fecha 29.08.1992 la empresa Sun And Fun C.A adquirió el total de las acciones que componen el capital social de manos del señor Mossy Harris y es el caso que tales copias fueron certificadas como lo expresa el auto de certificación el día 03.08.1992 es decir 26 días antes que sucediera la venta lo cual hace a todas luces nulas las copias que se aportaron junto con el libelo; lo cual fue tomado en cuenta como buen derecho por quien tuvo la torpeza jurídica en la ejecución de su función como juez de dictar la medida en cuestión. Tampoco consta en las irritas copias con que la actora pretende hacer valer un derecho incierto, que las cesiones de las acciones que se hicieron desde la constitución de la compañía hasta el día 18.03.1991, hubiesen sido efectuadas en cumplimiento de la cláusula octava del documento estatutario, ya que no consta la firma del presidente o del vicepresidente junto con las firmas que aparecen como los supuestos cedentes, de igual forma la venta que supuestamente hace valer la actora hecha por Mossy Harris a la empresa Sun And Fun C.A, no fueron acompañadas de la firma del administrador, siendo el administrador para ese momento el único que podía por orden de los estatutos, verificar y certificar la cesión de las acciones de fecha 29.08.1992, por lo tanto las supuestas ventas que no están aportadas a los autos por medios idóneos, ni están hechas con todos los requisitos necesarios para su validez y están viciadas de nulidad por lo que no pueden ser tomadas, ni valoradas por este tribunal, a efectos de pretender quedar probado el derecho que se reclama, para la procedencia de una medida cautelar. Que este tribunal al dictar el fallo debe impretermitiblemente aplicar la sentencia vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24.03.2000 y la emitida por la Sala de Casación Social en fecha 31.05.2001 Que de acuerdo a la sentencia de fecha 08.07.1997 emitida por la Sala de Casación Civil el a quo se extralimitó en la medida dictada, que se infringió el derecho de defensa cuando se designó administradores a quines correspondía la representación de las empresas demandadas, sustituyendo así el régimen de un solo administrador decidido en la asamblea, que no puede concebirse que la defensa de las empresas corresponda a quienes han sido designados por el tribunal como administradores ad-hoc, también se infringe el derecho de defensa, cuando se nombra administradores a empresas que no tienen que ver con la querella y son terceros, que igualmente han infringido la garantía de igualdad procesal como el derecho de defensa porque la medida solo puede recaer sobre una de las partes en el proceso, sin que pueda afectar los intereses de terceros. Que a manera de colofón, el análisis de la actividad realizada por el tribunal de la Republica, de la cual se deduce la lesión al goce o ejercicio de derechos o garantías constitucionales, comprende el examen del ejercicio de las atribuciones, que como expresión del poder público, le han sido conferidas en la ley que regula sus funciones. De modo que constituye una hipótesis de abuso de poder, por ejemplo, utilizar el poder cautelar previsto para los jueces, con finalidades distintas a las de asegurar el cumplimiento de los fallo judiciales. Que por todo lo antes expuesto solicita a este tribunal extinga la validez de la medida decretada y de ninguna manera permita continúe la violación del derecho de un tercero y el vicio de mas de diez años en el presente proceso. Es justicia… Informes de la parte actora Mediante diligencia de fecha 08.08.2002 (f. 41) escrito de informes presentado la abogada Carmen Verde Aldana, apoderada judicial de la parte actora consigna escrito de informes y anexos que están insertos a los folios 42 al 46 del presente expediente. Dice la actora en Informes: Que la apelación interpuesta por el codemandado Francisco Azpurua Camacho contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial en fecha 29.03.2001, que declaró improcedente la solicitud de suspensión de la medida cautelar dictada por el tribunal de la causa en esa oportunidad, Juzgado Tercero de Primera Instancia, el día 11.05.1995, que decidió que la Administración Judicial de la sociedad mercantil Hipocampo Village Resort, C.A la ejerciera un triunvirato constituida por una Administración Judicial Colegiada, con las mismas atribuciones y facultades que estatutariamente tiene el presidente de la compañía, a quien sustituye el triunvirato, con las siguientes variables: (…). Que esta medida cautelar fue ejecutado, previo la designación de los integrantes del triunvirato, integrantes de la administración judicial colegiada, el 10.07.1997, y ha ejercido en forma continua la administración de la Sociedad Mercantil Hipocampo Village Resort, C.A. Que en la oportunidad en la cual se dictó la medida cautelar, que luego fue reformada por la decisión del 11.05.1995, el señor Francisco Azpurua, hizo oposición, apelación y solicitud de suspensión, que fueron denegadas por el tribunal, mediante fallos de 31.05.1995 insertos al cuaderno de medidas y en la ocasión de la solicitud de suspensión de la medida cautelar atípica, según consta del fallo de fecha 31.05.1995 el tribunal ordenó la constitución de una caución o garantía hasta por la cantidad de Bs. 30.000.000,00, caución o garantía que no ha sido cumplida en ninguna forma de derecho por Francisco Azpurua Camacho. (…) Que el recurrente reconoce que la medida cautelar fue ejecutada el 10.07.1997 y ello hace imposible de aplicar la preceptiva normativa del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que prevé: …omissis…la cual es la norma que invoca el recurrente Francisco Azpurua Camacho y lo hace pretendiendo resucitar un procedimiento que fue ejecutado el 10.07.1997, como el propio recurrente lo confiesa en su escrito, en diferentes oportunidades, y es evidente que transcurrieron los tres (3) días siguientes a la ejecución de la medida preventiva y no hay forma o recurso procesal para replantear la materia en impugnaciones contra la medida cautelar decretada y ejecutada y así solicita que lo declare el tribunal, desestimando y calificando de improcedente la actuación recursiva, procesal de Francisco Azpurua Camacho. Que en el expediente están plenamente demostrados el Fumus Bonis Iuris y el Periculum In Mora, y el tribunal de la causa en la oportunidad de decretar la medida cautelar de la administración judicial colegiada, el 11.05.1995, lo hizo en base al reconocimiento de la existencia en autos, del riesgo manifiesto que quedara ilusoria la ejecución del fallo, y porque se acompañó medio de prueba que constituye presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, en la forma prevista en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que plantea la aplicación de los efectos de la perención del asunto objeto de la apelación, determinándose que el auto apelado está con fuerza de cosa juzgada, por no estar sujeto a consulta legal, en la forma prevista en el único aparte del artículo 270 del Código de Procedimiento Civil. Que las actuaciones procesales de Francisco Azpurua Camacho han sido todas de índole dilatoria y de entorpecimiento del curso del proceso, y ello ha generado que este asunto tenga 10 años en trámite, confrontando hoy la administración de justicia y su representada los embates de una conducta perturbatoria del estado del derecho y de la eficacia de la justicia. Solicita formalmente que se declare contrario a derecho e improcedente el recurso intentado por Francisco Azpurua Camacho, en la forma precedentemente expuesta y firme con fuerza de cosa juzgada la decisión del 11.05.1995…. Es justicia… V.- El auto apelado En fecha 29.03.1995 (f. 19) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción judicial dicta un auto del tenor siguiente: “Vista la diligencia anterior suscrita por el abogado Francisco Azpurua, en su carácter de autos, el tribunal para proveer observa: 1.- Consta de las actas procesales que este Juzgado en fecha 16.11.1992 decretó la citada medida innominada. 2.- Se desprende asimismo, que una vez decretada la misma fue objeto de oposición, apelación así como de una solicitud de suspensión por parte del hoy diligenciante los cuales fueron denegados por este tribunal mediante fallos de fecha 31 de mayo de 1995, que rielan (sic) de los folios 141 al 145 de este cuaderno de medidas. Además con relación a la solicitud de suspensión de dicha medida atípica, se desprende en el citado fallo de fecha 31.05.1995 cursante del folio 144 al 145, que el tribunal ordenó la constitución de una caución o garantía hasta por la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,00) lo cual hasta la fecha aun no ha sido cumplido por el ciudadano Francisco Azpurua Camacho. Por tal motivo, el tribunal considera que dadas las denotadas circunstancias resulta improcedente la solicitud de suspensión planteada en el escrito que antecede a este auto”. VI.- Motivaciones para decidir El auto apelado es el dictado en fecha 29.03.2001 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta que negó la solicitud de suspensión de la medida innominada decretada en fecha 11.05.1995 por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial. Del auto recurrido se desprende que el a quo en fecha 31.05.1995 ordenó la constitución de una caución o garantía hasta por la cantidad de Bs. 30.000.000,00; orden que no fue cumplida por el apelante quien insiste en la suspensión de la medida cautelar innominada que consiste en la administración judicial de la empresa Hipocampo Pelican Village Resort C.A., que debe ejercerse de forma colegiada integrada por tres personas; una, elegida por la parte actora; otra por el codemandado Francisco Azpurua y el tercero quien la presidirá elegido de común acuerdo entre las partes y en caso de desacuerdo será designado por el tribunal. El auto mediante el cual se decreta la medida cautelar innominada es el de fecha 11.05.1995, que a su vez excluye al codemandado Mossy Harris por cuanto no ha alegado propiedad accionaria. El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil consagra que el juez puede acordar cualquier disposición complementaria para asegurar la efectividad y resultado de alguna medida nominada o típica que haya decretado; la mencionada norma faculta al juez acordar con estricta sujeción a los requisitos contemplados en el articulo 585 ejusdem las providencias cautelares que considere adecuadas cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra y dentro de esa potestad el juez puede autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que a bien tenga con el propósito de cesar la continuidad de la lesión. Así pues, para su decreto se requiere el cumplimiento de los presupuestos sustanciales a que alude el articulo 585 relativos al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus Iuris Bonis), que exista fundado temor que una de las partes cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra y que la litis se haya trabado, esto es, que las partes se hayan constituido en el proceso. Ahora bien, el parágrafo tercero del mencionado articulo 588 establece que el tribunal podrá suspender la providencia cautelar que hubiere decretado si la parte contra quien obra diere caución de las establecidas en el articulo 590 del texto adjetivo. Del parágrafo tercero y de la lectura del parágrafo primero se demuestra que pueden suspenderse las providencias cautelares innominadas mediante fianza principal y solidaria, hipoteca de primer grado, prenda sobre bienes o valores o con la consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que el juez señale; es decir para suspender las providencias cautelares a que alude el primer parágrafo del mencionado artículo 588, la parte puede dar caución como lo establece el parágrafo tercero y el tribunal atendiendo a las circunstancias proveerá lo conducente para su suspensión. El A quo, ordenó la constitución de una caución o garantía hasta por la cantidad de Bs. 30.000.000,00 con el fin de suspender la providencia cautelar innominada de administración judicial de la empresa Hipocampo Pelican Village Resort C.A, y la misma no ha sido constituida por el apelante que pide la suspensión de dicha providencia cautelar, por lo que se impone declarar la firmeza del auto apelado dictado el día 29.03.2001. Así se decide. En su escrito de informes la abogada Carmen verde Aldana expresa: “ A todo evento, planteo la aplicación de los efectos de la perención del asunto objeto de la apelación por no estar sujeto a consulta legal, en la forma prevista en el único aparte del artículo 270 del Código de Procedimiento Civil”. De los autos se observa que el auto que se recurre fue dictado en fecha 29.03.2001, apelado en fecha 05.04.2001, oída en un solo efecto el recurso ordinario en fecha 26.04.2001; más el apelante señala las copias a que alude el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 25.03.2002; esto es, casi un año después que el tribunal de la causa oyó el recurso interpuesto. Del análisis de las datas se evidencia que si bien el apelante aguardó un tiempo importante para el señalamiento de las copias conducentes a los efectos que el a quo remitiera a la alzada las actuaciones necesarias para resolver la apelación interpuesta, no es menos cierto que entre el auto que oye el recurso y la diligencia en que se señalan los recaudos, no transcurrió un año; además para esa oportunidad regía como a partir de 2005 el denominado receso judicial; lapso éste que debe excluirse de cualquier computo procesal por encontrarse las causas judiciales en suspenso como lo señala el primer parágrafo del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil. De allí que la perención solicita es improcedente. Así se decide. En su escrito de informes el apelante señala textualmente: “…la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo, se advierte la necesidad de que el juez de por probado un hecho positivo, afirmativo y concreto y luego, que ese hecho resulte inexiste de acuerdo con las actas e instrumentos del expediente mismo. Esto (…) se desprende del hecho de que la fianza que una oportunidad se otorgó fue de doce millones de bolívares tal y como se desprende del folio anexo (sic) y no de treinta millones como lo expresó el a quo en su auto recurrido…” Ciertamente al folio 5 de este expediente corre agregado un auto dictado en fecha 18.09.1995 por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante el cual se exige ante la solicitud de suspensión de la medida cautelar genérica, una fianza o garantía por la suma de Bs. 12.000.000,00 que debe ser otorgada por institución bancaria. Ahora bien, entre ese auto y el que se dicta el 29.03.2001 no se observa que el ciudadano Francisco Azpurua haya solicitado la suspensión de la medida cautelar innominada, lo cual puede resultar de no haber trasladado a los autos todas las actuaciones pertinentes para resolver la apelación; por lo cual ante el auto dictado fijando el monto de la caución o garantía para suspender la providencia cautelar debe presumir el tribunal que media una diligencia y que ésta debe ser la aludida en el auto apelado en su encabezamiento. Así pues, el parágrafo tercero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil permite la suspensión de las providencias cautelares innominadas que haya decretado si la parte contra quien obra presta caución o garantía de las previstas en el artículo 590, ejusdem; luego el apelante no ha demostrado que el a quo varió a capricho una suma predeterminada para suspender dicha providencia; ya que, de autos se demuestra que fijó una suma en bolívares para la constitución de la caución o garantía; en consecuencia el alegato esgrimido por el apelante debe ser desestimado. Así se declara. VII. Decisión Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación ejercida por el Ciudadano Francisco Javier Azpurua Camacho, parte codemandada, asistido por la abogada Gledys Abreu, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 25.089 contra el auto de fecha 29.03.2001, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. SEGUNDO: Se confirma el auto apelado dictado el 29.03.2001, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta TERCERO: Se condena en costas del recurso al apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Cuarto: Notifíquese a las partes por haberse dictado el fallo fuera del término legal de conformidad con el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese copia. Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. La Asunción, a los trece (13) días del mes de octubre de Dos Mil Cinco. (2005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Jueza, Ana Emma Longart Guerra La Secretaria, Alexandra Carreño Granadillo Exp. N° 05771/02 AELG/acg Interlocutoria En esta misma fecha 13.10.2005, siendo las 9:00 de la mañana se dictó y publicó la anterior decisión. Conste, La Secretaria, Alexandra Carreño Granadillo