TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
195° y 146°

I.- Identificación de las partes
Parte actora: Titus Marcellus Maria van den Oever y Eduardo Mata Sordo, el primero con cédula de identidad N° V- 81.529.998, y el segundo sin identificación que conste en autos
Apoderado judicial de la parte actora: Maria Luisa Finol Sánchez, Claudia Tagliaferro Noale y Blanca González, abogadas en ejercicio inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 40.919, N° 33.046, y 21.121 de este domicilio.
Parte demandada: sociedad mercantil Astilleros Manzanillo, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nieva Esparta en fecha 30 de junio de 1993, bajo el N° 545, Tomo 2, Adic. 10, domiciliada en Manzanillo, Municipio Antolín del Campo.
Apoderado Judicial de la parte demandada: Rodolfo Seekatz Gil, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.771, y de este domicilio.
II.- Breve reseña de las actas del proceso
Mediante oficio N° 0970-3397 de fecha 12.06.2002 (f.59), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior constante de cincuenta y ocho (58) folios útiles, copias certificadas del expediente N° 20.331, contentivo del juicio que por Cobro de Bolívares siguen Titus Marcellus Maria van den Oever y Eduardo Mata Sordo, contra la sociedad mercantil Astilleros Manzanillo, C.A., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto proferido por el juzgado de la causa en fecha 07.01.2002.
Por auto de fecha 20.06.2002, (f.60) el tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de Informes tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente a la fecha del auto.
En fecha 09.07.2002 (f. 61) la abogada Maria Luisa Finol Sánchez, apoderada judicial de la parte demandante suscribe diligencia por la cual consigna escrito de informes que corre inserto a los folios 62 al 66 de este expediente.
Mediante auto de fecha 08.08.2002 (f.67) el tribunal declara vencido el lapso de observación a los informes y aclara a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir esa misma fecha.
Consta al folio 68 diligencia suscrita en fecha 15.10.2002, por la abogada Maria Luisa Finol Sánchez, con su carácter acreditado en autos, por la cual solicita el avocamiento del juez en esa causa.
Mediante auto de fecha 05.11.2002 (f.69) la nueva jueza titular se avoca al conocimiento de la causa y ordena la notificación de las partes a los fines de la continuación del juicio, en esa misma fecha se libró boleta de notificación (f. 70).
Consta al folio 71 diligencia suscrita en fecha 15.11.2002, por el abogado Rodolfo Seekatz por la cual consigna escrito (f. 72 al 81) con el fin de solicitar a este tribunal se sirva oficiar

al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial a los fines que remita cómputo de días de despacho señalados en el escrito.
Mediante diligencia de fecha 10.12.2002 (f. 82), la abogada Blanca González, apoderada judicial de la parte actora, consigna escrito que riela a los folios 83 al 88.
Consta al folio 89 del expediente, diligencia suscrita en fecha 17.12.2002, por la abogada Maria Luisa Finol Sánchez por la cual consigna copias simples las cuales rielan a los folios 90 al 97.
Mediante auto de fecha 21.01.2003 (f.98) el tribunal difiere el acto de dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 02.07.2003 (f. 99) la abogada Maria Luisa Finol Sánchez suscribe diligencia por la cual solicita al tribunal se sirva dictar sentencia.
En fecha 27.10.2003 (f. 100) la abogada Maria Luisa Finol Sánchez suscribe diligencia por la cual solicita al tribunal se sirva dictar sentencia en la presente causa.
Mediante diligencia suscrita en fecha 27.01.2004 (f. 101) la abogada Maria Luisa Finol Sánchez solicita al tribunal se sirva dictar sentencia.
En fecha 07.10.2004 (f. 102) la abogada Maria Luisa Finol Sánchez suscribe diligencia por la cual solicita al tribunal se sirva dictar sentencia.
En fecha 11.03.2005 (f. 103) la abogada Maria Luisa Finol Sánchez suscribe diligencia por la cual solicita al tribunal se sirva dictar sentencia.
Por auto de fecha 25.04.2005 (f.104) el tribunal de la causa ordena oficiar al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial a los fines de que remita cómputo de días de despacho y copia certificada solicitada. En esa misma fecha se libró oficio N° 4439.
Consta al folio 106 del expediente auto de fecha 29.04.2005 por el cual el tribunal ordena corrección de foliatura.
Mediante oficio N° 0970-6355 con fecha 06.05.2005 (f. 107) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial remite cómputo (f. 108) y copia certificada (f. 109 y 110) solicitada. Dicho oficio fue recibido en fecha 12.05.2005, y mediante nota secretarial se ordena sea agregado al presente expediente.
En la oportunidad legal este tribunal no dictó el fallo correspondiente por lo que pasa a hacerlo en los siguientes términos:
III.- Antecedentes y fundamentos de la apelación
Consta al folio 1 diligencia suscrita en fecha 29.03.2001, por el alguacil del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial por la cual consigna recibo de citación debidamente firmado (f.2).
Mediante diligencia suscrita en fecha 08.05.2001 (f.3) el abogado Rodolfo Seekatz Gil consigna escrito el cual corre agregado a los folios 4 al 7 con anexos a los folios 8 al 24, y en él la parte demandada indica que siendo ésta la oportunidad legal el lapso fijado para la contestación de la demanda, ocurre y expone:
Que los ciudadanos Titus Marcellus Maria Van De Oever y Eduardo Mata Sordo, carecen de cualidad para intentar el juicio, por no tenerle carácter que se han enunciado en razón de comitentes o contratantes de un Contrato de Obra en forma verbal para la construcción de una embarcación (…), al no tenerla cualidad de contratantes tampoco tienen interés jurídico actual por cuanto si daño es menoscabo al interés o lo que existe, lo ciudadanos demandantes son ilegítimos actores, al carecer de la titularidad que asertan (sic), no pudiendo haber sufrido menoscabo en su patrimonio (…).
Que su representada no contrató con los actores, que su representada contrató verbalmente y ejecutó un contratote obra con “C.A. Pesquera La Vergataria” el cual fue denominado por ellos contrato de caballeros y dicho contrato se extinguió por el desistimiento de la comitente “C.A. Pesquera La Vergataria” (…), de dicho contrato se generaron obligaciones y derechos, los cuales nunca fueron ejercidos, ni cumplidos por “C.A. Pesquera La Vergataria”, el abandono de la obra trae consigo la pérdida del derecho a exigirlo (…) que la obligación se encuentra prescrita, y como tal debe declararse, ni siquiera “C.A. Pesquera La Vergataria” tiene ningún derecho vigente para recurrir a los órganos jurisdiccionales. (…)
Que para el supuesto negado de cuanto ha asertado (sic) supra, de la misma manera, probada como fuere su enunciada no titularidad en razón del comitente de contrato de obra con su representada. Y a todo evento, obligado procesal de conformidad con la Ley Adjetiva, y siendo la oportunidad legal lapso fijado para la contestación de la demanda en vez de contestarla promueve las siguientes CUESTIONES PREVIAS, de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil: DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA: Estatuida al numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que reza: (…), el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil reza: (…). De ninguno de los tres numerados en la pretensión liberada en el capítulo III hacen o pudiera hacer presumir que se derive inmediatamente el derecho deducido, los documentos a que se refieren son: (…) NINGUNO DE ESTOS DOCUMENTOS DONDE FUNDAMENTARON SU ACCIÓN DEMUESTRAN UNA RELACIÓN DE CAUSALIDAD CON SU MANDANTE (…). FALTA DE CAUCIÓN FIANZA PARA PROCEDER AL JUICIO: estatuida en el numeral 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil: habiendo este tribunal decretado y notificado medidas innominadas que causan daño a su mandante sin tener si quiera algún elemento fundamental, que conste en autos, que sirvan de asidero para acreditar el pretendido derecho, ese daño ya causado compromete inclusive la responsabilidad personal al Juez de la causa que acordó tal medida innominada no consta en autos que se encuentre acreditada la fianza o caución para garantizar los daños que causan a su representada. Ni los actores han acreditado solvencia alguna para garantizarlas resultas de sus actos que causan daños patrimoniales a su representada. (…) Solicitamos pronunciamiento perentorio del juzgador sobre lo ahora expuesto. (…)
Consta al folio 25 del expediente diligencia suscrita en fecha 15.05.2001 por la abogada Claudia Tagliaferro Noale apoderada judicial de la parte actora, por la cual consigna escrito que riela a los folios 26 al 30, en el que solicita se declaren como no hechas las cuestiones previas opuestas por el apoderado judicial de la parte demandada, por cuanto considera que las mismas son posteriores a los alegatos esgrimidos en la contestación del fondo.
En fecha 22.05.2001 (f.31 y Vto.), el apoderado judicial de la parte demandada abogado Rodolfo Seekatz Gil, suscribe diligencia mediante la cual insiste en lo expuesto como punto previo al escrito de cuestiones previas y en las cuestiones previas promovidas.
Consta al folio 32 del expediente diligencia suscrita en fecha 30.05.2001 por la abogada Claudia Tagliaferro mediante la cual consigna escrito de promoción de pruebas (f. 33, 34 y Vtos.)
Mediante auto de fecha 15.11.2001 (F.35) el tribunal de la causa recibe expediente procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la inhibición propuesta por la Jueza Accidental Dra. Blanca González, y ordena se le dé entrada en el libro respectivo y se prosiga el curso legal.
Consta al folio 36 del expediente diligencia suscrita por el abogado Rodolfo Seekatz Gil, en fecha 22.11.2001, por la cual solicita cómputo de días de despacho, y además insiste en que su representada no contrató con los actores sino que contrató verbalmente con C.A Pesquera La Vergataria, contrato que resultó extinto por el desistimiento de la comitente.
Consta al folio 37 auto proferido en fecha 28.11.2001, mediante el cual el tribunal de la causa declara el cese de la causal de reacusación contenida en el numeral 11 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la sustitución de poder que le fue otorgado al ciudadano Evelgito José Nava en la Dra. Maria Luisa Finol. Asimismo, aclara a las partes que la causa seguirá su curso normal.
Mediante diligencia de fecha 12.12.2001, la abogada Maria Luisa Finol Sánchez ratifica e insiste en escrito presentado en fecha 15.05.2001 por la apoderada sustituida de las actoras, en consecuencia pide sea declarada con lugar las defensas en él indicadas, y se proceda a la apertura del correspondiente lapso de pruebas.
Consta al folio 39 auto proferido en fecha 07.01.2002, mediante el cual el tribunal de la causa considera que las cuestiones previas fueron opuestas de forma extemporánea y por lo tanto no las admite, en consecuencia ordena proseguir el juicio declarando abierta la etapa probatoria.
En fecha 15.01.2002 (f. 40), el abogado Rodolfo Seekatz, apoderado judicial de la parte demandada solicita la nulidad y oposición al auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 07.01.2002, por cuanto considera que viola su derecho a la defensa. Por otra parte apela de dicha decisión e insiste en la ilegitimidad de la parte actora.
Consta a los folios 41 al 44 diligencia suscrita por el abogado Rodolfo Seekatz, por la cual solicita al tribunal revoque el auto de fecha 07.01.2002, por cuanto viola disposiciones de orden público. Por otra parte solicita se realice cómputo de días de despacho. Solicita se libre exhorto al el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, a los fines de obtener cómputo. Por último insiste en la ilegitimidad por falta de cualidad de los demandantes.
Consta a los folios 45, 46 y sus Vtos., escrito presentado por la abogada Maria Luisa Finol en fecha 23.01.2002, por el cual solicita al tribunal oiga en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte demandada y niegue la nulidad del auto dictado en fecha 07.01.2002
Mediante diligencia suscrita en fecha 24.01.2002 (f.47), la Dra. Jiam Salmen de Contreras, Jueza Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado se inhibe de seguir conociendo la causa de conformidad con los numerales 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil.
Consta al folio 48 auto emitido en fecha 31.01.2002 por el tribunal por el cual ordena realizar cómputo de días de despacho. Dicho cómputo fue realizado por secretaría en esa misma fecha.
En fecha 31.01.2002 (f.49) el tribunal de la causa declara vencido el lapso de allanamiento de la inhibición propuesta y ordena la remisión del expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, a los fines que siga conociendo el proceso y la remisión de copias certificadas a este Juzgado Superior para que decida de la incidencia planteada. Remisiones que fueron realizadas en esa misma fecha mediante oficios N°. 8866-02 y 8867-02 (f.51 y 50), respectivamente.
En fecha 08.02.2002 (f.52) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial recibe el expediente ordena su entrada.
Consta al folio 53 del expediente diligencia presentada en fecha 15.02.2002, por la abogada Maria Luisa Finol Sánchez, apoderada judicial de la parte actora, por la cual consigna escrito de promoción de pruebas.
Mediante diligencia de fecha 25.02.2002 (f. 54 y Vto.) el abogado Rodolfo Seekatz, apoderado judicial de la parte demandada, insiste en la nulidad y oposición al auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial. Igualmente se opone a la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora por ser subsiguientes al auto de fecha 07.01.2001.por último solicita al tribunal se pronuncie sobre la solicitud de cómputo de días de despacho, hecha mediante diligencia de fecha 21.01.2002.
Mediante auto de fecha 12.03.2002 (f.55) el Dr. José Rodríguez, Juez Temporal del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial se avoca al conocimiento de la causa, oye en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado Rodolfo Seekatz y ordena la remisión a este Tribunal Superior de las copias certificadas que señalen las partes.
Mediante diligencia de fecha 05.06.2002 (f. 56) el abogado Rodolfo Seekatz señala las copias que considera deben ser remitidas a esta alzada con motivo de la apelación, y pide al tribunal se pronuncie sobre la solicitud de cómputo de días de despacho que hiciere oportunamente.
Consta al vuelto del folio 57 certificación de copias realizada en fecha 12.06.2002 por la secretaria temporal del juzgado de la causa.
IV.-Actuaciones en la alzada
En fecha 09.07.2002 la apoderada judicial de la parte demandante consigna escrito de informes ante este tribunal, escrito que cursa a los folios 62 al 66 del presente expediente. Dice la parte demandante en Informes:
… Que al analizar la decisión apelada es fácil comprobar que la misma se corresponde exactamente con los hechos del proceso les decir con lo evidenciado de las actas procesales, siendo que el demandado en la oportunidad de la contestación opuso en primer lugar defensa de fondo relativa a la falta de cualidad para intentar y sostener el juicio y luego, procedió a oponer cuestiones previas, contenidas en los numerales 5 y6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contraviniendo así lo dispuesto por el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.
… Que de acuerdo con lo que se desprende de las actas procesales, resulta claro que e apoderado de la demandada pretendió hacer una ensalada de las actas procesales, por no decir que el apoderado de la parte demandada desconoce el derecho, puesto que contesta el fondo de la demanda y seguidamente en el miso acto y en el mismo escrito opone cuestiones previas las cuales sin lugar a duda fueron opuestas de manera extemporánea, por lo que necesariamente se apertura el correspondiente lapso de pruebas surgido de la incidencia por la extemporánea oposición de cuestiones previas, que sin un pronunciamiento del tribunal, las partes hubieran quedado en desigualdad procesal por no saber los lapsos que vendrían al proceso, por una parte, y por otra, habiéndose correctamente pronunciado el tribunal a los solos fines de la lógica continuación del proceso, el apoderado de la demandada apeló del mismo y además ratifica un escrito de pruebas que presentó en la oportunidad de la incidencia surgida por las extemporáneas cuestiones previas opuestas, pretendiendo ahora hacerlo valer como escrito de pruebas sobre el fondo de la controversia.
… Que siendo que el apoderado de la parte demandada pasados que fueron casi tres meses de haber sido oída si apelación es que señaló las copias a que su juicio debían subir al tribunal de Alzada. En consecuencia, como quiera que se trata de una apelación oída a un solo efecto y siendo que el apoderado de la demandada –sin cumplir los lapsos procesales establecidos en la ley, específicamente en el artículo 202, del Código de Procedimiento Civil, en que los actos procesales no pueden prorrogarse – señaló en forma extemporánea por retardada dichas copias, por lo que pide que de por desistida la referida apelación y decrete la definitiva firmeza del auto dictado por el tribunal de la causa de fecha 07.01.2002 y en consecuencia además de condenar en costas a la demandada por haber actuando en esta incidencia con absoluta temeridades ordene la continuación del procedimiento en los mismos términos seguidos por el tribunal de la instancia, (…).
… Que conforme con lo antes expuesto y de acuerdo a lo que se evidencia de las actas del expediente, pide al tribunal desestime la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada o si el tribunal considera oírla y en consecuencia pronunciarse sobre la misma, la declare sin lugar por infundada y contraria a derecho y además sea condenada en costas la parte demandada por haber actuado en esta incidencia con absoluta temeridad. Pido así se declare. Es Justicia (…)
V.- El auto apelado
En fecha 07.01.2002 (f.39) el juzgado A quo dicta un auto mediante el cuál no admite las cuestiones previas opuestas por el apoderado judicial de la parte demandada, por cuanto las considera extemporáneas y ordena proseguir el juicio declarando iniciado el lapso de pruebas. Frente a esta decisión del tribunal de la causa, el abogado Rodolfo Seekatz, apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil Astilleros Manzanillo C.A, apela de dicho auto y se remiten las actuaciones a esta Alzada.
El auto sometido a apelación es del tenor siguiente:
“Vista la diligencia de fecha 12-12-01, suscrita por la abogada MARIA LUISA FINOL SÁNCHEZ, en su carácter acreditado en autos, este tribunal observa que el demandado con el objeto de ejercer su derecho a la defensa, opuso en primer lugar la defensa de fondo relativa a al falta de cualidad para intentar y sostener el juicio y luego, procedió a oponer cuestiones previas, contenidas en los numerales 5 y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 358 Ejusdem, que claramente establece: (…) En tal sentido el Tribunal al considerar que esta fueron opuestas en forma extemporánea no las admite y por ello, ordena proseguir el presente juicio quedando entendido que a partir de esta fecha inclusive se inicia etapa probatoria consagrada en el artículo 388 del referido texto legal.”
VI.- Motivaciones para decidir
El auto apelado es el dictado en fecha 07.01.2002 y el motivo de la apelación es la revocatoria del auto que no admitió las cuestiones previas opuestas por considerarlas extemporáneas ya que en el escrito consignado la parte demandada opuso en primer lugar la defensa de fondo al asunto controvertido.
De las actas procesales se observa que en la causa judicial que se sigue el apoderado judicial de la parte demandada consigna en fecha 08.05.2001 diligencia por la cual expresa lo siguiente: “… Consigno en este acto (…) escrito contentivo correspondiente a “Contestación de Demanda”, donde explayamos nuestros alegatos al respecto y ante un supuesto negado de cuanto alegamos, a todo evento, en vez de contestar la demanda oponemos “Cuestiones Previas…”. A su vez en el escrito señala: “… siendo ésta la oportunidad legal lapso fijado para la Contestación de la demanda, ocurro y expongo…” y mas adelante, luego de exponer sus alegatos respecto a la falta de cualidad y de interés de los demandantes, señala: “…y siendo ésta la oportunidad legal lapso fijado para la contestación de la demanda en vez de contestarla promuevo las siguientes CUESTIONES PREVIAS, de conformidad al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil: …”. Igualmente se desprende de las actas procesales que el apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito en fecha 15.11.2002, en el cual consta que en reiteradas oportunidades indica que el acto de contestación de la demanda tuvo lugar el día 08.05.2001, incurriendo en cierta contradicción.
Ahora bien, en el caso subiudice se controvierte la extemporaneidad de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada. El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la oportunidad de oposición de las cuestiones previas, dispone: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…)”. En ese mismo sentido el artículo 358 ejusdem, el cual establece la oportunidad para contestar la demanda, expresa: “Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda…”. Mas aun, el artículo 361 ejusdem que regula el modo de contestar la demanda señala: “En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación de la demanda podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas (…)” (subrayado y negrillas de la Alzada)
Del cúmulo de artículos transcritos se evidencia que la contestación de demanda y la oposición de cuestiones previas son actos totalmente disímiles en cuanto a su contenido, naturaleza y efectos, no obstante ello, la ley les concede el mismo término de defensa, esto es, dentro de los 20 días siguientes a la citación del demandado o del último de ellos si fueren varios, sin que ello signifique que la contestación y las cuestiones previas puedan ser opuestas en el mismo acto; salvo las contenidas en los numerales 9°, 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siempre que no hayan sido opuestas como previas puede el accionado alegarlas en el acto de contestación al igual que la falta de cualidad del actor o accionado para sostener el pleito.
La ley es enfática al establecer que dentro del lapso para la contestación, el demandado podrá en vez de contestar promover las cuestiones previas que considere pertinentes y en el caso de no haber opuesto cuestiones previas el demandado procederá a dar contestación a la demanda.
Como complemento a lo anterior el artículo 361, antes transcrito, dispone que el demandado pueda hacer valer la falta de cualidad o de interés procesal de la parte demandante -como se ha expresado- en el acto de contestación de la demanda. Se evidencia del escrito consignado en fecha 08.05.2001 por el apoderado judicial de la parte demandada, que estando en la oportunidad legal para proceder a la contestación de la demanda suministra una serie de alegatos por los cuales establece a su consideración la falta de cualidad o de interés de los ciudadanos Titus Marcellus Maria Van den Oever y Eduardo Mata Sordo, partes demandantes en la presente causa y seguido a ello opone las cuestiones previas previstas en los numerales 5° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. No obstante a lo anterior y en reiteradas oportunidades el apoderado de la parte demandada insiste en que el acto de contestación de la demanda tuvo lugar el día 08.05.2001.
En razón a lo anterior, y planteada la confusión en cuanto si el demandado presentó contestación al fondo o de lo contrario opuso efectivamente cuestiones previas, el tribunal luego del examen puntual de la actas procesales observa que, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil el apoderado de la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda ya que con anterioridad a la oposición de las cuestiones previas mencionadas se propuso destacar alegatos, defensas y excepciones para demostrar la falta de cualidad de los actores para intentar el juicio, por una parte y de otra parte, se observa que seguidamente la accionada expresa textualmente: “… y siendo esta la oportunidad legal lapso fijado (sic) para la contestación de la demanda en vez de contestarla promuevo las siguientes Cuestiones previas de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil…”
Lo relatado conduce a establecer que la parte demandada en lugar de promover cuestiones previas contestó primeramente la demanda lo cual se extrae de la simple lectura de su escrito ya que, la falta de cualidad o interés del actor constituye una defensa perentoria que tiene que ser opuesta por el accionado en la contestación y luego opone como previas las contenidas en los numerales 9°, 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la falta de cualidad a que alude el numeral 2° del artículo 346 mencionado es una defensa perentoria, por lo cual al estar consagrada en el artículo 361 ejusdem, como tal, se concluye que la parte demandada procedió de contestar el fondo de la demanda. En consecuencia, quien decide, última que actuó de forma acertada el a quo al considerar en el auto de fecha 07.01.2002 que las cuestiones previas opuestas lo fueron de forma extemporánea. Así se decide
VII. -Decisión
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: Sin lugar la apelación ejercida por el Ciudadano Rodolfo Seekatz Gil, apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto de fecha 07.01.2002, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Segundo: Se confirma el auto apelado dictado el 07.01.2002, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Tercero: Se condena en costas del recurso al apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Cuarto: Notifíquese a las partes por haberse dictado el fallo fuera del término legal de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese copia. Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. La Asunción, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de Dos Mil Cinco. (2005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Jueza,

Ana Emma Longart Guerra
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo

Exp. N° 05738/02
AELG/acg
Interlocutoria

En esta misma fecha 23.05.2005, siendo la 1:30 de la tarde se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo