TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL
DEL TRÁNSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
195° y 146

El 25 de julio de 2005, fue recibido en este Juzgado Superior, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el oficio N° 13904-05 del 15 de julio de 2005, a través del cual se remitió el expediente N° 8665-05 (nomenclatura de Instancia) contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Belquis Guerrero y Roberto Calvarese Wagenknecht, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 31.755 y 41.900, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Karl Ryser, mayor de edad, suizo, titular de la cédula de identidad N° E-82.273.817, domiciliado en la Urbanización El Paraíso, Calle Las Gladiolas, quinta Carlo 1, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta contra los ciudadanos José Sánchez García y Hugo Mario Zanello Chocobar, con domicilio en el Boulevard Playa El Agua, modulo N° 11, Municipio Antolín del Campo del Estado Nueva Esparta.
Dicha remisión obedece al recurso de apelación ejercido, el 12 de julio de 2005, por el abogado Roberto Calvarese Wagenknecht contra la decisión del 11.07.2005, dictada por el Juzgado remitente que declaró INADMISIBLE la solicitud de amparo constitucional.
En fecha 25 de julio de 2005 constante de 183 folios útiles se recibió el expediente remitido y por auto de la misma fecha se concedió al apelante un lapso de 30 días continuos para que interpusiera cualquier escrito relacionado con el expediente contentivo de alegatos y fundamentos de la apelación ejercida.
Realizado el estudio individual del expediente este Tribunal procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN
Señalaron los apoderados judiciales del querellante que de conformidad con los artículos 1, 2, 7 y 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 115 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se les ampare contra la acción agraviante de la empresa Restaurante La Paella C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 05.06.1996, bajo el N° 587, tomo 3, adicional 11, en cabeza de sus administradores los ciudadanos José Sánchez García , mayor de edad, español, titular de la cédula de identidad N° E- 82.252.371 y Hugo Mario Zanello Chocobar, mayor de edad, español, titular de la cédula de identidad N° E- 82.252.370, en su condición de presidente y vicepresidente de la misma por encontrarse violentando flagrantemente el derecho a la propiedad privada y los derechos económicos que sobre las acciones mercantiles del querellante de forma taxativa consagra la Constitución del República Bolivariana de Venezuela.
Que en fecha 05.06.1996, tal como consta de documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta se constituyó la empresa Inversiones Campo Paix, Restaurante La Paella C.A., quedando registrada bajo el N° 587, tomo III, adicional 11 con domicilio en el sector Playa El Agua, Municipio Antolín del Campo del Estado Nueva Esparta creada por los ciudadanos Jesús Paix Campos, Carmen Campos Conde y Francisco Briceño, los dos de nacionalidad española y el último venezolano, mayores de edad, titulares de los pasaportes N° 38816989-G y 00106275-S y cédula de identidad N° 12.674.415.
Que el capital social constituido fue por la cantidad de Bs. 300.000,00 representado en 300 acciones nominativas con un valor de Bs. 1.000,00 cada una, que dicho capital fue suscrito y pagado así: 20% el socio Jesús Paix Campos, que suscribió 160 acciones y pagó 34 acciones por la suma de Bs. 34.000,00; la socia Carmen Campos Conde que suscribió 128 acciones y pagó 26.5 acciones por la suma de 26.500,00 y el socio Francisco Briceño que suscribió 2 acciones y pagó Bs. 2.000,00 mediante depósito bancario. Que el 21.03.1998 se reunieron los socios Jesús Paix Campos, Carmen Campos y Francisco Briceño, para celebrar asamblea general extraordinaria de accionistas y aprobar los siguientes puntos; la venta de la totalidad de las acciones de la empresa Pacha Beach 2000 C.A:, de manera continua se pasó a considera el punto donde se aprobó modificar la cláusula primera del acta constitutiva referente a la denominación comercial y en consecuencia la compañía se denominó Restaurant La Paella C.A. y por último se designaron los cargos de presidente al ciudadano Hugo Mario Zanello Chocobar así como el del vicepresidente el ciudadano José Sánchez García; que consta que en fecha 12.07.1999 se realizó en la sede social de la empresa Restaurant La Paella C.A., una asamblea general extraordinaria la cual tuvo como puntos solos siguientes: venta de acciones y modificación de la cláusula quinta del acta constitutiva y renuncia de cargos y por consiguiente modificación de la cláusula décima del documento constitutivo de dicha empresa. En dicha asamblea el ciudadano Kart Ryser se convirtió en accionista al adquirir 90 acciones equivalentes al 30% del capital social de la empresa, que el resto de las acciones ofertadas fueron adquiridas por el socio Hugo Mario Zanello que adquirió 2 acciones y el socio José Sánchez García quien adquirió 208 acciones y como consecuencia de ello se modificó la cláusula quinta del acta constitutiva. Que el fecha 06.09.2002 según aparece registrada un acta de asamblea general extraordinaria en los archivos del Registro Mercantil correspondiente, supuestamente se reunieron los ciudadanos Hugo Mario Zanello y José Sánchez García y el nuevo socio José Vicente Gisbert Ern, mayor de edad, español, titular del pasaporte Nº 21388648 y representado en ese acto por el ciudadano Hugo Mario Zanello, para llevar a cabo lo que los presentes denominaron una Asamblea General Extraordinaria lo cual tuvo como único punto el aumento de capital. Que el día 12.09.2002, el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, autorizó inscribir tal reunión como Asamblea General de accionistas, donde al autorizar el registro tal inscripción el querellante pasó a ser propietario de noventa (90) acciones por un valor de Bs. 1.000,00 para un equivalente de 0.18% del capital suscrito pagado. Que a partir de la notificación de esta situación el querellante ha venido solicitando las asambleas ordinarias de los años subsiguientes para la aprobación de los balances respectivos; ha solicitado en varias oportunidades los respectivos balances y ha solicitado que se le muestren los libros de contabilidad a los contadores pero hasta la fecha no ha obtenido respuestas de ninguno de ellos.
Que la asamblea extraordinaria de fecha 25.02.2000, registrada bajo el Nº 53, tomo 3-A, se modifico en la cláusula décima del acta constitutiva, la cual reza así: “DECIMA: Las asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas no podrán deliberar validamente si no se encuentran presente cuando menos el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social y que haya sido legalmente convocada por el Presidente y Vicepresidente. La Asamblea Ordinaria de accionista se celebrará en la sede social de la compañía dentro de los noventa días siguientes al cierre del ejercicio fiscal anual, el cual finaliza el 31 de diciembre de cada año, previa convocatoria por escrito y publicado en un diario de circulación en Porlamar con cinco (05) días de anticipación por lo menos a su celebración”.
Que de la cláusula se evidencia una clara contravención a lo dispuesto en los estatutos sociales de la empresa los cuales se encuentran plasmados en su acta constitutiva por cuanto a la fecha no se han llevado a cabo las asambleas generales ordinarias correspondientes desde el año 2003 infringiendo así normas de orden público y de carácter constitucional.
Que desde el 01.04.2005, una vez mas la sociedad no ha sido convocada por sus administradores para la celebración de la asamblea general ordinaria de accionistas para aprobar los balances, estados de ganancias y pérdidas y conocer el informe del comisario, todo correspondiente al ejercicio económico hasta el 31.12.2004 y que el querellante en su condición de socio minoritario no tiene vía legal expedita y rápida que le permita solicitarla.
El solicitante enuncia y transcribe el contenido de los artículos 271, 274, 275, 276, 277, 278 y 310 del Código de Comercio y concluye que de las anteriores normas se desprende que no tiene capacidad jurídica suficiente con el porcentaje reconocido por el Registro Mercantil Segundo de este Estado, es decir, el 0.18% del capital suscrito y pagado para impulsar o exigir la celebración de una asamblea ordinaria o extraordinaria que le permita la rendición de los balances y la gestión obligatoria de los administradores; para solicitar se le informe sobre el denominado “informe de comisario” que debe a tenor del artículo 311 del Código de Comercio, revisar los balances pendientes por los administradores. Que a la presente fecha y en contravención con la establecido en el Código de Comercio no se han celebrado las asambleas ordinarias del año 2003 la cual aprueba el ejercicio económico del 2002; la asamblea ordinaria del 2004 la cual aprueba el ejercicio económico del 2003 y por el último la asamblea ordinaria del 2005 la cual aprueba el ejercicio económico del 2004, que lo relatado lleva a concluir que desde el año 2002 existe para él un desconocimiento total de la realidad de la empresa de la cual forma parte y la gestión de sus administradores.
El querellante denuncia como violado el derecho a la propiedad y el derecho que tiene toda persona a dedicarse a la actividad económica de su preferencia , consagrados en los artículos 115 y 112 de la Carta Magna y argumenta que para hacer valer estos derechos se fundamenta en el artículo 27 del texto constitucional, ya que de los hechos narrados se evidencia una violación de las normas señaladas y finaliza su exposición solicitando que se convoque a la realización de la asamblea ordinaria correspondiente al año 2005 que debe conocer el ejercicio económico finalizado el 31.12.2004; que como resultado y consecuencia inmediata y por cuanto para la realización de la misma se requiere la celebración de las asambleas ordinarias de los años 2004, 2003 y 2002 solicita al tribunal ordene lo conducente; que se exija para el momento de la celebración de las asambleas por parte de los administradores a cargo de la gestión de los balances y estados de ganancias y pérdidas de cada ejercicio económico anteriormente señalados y los respectivos informes de comisario; que se presente como punto a discutir una aprobación de dicha asamblea para la rendición de cuentas de sus administradores en los períodos 2002, 2003 y 2004 y por último que el tribunal ordene que se inserten en los libros contables y de asambleas todas y cada una de las actuaciones solicitadas y sus resultas y por consiguiente que los administradores traigan dichos libros para el día y hora de la asamblea. Es justicia.
II
SENTENCIA APELADA
El 11.07.2005 el juzgado de la causa declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Belquis Guerrero y Roberto Calvarese Wagenknecht, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Kart Ryser contra los ciudadanos José Sánchez García y Hugo Mario Zanello Chocobar exonerándola de constas de conformidad con el artículo 28 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
La sentencia apelada señaló lo siguiente:
“ …Sin embargo, a pesar de las anteriores circunstancias no existe en los autos constancia de que el quejoso desde el año 2003 haya dado cumplimiento al tramite del artículo 310 del Código de Comercio, ni menos que éste como accionista minoritario ejerciera el recurso contemplado en el artículo 291, ejusdem así como tampoco emerge de las pruebas aportadas elementos suficientes que permitan a esta sentenciadora, actuando en sede constitucional, precisar si el quejoso ejerció dichos recursos y lo más importante, que éstos para el caso de haber agotados dichas vías hubiesen resultado infructuosos o insuficientes para el restablecimiento de la situación jurídica infringida que hoy denuncia por esta vía. Todo lo cual conduce a este juzgado a señalar en primer lugar que operó el desistimiento tácito de la acción de amparo constitucional toda vez que según como se narra desde el año 2003 no se ha cumplido con la convocatoria a los efectos de celebrar la asamblea ordinaria de accionistas por parte de los administradores dirigida a deliberar sobre la aprobación del balance y del informe del comisario correspondientes al ejercicio anual 2002,tal como lo estatuye el artículo 277 del Código de Comercio, lo que evidentemente significa que el quejoso dejó transcurrir un período de tiempo que supera en exceso los seis meses a los que hace referencia el artículo 6 numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales el cual expresamente señala…omissis….En segundo lugar, se tiene que contrario a lo señalado por el quejoso dentro de la legislación mercantil si existen vías o canales ordinarios dirigidos a conminar a los administradores a efectuar la correspondiente convocatorio de las asambleas ordinarias o extraordinarias, según sea el caso, como es el caso del artículo 310 en el cual -tal como se estableció precedentemente- existe la posibilidad de que cualquier accionista sea cual sea el número de acciones que ostente, denuncie ante el comisario hachos que a su juicio sean censurables a los efectos de que éste los haga constar en el informe anual que debe rendir ante la asamblea y de igual forma, para el caso de que el numero de acciones que posea el o los accionistas que denuncien ante el comisario irregularidades o hechos censurables represente por lo menos la décima parte del capital social se verán obligados los comisarios a informar los hechos denunciados a la asamblea o bien, dependiendo la gravedad a proceder de inmediato a la convocatoria de una asamblea a objeto de discutir ese punto.
La recurrida destacó:
Otra vía que debió ser agotada por el quejoso se refiere a la contemplada en el artículo 291, ejusdem, a través del cual se le permite al agonista minoritario cuando se abriguen fundadas sospesas de la existencia de irregularidades administrativas que cometan los administradores o cuando los comisarios incumplan su obligación de fiscalización -como ha ocurrido en el caso bajo estudio- para que acudan ante el juez de comercio a exigir que se realice la convocatoria correspondiente. En atención a las circunstancias precedentemente señaladas se estima que la acción incoada resulta inadmisible de conformidad con el artículo 5 y el numeral 4° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales….”
III
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
Los abogado Belquis Guerrero Vivas y Roberto Calvarese Wagenkencht en su condición de apoderados judiciales del Ciudadanos Kart Ryser, quien incoaron la acción de amparo constitucional contra los ciudadanos José Sánchez García y Hugo Mario Zanello Chocobar, no presentaron en esta instancia su escrito de fundamentación a la apelación ejercida en fecha 12.07.2005 contra el fallo proferido por el Juzgado de instancia el día 11 de julio de 2005.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Alzada pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente apelación, y al respecto observa que, la misma ha sido interpuesta contra la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dictada el 08.05.2003, razón por la cual, este Tribunal coherente con el criterio sentando en la sentencia N° 1 del 20 de enero de 2000 (caso: Emery Mata Millán), se declara competente para conocer la presente acción de amparo constitucional. Así se decide.
Se observa que los presuntos agraviantes no comparecieron a la audiencia constitucional que fue celebrada el día 30.06.2005 en el tribunal de la causa, no realizaron ninguna otra actividad procesal tendente a la defensa de los hechos que le imputan la parte querellante; aún más no se logró su notificación personal por lo cual el tribunal procedió a la notificación cartelar.
Invoca la parte querellante la violación del derecho de propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esgrimiendo que la asamblea celebrada en fecha 12.09.2002 redujo a cero punto dieciocho por ciento (0.18%) su participación en la empresa Restaurant La Paella C.A. y que tal porcentaje le acredita la propiedad de noventa (90) acciones; a los fines que la acción de amparo constitucional prospere cuando se denuncia como violado el derecho de propiedad se requiere que no existan ningún tipo de discusión sobre la titularidad o legalidad de la propiedad; esto es, que la propiedad sea inobjetable. En el caso de autos, aún cuando la sociedad mercantil Restaurant La Paella ha celebrado asambleas ordinarias y extraordinarias, el ciudadano Karl Ryser continua siendo propietario del noventa por ciento (90%) de las acciones de la empresa mencionada, lo que significa que cuando éste ingreso como accionista el 12.06.1999 adquirió noventa (90) acciones y de su demanda se evidencia que continua siendo el propietario del mismo número de acciones que adquirió en la misma fecha; en todo caso lo que ha visto disminuido es el porcentaje ante el incremento o aumento del capital social pero permanecen incólumes el número de acciones que adquirió (90) en la empresa a partir de la oportunidad en que se hizo socio. Siendo ello así, no encuentra la Alzada violación alguna en el derecho de propiedad denunciado por la parte querellante, es decir, no se evidencia de autos hecho alguno que concrete la violación al derecho de propiedad de la parte actora por lo cual la acción incoada es inadmisible conforme al numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
El accionante denuncia como vulnerado el derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que protege a las personas que se dedican a la actividad económica de su preferencia y que en su decir lo menoscaban los ciudadanos José Sánchez García y Hugo Mario Zanello al celebrar una asamblea general extraordinaria de accionistas el día 06.09.2002 con el nuevo socio José Vicente Gisbert Ern y que como punto único trató el aumento del capital social y que posteriormente fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo el día 12.09.2002, mediante la cual el querellante ve reducida su participación en la empresa a cero punto dieciocho por ciento (0.18%) del capital suscrito y pagado. El Código de Comercio en el artículo 290 establece un medio específico para impugnar las decisiones de las asambleas de la sociedad anónima que sean manifiestamente contraria a los estatutos o a la ley; esta acción corresponde a todo socio quien debe interponerla ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad y el término para ejercerla es de quince (15) días contados a partir de la fecha en que se dé la decisión; es decir, aquella aprobada en la asamblea manifiestamente contraria a la ley o a los estatutos. El objeto del derecho de oposición previsto en el artículo 290 del Código de Comercio tiene como finalidad lograr la suspensión de la ejecución de las decisiones de la asamblea con fundamento en su carácter contraria a la ley o a los estatutos.
De los autos se observa que la acción contenida en la mencionada norma no fue ejercida por el querellante en la oportunidad correspondiente; es decir, dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión que se considera manifiestamente contraria a los estatutos, siendo que tiene legitimación activa para ejercer y que la otorga el dispositivo legal mencionado. De esta manera, se demuestra que el actor tenía otras vías judiciales ordinarias para satisfacer sus derechos y sin embargo no optó por recurrir a la oposición mencionada contenida en el artículo 290 del Código de Comercio más recurrió a la vía de amparo casi tres años después de aquella decisión aprobada en asamblea de accionista que redujo en forma significativa su porcentaje en el capital social y no en número de acciones. En tal virtud, se concluye que a tenor a los establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales la acción de amparo es inadmisible con respecto al específico derecho contenido en el artículo 112 de la Carta Marga y denunciado como vulnerado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en Sede Constitucional, administrando justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Roberto Calvarese Wagenknecht, en su condición de apoderado Judicial del ciudadano Karl Ryser contra la sentencia de fecha 11.07.2005 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Segundo: Se confirma el fallo apelado dictado en fecha 11.07.2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Publíquese, Regístrese; Diarícese y Déjese copia.
Notifíquese al apelante por haberse dictado la sentencia fuera del término legal conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y remítase el expediente original al tribunal de la causa en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de La Asunción, a los diez (10) días del mes de octubre de 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Jueza,

Ana Emma Longart Guerra
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo

Exp. N° 06865/05
AELG/acg
Definitiva

En esta misma fecha (10.10.2005) siendo las 10:00 de la mañana se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste.
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo