REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

ASUNTO Nº OP01-P-2005-00135 Ponente: Maria Carolina Zambrano Hurtado Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer de la apelación de autos ejercida contra decisión de fecha 04 de Agosto de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 447 en su ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Recurso ejercido por la Fiscal Cuarta (e) del Ministerio Público de este Estado, Dra. NANCY ARISMENDI, en la Causa Nº OP01-P-2005-002850 seguida al ciudadano KRISSHENDATT RAMKHELAWAN, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por cuanto la decisión impugnada fija la Inspección de la Droga incautada durante el desarrollo del debate oral y público, según lo previsto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones, se designó ponente a la Dra. Cristina Agostini Cancino, quien actualmente se encuentra haciendo uso de las vacaciones legales, y designada como ha sido la Juez Suplente Especial en sustitución de la titular, Dra. Maria Carolina Zambrano Hurtado, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, habiéndose admitido el recurso el día 24 de Octubre de 2005, por reunir los requisitos de procedencia contemplados en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Después de revisar los alegatos de la parte recurrente, contenidos en los argumentos de su Apelación, al igual que la decisión recurrida, esta Sala, pasa a pronunciarse del siguiente modo: PRIMERO FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Alega la Fiscal IV del Ministerio Público de este Estado, representada por la Dra. Nancy Arismendi Bonillo, como fundamento de su apelación, que: “...denuncio la violación del DEBIDO PROCESO...por la errada interpretación que hace la Juzgadora A Quo de la sentencia 2720 de fecha 04/11/02, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con carácter vinculante e indebida aplicación del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal.. Del fallo trascrito, se observa, la interpretación errónea que hace la A Quo de la sentencia vinculante 2720 de fecha 04/11/02 emanada del Tribunal Supremo de Justicia...al soportar la decisión hoy en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, indebidamente en la decisión en comento y, en tal sentido me permito transcribirlo... Se aprecia de lo antes señalado , que la intención del legislador, se dirige todo aquello que, dentro del debate oral y público, se haya ofrecido como MEDIOS DE PRUEBA...dentro de lo cual, obvia y lógicamente, no se prevé la inspección establecida, a la sentencia hoy violentada, toda vez que dada su especial naturaleza, en modo alguno, constituye un medio de prueba, sino un PROCEDIMIENTO ESPECIAL para incinerar la sustancia ilícita incautada; se infiere del artículo antes señalado, que es tribunal con todos sus componentes, sea mixto o de jurado, quienes deben estar presentes en la inspección de la que trata dicho artículo, precisándose con ello, claramente, que no se corresponde con la inspección que interesa a las partes, objeto de la citada sentencia, desvirtuándose, con ello, el espíritu propósito y razón del legislador, quien, además, estableció, quien debe acordarla, la oportunidad en la que debe verificarse y el momento en que deben practicarse la (s) experticia (s), hoy cercenada. Ahora bien, si bien es cierto el objetivo primordial del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, que a continuación se explana, es la pronta incineración de la droga para evitar su acumulación en los depósitos, no es menos cierto que, con dicho procedimiento, por primera vez se establece, la fórmula para hacernos del control efectivo de las evidencias y la oportunidad procesal para realizar la Experticia correspondiente (negrilla del Fiscal)... ...LAS EXPERTICIAS QUÍMICAS, BOTÁNICAS Y TOXICOLOGICAS PODRAN SER PRACTICADAS POSTERIORMENTE Y OFRECIDAS COMO MEDIO DE PRUEBA POR EL MINISTERIO PUBLICO POR CUALQUIERA DE LAS PARTES, DE ACUERDO CON LO SEÑALADO EN EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL” (mayúsculas y negrilla del fiscal) Se observa clara y enfáticamente, que es el MINISTERIO PUBLICO el facultado para solicitar la inspección de la sustancia incautada, una vez, decretada la flagrancia y se remita al causa al Juzgado de juicio correspondiente, que una vez efectuada, queda, sin lugar a dudas, establecido que las experticias de dichas sustancias, deben realizarse POSTERIORMENTE, a la inspección de las mismas por las partes, erigiéndose como el medio de prueba idóneo que permitirá al Representante Fiscal presentar el Acto Conclusivo, que se traducirá en una Acusación, sólo luego de determinarse que estamos ante la presencia de una sustancia ilícita y de que cantidad de droga...con el fallo recurrido, pretende llevar a cabo un Debate Oral, sin la experticia técnica, cercenando la posibilidad de efectuarla, en forma oportuna, vale decir, previa inspección, una vez decretada la flagrancia...violentando con el ello el DEBIDO PROCESO, del cual debemos ser garantes. ...pretende el Juzgado A Quo, con el fallo recurrido, que el Representante Fiscal, quien debe prestar el Acto Conclusivo hasta cinco (5) días antes de la celebración del debate oral y Público, lo haga basado en un análisis de orientación, que no es un medio de certeza, ni constituye una experticia técnicamente hablando... De igual forma, pretende la honorable Juzgadora, se quebranten Principios Constitucionales y legales, como la Economía, Celeridad Procesal y Debido Proceso, al intentar llevar a cabo un Juicio, accionando la maquinaria judicial-procesal que ello conlleva y realzará la experticia durante el debate cuando la sentencia en comento es clara al fijar la oportunidad de su ejecución... ...En otro orden de ideas, se excede, en forma reiterada, la Juzgadora A Quo al considerar que se contamina en la ejecución de la inspección en cuestión, toda vez que no observa que la tan mencionada sentencia vincula dicha inspección a dejar constancia solamente de lo incautado, sin entrar a sopesar la intención, culpabilidad o parte subjetiva del mismo... La representante del Ministerio Público en su escrito de apelación, pretende como solución, sea corregida la situación jurídica infringida, revocando la decisión dictada por el Tribunal de Juicio y se ordene la práctica de la inspección de la sustancia incautada para la realización de la experticia de rigor, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia vinculante 2720 del 04/11/02. Por otra parte, la recurrente ofrece como medios de pruebas de su apelación, copia del análisis de orientación Nº 039 de fecha 25/08/05, copia del Acta de la audiencia de Presentación del ciudadano acusado, la solicitud realizada al Tribunal A Quo para la inspección de la sustancia incautada, y copia de la referida sentencia 2720 de fecha 04/11/02. Finalmente, la Fiscal IV del Ministerio Público de este Estado, solicita sea declarada con lugar el presente recurso de apelación, por violación al debido proceso e indebida aplicación del artículo 58 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juez de la recurrida, requiriendo sea revocada la decisión apelada y se realice lo conducente con prescindencia de los errores y vicios cometidos. SEGUNDO DECISIÓN IMPUGNADA El 31 de agosto de 2005, vista solicitud realizada por la Dra. Nancy Arismendi, en su condición de Fiscal Cuarta del Ministerio Público, relativa a la práctica de la Inspección Judicial de las sustancias incautadas, la Juez declaró los siguientes pronunciamientos: “... se fija para la inspección judicial el mismo del debate oral y público, es decir el 13 de septiembre de 2005, durante el desarrollo del debate, a los fines de evitar perjuicio o contaminación previa del Juez de Juzgamiento antes del juicio, lo que impide una opinión previa sobre los hechos acreditados en la audiencia de presentación que abarca de suyo el cuerpo del delito o la materialidad de éste, y la subsiguiente opinión acerca de la culpabilidad…” TERCERO FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Del análisis de la decisión en cuestión se observa que, la Juez A Quo se pronunció sobre la solicitud interpuesta en fecha 31 de agosto de 2005, por la Fiscal Cuarto del Ministerio Público, Dra. Nancy Arismendi Bonillo, relativo a la practica de la sustancias incautada en el presente procedimiento, en atención al criterio sentado por la Sala Constitucional en Sentencia Nº 2720 de fecha 04 -11-02 del Tribunal Supremo de Justicia, acordando la practica de la referida solicitud, con fundamento en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, en el desarrollo de la Audiencia Oral y Pública fijada para el día 13-09-05, para efectuar la referida inspección. Tenemos que, la Fiscal del Ministerio Público, acomete a la recurrida, mediante el motivo 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Consta de las actas procesales que integran la presente causa, que el ciudadano KRISSHENDATT RAMKHELAWAN, fue detenido INFRAGANTI, por funcionarios policiales del Estado Nueva Esparta y presentado por el Ministerio Público ante el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintisiete (27) de agosto de dos mil cinco (2005), con fundamento en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por le delito de delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Decretando igualmente el Juez de Control Nº 01, la prosecución del presente procedimiento por la vía abreviada, remitiendo de inmediato las actuaciones al tribunal de juicio, para la celebración de la audiencia oral y pública. Observada la decisión dictada por la Juez de Juicio, en relación a la fijación de la practica de la Inspección judicial en el desarrollo de la audiencia oral y pública, tomando en cuenta la jurisprudencia de la Sala Constitucional N° 2720 de fecha 04-11-02, considera la sala que menoscaba la actuación del Ministerio Público, al efectuar una errónea interpretación del contenido de la referida sentencia, en razón de lo siguiente: El artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Otros medios de prueba: “…si para conocer de los hechos es necesaria una inspección, el tribunal podrá disponerla, y el juez presidente ordenará las medidas para llevar a cabo el acto. Si éste se realiza fuera del lugar de la audiencia, el juez presidente deberá informar sucintamente sobre las diligencia realizadas” De tal suerte, que el contenido del artículo anterior, se encuentra referido única y exclusivamente, a los medios de prueba netamente ofrecidos y la inspección de la sustancias incautada, no representa en estos casos un medio de prueba, sino una incidencia planteada, dentro de un proceso penal, a fines precisos, como es la incineración de las sustancias incautadas relacionadas con el delito de narcotráfico. Así observamos, el contenido de la Sentencia Nº 2720, de fecha 04 de noviembre de dos mil dos (2002) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece: “…el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que considere concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez. Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantad y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales, y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante…. Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal…. En virtud de que en la presente decisión, se señala que las partes en el proceso penal deberán ser citadas, a los fines de que presencien la elaboración del acta mediante el cual se dejará constancia de las sustancias incautadas, se colige que una vez que el Juez de Control estime que el imputado cometió un delito flagrante y sea remitida la causa penal al Tribunal de Juicio correspondiente, el Ministerio Público deberá solicitar al Juez de Juicio que cite a las partes a los fines de que se elabore la mencionada acta, en los términos expuestos en el presente fallo.” Con base al contenido de la sentencia trascrita se evidencia que el Ministerio Público está facultado para solicitar la práctica de l a inspección de la sustancias incautadas, una vez decretada la flagrancia, ante el tribunal de Juicio correspondiente, para con posterioridad a dicho acto, pueda ordenar la practica de la experticia, a fin que la misma pueda constituirse en un medio de prueba, para así fundamentar el acto conclusivo –acusación fiscal- y ofrecerla de esa manera como medio de prueba, para ser controvertida en el juicio oral y público, por lo que considera esta Sala Ordinaria, que si no ha presentado el Ministerio Público, su acto conclusivo, no podría celebrase el acto de la audiencia oral y pública, por lo que sería imposible la práctica de la inspección judicial de la sustancias incautada, conforme al artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual representa para el Ministerio Público, un gravamen irreparable, ya que no tiene otra oportunidad de fundar su acto conclusivo, sin la previa realización de la inspección judicial, ello conforme a los lineamientos establecido por la Sala Constitucional, Sentencia 2720 del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido, no concibe el alcance de la recurrida dictada por el Tribunal de Merito, debido a que, la Juez se fundamentó en el contenido del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de salvaguardar el derecho de las partes, en especial el que le asiste a la Defensa, a través del Principio de Contradicción, Control de la Prueba en el desarrollo de la audiencia oral y público; estando en presencia de un procedimiento especial Abreviado, tal como se desprende de las actuaciones procesales, en virtud del cual se incautó sustancia ilícitas, que requiere de experticia a solicitud de la representante del Ministerio Público, cuya práctica es de su exclusiva atribución por imperio de la sentencia vinculante aducida. Esta Sala Ordinaria, denota que el fallo pronunciado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es de carácter vinculante, tal como lo señala la norma del artículo 335 del texto constitucional, ratificada en Sentencia N° 2598 de fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil cuatro (2004) dictada por la propia Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. De allí que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la obtención de la justicia y que en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso es una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El estado venezolano, conforme a lo prescrito en las normas contenidas en los respectivos artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Con base en estas reflexiones y en atención a lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con base al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2720, se declara CON LUGAR la apelación que hace el recurrente, fundada en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ordena la práctica de la inspección de la sustancia incautadas, a los fines de su incineración, antes de la celebración de la audiencia oral y pública, para así salvaguardar el derecho que tiene el Ministerio Público, de fundar su acto conclusivo a través de los medios de prueba recabados, como lo es en el presente caso, la experticia de la droga. Y ASI SE DECLARA. DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Primero: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. Nancy Arismendi Bonillo, Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Segundo: REVOCA la decisión dictada en fecha 02 de septiembre de 2005, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, fijó la practica de la inspección judicial de la sustancias incautada, de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Ordena de inmediato la practica de la INSPECCION JUDICIAL, a los fines de incinerar la droga incautada, con motivo del proceso penal incoado en la presente causa, requerida por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, en razón de la competencia funcional atribuida, por Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Cuarto: Se ordena la remisión del presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a sus fines legales consiguientes. Y ASI SE DECLARA. Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los diez (10) días del mes de Noviembre de dos mil cinco (05). La Juez Presidente Delvalle Margarita Cerrone Morales Los Jueces de la Corte de Apelaciones Maria Carolina Zambrano Hurtado Juez Ponente Juan A. González Vásquez Juez Titular La Secretaria Tamara Ríos Pérez Asunto Nº OP01-R-2005-000135