REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

República Bolivariana de Venezuela Dirección Ejecutiva de la Magistratura Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción Asunto Nº OP01-R-2004-000072 Ponente: Cristina Agostini Cancino Corresponde a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer de la apelación de auto ejercida de conformidad con el artículo 447 ordinal 4º y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, DR. EFRAÍN MORENO NEGRÍN, en contra de la decisión de fecha 13 de Diciembre de 2004, dictada por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la libertad plena del imputado JOSE GREGORIO LEÓN RIVAS y ordenó la continuación del proceso por la vía del procedimiento abreviado. ANTECEDENTES DEL CASO Se recibió en fecha 28 de Febrero de 2005, constante de veintidós (22) folios útiles, Asunto N° OP01-R-2004-000072, emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Según el Sistema Integral de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, le correspondió en Ponencia a la Juez Nº 03, CRISTINA AGOSTINI CANCINO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Se admitió el recurso el día 07 de Marzo de 2005, dada la concurrencia de los requisitos de procedibilidad contemplados en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de decidir sobre el asunto jurídico planteado, esta Sala, previamente observa: PRIMERO FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El recurrente, Fiscal Quinto del Ministerio Público, alega como fundamento de su apelación: 1) Que el Juez de la recurrida al dictar su decisión, no analizó debidamente el contenido de los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del imputado JOSÉ GREGORIO LEÓN RIVAS. Argumenta que - de haberlo hecho - se hubiera percatado que se encontraban plenamente satisfechos los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia habría decretado la Medida de Coerción personal solicitada en contra del imputado JOSE GREGORIO LEÓN RIVAS por el delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. 2) Además agrega, que la decisión tomada por el Juez de Control es contradictoria, tomando como punto central el auto que señala “no existen elementos de convicción en contra del imputado, para presumir que es autor del hecho punible” no obstante, ordenó el pase inmediato de las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, para la convocatoria de la Audiencia Oral y Pública, oportunidad para que el titular del Ministerio Público presente la correspondiente acusación fiscal, contra una persona a quien el órgano jurisdiccional exoneró de responsabilidad penal al declarar la inexistencia de elementos de convicción para estimarlo responsable de la comisión del delito que se le atribuyó. Estimó el recurrente que los hechos que motivaron la aprehensión del imputado JOSE GREGORIO LEON RIVAS y su posterior conducción al órgano jurisdiccional, conforme con lo previsto en el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, fueron acreditados en la audiencia de presentación, mediante acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, donde consta la forma cómo se realizó el procedimiento y la aprehensión del imputado, efectuándose éste el día 12 de Diciembre de 2004, aproximadamente a las 12:10 de la mañana, por funcionarios pertenecientes a la Brigada Ciclística del referido Instituto Policial, quienes al momento de encontrarse realizando el patrullaje de rutina por la calle Mariño entre Velásquez e Igualdad de la ciudad de Porlamar, se percataron de la presencia de una persona en el interior de un vehículo marca chevrolet, modelo 350, tipo Cava, placas 239-OAA, con logos de “Leche Carabobo”, el cual se encontraba aparcado en la calle señalada, observando asimismo que el vidrio del lado izquierdo se encontraba fracturado, por lo que procedieron a su inmediata aprehensión. Con el acta de entrevista tomada al ciudadano MANUEL SALVADOR BOLÍVAR CALDERÓN, quien fue la persona que dejó aparcado el vehículo en la vía pública y señala que cuando observó el camión tenía un vidrio fracturado y que no sustrajeron nada del vehículo por la intervención de la policía. Con la Inspección ocular realizada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño en el camión donde fue aprehendido el imputado, mediante la cual se dejó constancia de la fractura que presentaba el vidrio de la puerta izquierda; circunstancias y hechos que la representación fiscal considera no fueron analizados por el Juez de Control al momento de tomar la decisión de la cual recurre. Señala también el impugnante, con relación al argumento de la recurrida relativo a la inexistencia de testigos que presenciaran el hecho que no hubo un testigo presencial del suceso (aprehensión del imputado), en virtud de la forma y hora en que ocurrieron los hechos, considerando a su vez que, al momento de ocurrir un hecho punible, ni las victimas ni los funcionarios de los órganos de investigaciones penales, están preparados para ello, sino que por el contrario, son tomados por sorpresa (flagrancia) y, en estos casos, es el análisis serio de los medios de prueba que se presenten ante el Juez correspondiente, lo que sustenta jurídicamente el procedimiento realizado por los funcionarios. Finalmente, requirió de este órgano superior declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, revoque la decisión dictada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y ordene la medida de coerción personal solicitada en contra del imputado. SEGUNDO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 13 de diciembre de 2004, en la audiencia de presentación, constituido el Tribunal de Control Nº 1, el Juez dictó el siguiente pronunciamiento: “… PRIMERO: Este tribunal considera que estamos en presencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como lo precalifica el Fiscal del Ministerio Público como lo es el delito de Desvalijamiento de vehículo automotor en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 3 de de la Ley Sobre el Robo y Hurto de vehículo automotor en relación con el artículo 80 y 83 del Código Penal, a juicio de este Tribunal no existen mas elementos de convicción que el dicho de los funcionarios que practicaron la aprehensión ya que la otra persona que declara manifiesta que se encontraba cerca de la plaza en una tasca y los funcionarios le dijeron que le habían fracturado el vidrio de su vehículo para introducirse, este Tribunal considera que no existen elementos de convicción en contra del imputado, para presumir que es el autor el hecho punible y cisto (sic) que no se encuentra lleno los extremos del artículo 250 en su ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta Libertad Plena del imputado. SEGUNDO: Se acuerda seguir el presente proceso por la vía del Procedimiento Abreviado, de conformidad con el artículo 248 y 373 ejusdem ...” (sic). Revisados los alegatos de la parte recurrente, contenidos en los argumentos de su Apelación y la decisión formalmente impugnada, esta Corte de Apelaciones, pasa a pronunciarse del siguiente modo: TERCERO FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN De manera preliminar, es necesario analizar, si la decisión recurrida carece de fundamento respecto de los puntos indicados por el Fiscal del Ministerio Público y si tal omisión –señalada por la Representación Fiscal- provocaría, necesariamente, la revocatoria de la decisión controvertida. Así, del análisis de la decisión en cuestión, se observa que, el Juez A Quo se pronunció sobre tres puntos específicos: • La verificación de un hecho punible, no prescrito. • La inexistencia de suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho y • La orden de proseguir el procedimiento por el trámite especial contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Estos argumentos fundaron el decreto de Libertad Plena a favor del imputado JOSÉ GREGORIO LEÓN RIVAS, desechando de esta manera, la solicitud del Fiscal del Ministerio Público en relación a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial. En este punto, es importante reiterar que, la medida de privación judicial o la prisión provisional como se le conoce en otras legislaciones, está situada entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito por un lado y el deber, también estatal, de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Si bien, resulta indudablemente necesaria en ciertos casos no deja de producir perniciosas consecuencias, por suponer un perjuicio irreparable para la libertad, y más todavía porque el supeditado a ella puede en definitiva, resultar inocente. Son estas razones los fundamentos de “última ratio” para que en nuestro proceso penal, y en muchos otros, aparezcan principios orientadores como los de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad de las medidas de coerción personal. Pues bien, del análisis de la sentencia impugnada, se evidencia que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, se pronunció sobre la existencia del hecho criminoso, cuya acción penal pública no se encuentra prescrita (DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN), delito además que merece pena privativa de libertad. Sin embargo, el sentenciador consideró la inexistencia de suficientes elementos de convicción para acreditarle el hecho punible al imputado de autos, en virtud de existir sólo el dicho de los funcionarios que practicaron la aprehensión y el de la víctima, sobre la fractura del vidrio de su vehículo. Sobre este aspecto, el Juez de la recurrida afirmó, mediante el pronunciamiento cuestionado, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, decretando, en consecuencia, la libertad sin restricción del imputado. Empero, ordenó seguir el proceso por la vía del procedimiento abreviado, de conformidad con los artículos 248 y 373 del referido Código Adjetivo Penal, lo cual implica que decretó la flagrancia, al remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente, fundándose en esas disposiciones legales. Respecto de este pronunciamiento, es necesario señalar que para declarar la existencia del elemento flagrante en un delito, se requiere la concurrencia de tres (3) elementos definitorios: • La actualidad del hecho: Flagrante es el hecho que se está realizando o ejecutando por alguien y es observado por un funcionario o un particular. El elemento de actualidad del hecho presupone la certeza de su realización o consumación, que según CARNELUTTI reduce al mínimo el riesgo de injusticia de la imputación y justifica la medida cautelar (CARNELUTTI, F. Lecciones sobre el Proceso Penal. Vol. II. EJEA. Buenos Aires, 1950, p.79) Adicionalmente se requiere la actualidad de la observación, que se traduce en la expectación directa y a través de los sentidos que realiza la víctima, funcionario o particular. • Individualización del autor o partícipe: Exige el delito flagrante además de la actualidad y observación del hecho, la certeza de la persona que resulta “sorprendida” cometiendo el hecho proscrito por la ley, es decir, la persona que realiza la conducta punible. • Carácter delictivo del hecho: El Código Orgánico Procesal Penal exige que se trate de un delito. La acción propia que constituye el núcleo del delito (se lesiona a alguien, se amenaza a una persona para que entregue un objeto, se apropia de una cosa de manera ilegítima). Se trata de un requisito de estricto orden legal, que preserva el principio de legalidad estatal de delitos y propende al garantismo penal. De manera que, analizados los factores definitorios del elemento flagrancia en el proceso penal, la Corte considera que la decisión impugnada adolece de contradicción, por el incumplimiento de uno de los elementos propios de la flagrancia (la identificación del autor o partícipe). La recurrida decreta la flagrancia sobre unos hechos constitutivos de delito y ordena la remisión de lo actuado a la fase siguiente (Juicio), no obstante, en relación al imputado decretó la libertad plena por insuficiencia de elementos de convicción para considerarlo sujeto activo del delito, a pesar que, los funcionarios aprehensores lo señalan como el autor. En este punto, debe la Sala advertir que, las medidas cautelares van dirigidas a que el imputado se encuentre en libertad mientras se dilucida el hecho objeto de investigación y como quiera que, el Tribunal A Quo constató la existencia del hecho punible, de acción pública, calificado provisionalmente por el titular de la acción penal como DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, y acordó remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente, se hace necesario garantizar la presencia del imputado en la audiencia pública, motivo por el cual debió ordenar una medida sustitutiva que asegure la acción punitiva del estado por un lado y por el otro, afirme el estado de libertad al que tiene legítimo derecho. Por otra parte, útil es recordar que, la tarea principal de los operadores de justicia, reside en la adaptación del procedimiento penal al principio del Estado Social propugnado en la Carta Fundamental, y una de las exigencias de éste es, precisamente, la protección suficiente de los derechos de las víctimas en los procesos penales. Con base en estas razones de orden legal, esta Sala de Apelaciones considera necesario revocar la libertad plena acordada por el A quo al imputado JOSÉ GREGORIO LEÓN RIVAS, y en su lugar, ordena la imposición de una medida de presentación periódica, contemplada en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA. DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Primero: Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. Efraín Moreno Negrín, Fiscal Quinto del Ministerio Público de este estado, fundada en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Revoca la decisión judicial de libertad plena a favor del imputado JOSÉ GREGORIO LEÓN RIVAS, y en su lugar, ordena la medida de presentación periódica cada quince (15) días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y líbrese Oficio. Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los veintidós (22) días del mes de marzo de 2005. Los Jueces de la Corte de Apelaciones DelValle Cerrone Morales Jueza Presidenta Cristina Agostini Cancino Jueza Ponente Juan A. González Vásquez Juez Miembro La Secretaria Jaihali Morales Asunto Nº OP01-R-2004-000072