TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

EXP. Nº OP01-R-2005-000026

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADOS:
MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ, Venezolana, natural de Boca del Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha veintitrés (23) de Septiembre de mil novecientos sesenta y siete (1967), de 36 años de edad, de estado Civil Soltera, Cedulada con el N° V- 9.309.620 y Domiciliada en Calle La Estrella, Casa S/N, Sector Boca del Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta.

LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, Venezolano, natural de la Ciudad de Cumaná, Estado Sucre, donde nació en fecha nueve (9) de Agosto de mil novecientos sesenta y uno (1961), de 44 años de edad, Cedulado con el N° V- 5.708.934 y Domiciliado en la Urbanización Augusto Malave Villalba, Casa S/N, Vereda 8, Sector Boca del Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PUBLICA):
ABOGADO LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y procediendo en este acto en su carácter de Defensor Público Penal Tercero adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:
ABOGADO FRANCISCO JOSE GARCIA MELENDEZ, Venezolano, de este Domicilio, procediendo en este acto en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, quien en fecha veintiocho (28) de Febrero del año dos mil tres (2003) presentó formal escrito de acusación fiscal contra los acusados por la presunta comisión del Delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Visto el recurso de APELACION interpuesto en fecha treinta (30) de Marzo de dos mil cinco (2005) por el Defensor Público Penal Tercero adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado Luis Beltrán Fuentes González, fundado en los numerales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Función de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veinticuatro (24) de Febrero del año dos mil cinco (2005) y publicada en fecha once (11) de Marzo del mismo año (2005) mediante la cual declara culpable y condena a los acusados Ciudadanos Melania Josefina Marín Hernández y Luis Arturo Montaño Vásquez, identificados en autos, a cumplir la pena de diez (10) años de Prisión, más las accesorias de Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 16 del Código Penal, por la presunta comisión del Delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Por su parte, el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado Francisco García Meléndez, no contestó el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública, conforme lo previsto en la norma del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo que corre inserta en autos al folio doce (12) del cuaderno de incidencia. Y así se declara.

En efecto, toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la presente causa por la Juez Ponente, quien suscribe con tal carácter y cumplidos como han sido los demás trámites legales procedimentales, la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa de inmediato a dictar sentencia previa ciertas consideraciones que estima conveniente hacer en los términos siguientes, a saber:

CAPITULO I
DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE
ACUSADOS

“…..Yo, LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, DEFENSOR PUBLICO PENAL TERCERO, adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Nueva Esparta, actuando en mi carácter de Defensor Público de los Ciudadanos: FRANK LUIS CABELLO Y LUIS ALEXANDER CABELLO, ....... ocurro ante su competente autoridad de conformidad con lo previsto en el artículo 452 numerales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, … acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO ORDINARIO DE APELACION, CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA PUBLICADA EN FECHA 18-02-2005, MEDIANTE LA CUAL CONDENA A MIS DEFENDIDOS A CUMPLIR LA PENA DE DIEZ AÑOS DE PRISION POR LA COMISION DEL DELITO DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 34 DE LA LEY ORGANICA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

PRIMERA DENUNCIA INMOTIVACION DE LA SENTENCIA.

Con fundamento en lo previsto en el Ordinal 2° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia que el fallo objetado adolece de falta manifiesta en la motivación de la sentencia respecto a su falta de exposición concisa de los fundamentos de derecho, violentando el artículo 364 Ordinal 4° ejusdem, que contrae los requisitos de la sentencia siendo nula tal decisión de acuerdo al artículo 457 del referido Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido el Artículo 364 ordinal 4° prevé entre los requisitos de toda sentencia la obligatoriedad de explicación concisa de los fundamentos de hecho y derecho; esto es, cuales son los hechos y porque encuadran en la calificación jurídica del delito que se da por probado. Por ejemplo, no basta señalar que se esta en presencia del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es necesario que se explique en el fallo porque se encuadra en la norma que tipifica el delito.

…….

Ciertamente la decisión no explica porqué los hechos encuadran en el delito de distribución de estupefacientes. Dentro de este orden de ideas, esta representación podría dar algunas motivaciones del delito acreditado (las cuales faltaron al fallo recurrido), como por ejemplo: El peso de la droga 5 gr. Con 37º ml de Cocaína Base, con lo cual tenía que explicar que tal cantidad por sí sola suponía el comercio; por la forma en que se encontraban dispuestos los envoltorios, debiendo explicar que por la cantidad de envoltorios podría presumirse su comercialización, que se encontraron otros elementos típicos del delito impregnado de droga, tales como balanza, cucharas, recortes de papel sintético, tijeras, etc., que hayan conseguido a un consumidor de dichas sustancias comprando o con intenciones de compra, aunado a estos elementos no hubo testigos que en el juicio oral y público manifestaran que los acusados se les haya incautado droga alguna en su poder. En este sentido la sentencia obvia esas explicaciones o razones por las cuales el juzgador llego al convencimiento de declarar culpables a mis defendidos incurriendo en consecuencia en falta de motivación, ocasionando por consiguiente vicios que anulan la misma.

…….

MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO.

Con fundamento en lo previsto del ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la ley por errónea interpretación del artículo 34 de la ley especial de droga siendo nula tal fallo por contradecir normas fundamentales de dicho Código.

El delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley especial de droga impone como elemento principal que la sustancia ilícita este dispuesta para comercialización, si no se puede probar ese dolo o maquinación fraudulenta del sujeto activo de intercambiar con fines de lucro o pretender comercializar, no se encuadra la conducta dentro del tipo penal referido.

…….

PETITORIO

PRIMERO: AL CUMPLIR LOS REQUISITOS LEGALES Y SER INTERPUESTO DENTRO DEL LAPSO LEGAL SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION.

SEGUNDO: ANTE LA EVIDENCIA DE LAS DENUNCIAS PRIMERA Y SEGUNDA, INTENTADAS CONFORME AL ARTICULO 452 NUMERALES 2 Y 4 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL RESPECTIVAMENTE, SEAN DECLARADAS CON LUGAR, Y CONFORME AL ARTICULO 457 DE LA LEY PROCESAL PENAL ANULADA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO A-QUO Y ORDENE LA REALIZACION DE NUEVO JUICIO ORAL Y PUBLICO ANTE UN TRIBUNAL DE JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DISTINTO AL QUE DICTO EL FALLO….” (sic).

CAPITULO II
DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA
SENTENCIA

Por su parte, el Tribunal A Quo se pronunció en la decisión judicial recurrida en los siguientes términos, a saber:
“….Este Juzgado Mixto presidido por la Jueza Profesional en Funciones de Juicio Nº 01, Abogada MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, y los escabinos FRANCISCA CALDERIN LUNA E IRAIDA DEL CARMEN NAVARRO LAREZ, procede a dictar sentencia en la causa arriba identificada y a tal efecto OBSERVA:

I
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS QUE HAN SIDO OBJETO
DEL JUICIO.

PRIMERO: En fecha 30 de enero de 2003, funcionarios adscritos al Punto de Control Policial de la Policía del Estado Nueva Esparta, ubicado en la entrada de Boca del Río, específicamente frente al establecimiento materiales “Boca del Río”, practicaron la aprehensión de los imputados MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ y LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, en momentos que se trasladaban en un carro por puesto, modelo caprice, color blanco, placa AK355T, perteneciente a la Línea Colectiva María Guevara, donde dichos funcionarios le indicaron al conductor del referido vehículo que se estacionara a la derecha, procediendo a solicitar la identificación de los pasajeros, así como la revisión de la Unidad de transporte autorizado por el conductor, quien sirvió de testigo presencial de la misma conjuntamente con otra persona, donde fue localizado en las butacas de la parte trasera, específicamente en el espaldar y el asiento, un envoltorio de material sintético de regula tamaño, de color azul y blanco, contentivo en su interior de cuatro (04) envoltorios, lugar, este donde se encontraban los imputados, sustancia que al practicarle experticia química, resultó ser: CLORHIDRATO DE COCAINA, para un peso neto de CIENTO UN (101) GRAMOS CON QUINIENTOS CUATRENTA (540) MILIGRAMOS.
Por ese hecho fue detenido como autores los ciudadanos MELANIA JOSEFINA MARIN y LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, a quien el Juzgado de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, decretó medida privativa de libertad, en fecha TREINTA Y UNO (31) DE ENERO DOS MIL TRES (2003). Luego fueron acusados por el Fiscal Tercero del Ministerio Público, actuante en esta causa, quien le imputó la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, calificándolo como previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Esta imputación se la formuló mediante libelo acusatorio en el cual señaló todos y cada uno de los hechos anteriormente narrados.
SEGUNDO: Junto con el libelo acusatorio el Fiscal promovió las siguientes pruebas: 1).- Declaración de los funcionarios expertos JOSE MORENO y MIRIAM MARCANO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 2).- exhibición y lectura de la experticia química N° 016 de fecha 31 de enero de 2003; 3).- Declaración de los funcionarios de la base operacional N° 10 de la Policía del Estado Nueva Esparta, ciudadanos: GILBERTO MARIN y FRANKLIN SEQUEA; 4).- Declaración de los testigos: MARTIN JOSE VASQUEZ VALERIO y JOSE VICENTE GONZALEZ COA.
TERCERO: Notificadas la defensa pública, representada por los DRES. LUIS BELTRAN FUENTES y FELIPE VILLARROEL y trasladados los acusados, la Juez de Control Nº 01 celebró el acto de la audiencia preliminar, en fecha 03 DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRES (2003), en esta oportunidad ambas defensa pública penal, presentaron excepciones y se opusieron a la acusación interpuesta en contra de sus defendidos.
El Juez de Control admitió totalmente la acusación interpuesta por el Ministerio Público, admitiendo totalmente las pruebas promovidas por las partes, decretó la apertura a juicio Oral y público, por la comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y remitió la causa al Tribunal de Juicio.
CUARTO: Habiendo sido fijada previamente y de manera oportuna la Audiencia Oral y Pública, este Tribunal se constituyó en fechas 24 y 25 de febrero de 2005, en la Sala de Audiencia Nº 1 del Palacio de Justicia, a fin de que tuviese lugar el debate o juicio oral y público en la presente causa, presido por la DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, las escabinas FRANCISCA CALDERIN LUNA E IRAIDA DEL CARMEN NAVARRO LAREZ y actuando como secretaria de Sala la Abogado LETICIA MURGUEY.
El fiscal formuló oralmente su acusación, pronunciando los mismos alegatos contenidos en el libelo acusatorio. Pidió el enjuiciamiento de los acusados, solicitando que fueran declarados culpables y que fuera condenado conforme a la pena contenida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Por su lado, la Dra. YANNETE FIGUEROA, en representación del acusado LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, alegó que: “ En el curso del debate se podrá demostrar que mi defendido es inocente de los que se le acusa, ya que no se le incautó a él la droga. EL carro es de servicio público donde fue encontrada la droga. NO existe nexo causal entre la droga y mi defendido. El Fiscal del Ministerio Público, promueve como testigo al dueño del vehículo, donde se incautó la droga en el vehículo. La droga no estaba en poder de mi defendido, en momentos en que le incautaron, porque él no la poseía. Solo se podrá demostrar una simple incautación de la droga para que exista el tráfico de estupefacientes se requieren otros elementos, como por ejemplo una red de narcotráfico para determinarlo así como lo indica el fiscal, es posible que la referida droga incautada sea propiedad del propietario del vehículo, y existe duda en cuanto a la posesión de la droga, y ello favorece a mi defendido.” ES TODO.-
EL Dr. LUIS FUENTES, en representación de la acusada MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ, quien expuso: “ Invoco a favor de mi defendida la Presunción de Inocencia, contenida en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49, ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La defensa difiere de la acusación por cuanto la droga no le fue incautada a mi defendida. EL vehículo pertenece al servicio público y es utilizado por varias personas. El vehículo estaba en una parada, se monta mi defendida en el vehículo para ir a su casa y luego es detenido el vehículo y hacen una requisa al referido vehículo, y es cuando encuentran una droga. Mi defendida no es traficante, ni le fue incautado dinero en su poder, ni ningún otro elemento que la pueda vincular al narcotráfico.” ES TODO.-
En el debate se tomó declaración a la acusada MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ, quien previa la imposición de sus derechos y garantías constitucionales y previo el cumplimiento de las formalidades de ley, manifestó: “Yo iba para mi casa y tome el carro y el punto de control, y consiguieron la droga debajo del asiento. Y es todo lo que tengo que decir, me acojo al precepto constitucional.” ES TODO.-
En el debate se tomó declaración al acusado LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, quien previa la imposición de sus derechos y garantías constitucionales y previo el cumplimiento de las formalidades de ley, manifestó: “NO QUIERO DECLARAR”
De conformidad con el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, se recepcionaron los medios de prueba, y como quiera que no se encontraban presentes los expertos, el tribunal procedió a alterar el orden de las pruebas, y se les tomo declaración a los ciudadanos MARTIN JOSE VASQUEZ VALERIO, JOSE VICENTE VELASQUEZ COA, a los funcionarios GILBERTO MARIN y FRANKLIN SEQUEA, que a continuación se indica:
Declaró el testigo MARTIN JOSE VASQUEZ VALERIO, quien debidamente juramentado, expuso: “ Yo venía con mi familia, había una alcabala y ví unos detenidos y me llamó un policía y vi una bolsa que tenía algo blanco adentro. Yo venía de la estación de Servicio de La Restinga, puse gasolina y me fui hacia Guayacancito, y fue cuando ví la alcabala. El vehículo que revisó la policía era como un taxi o libre, y allí habían tres (03) personas, y una era mujer, uno de los hombres era el conductor, y cuando me acerco que me dice el policía, vi una bolsa en el cojín de atrás, y cuando lo sacó el policía, la bolsa contenía un polvo blanco, y tenía una parte dura y otra blanda o suave, luego de eso yo me fui. Todo eso fue como a las 5:00 horas de la tarde aproximadamente.” ES TODO.
Declaró el testigo JOSE VICENTE VELASQUEZ COA, quien debidamente juramentado expuso: “ el día que ocurrieron los hechos, yo me encontraban prestando servicio de chofer, como eso que llaman avance, porque el carro es de mi papá y él ese día estaba en una reunión y tomé el carro para trabajar, y ese día yo hice dos (02) viajes, es decir uno de ida y otro de venida o regreso. Yo tome a los pasajeros en la parada Las Hernández, y se montaron, era una pareja, y el hombre estaba sentado detrás de mí, y la mujer detrás del copiloto, y donde consiguieron la droga fue del lado izquierdo donde esta el hombre cerca de la puerta. Cuando yo iba con la pareja a la altura del punto de control, pasé lento frente a la alcabala y uno de los policías vio hacia la parte de atrás y me mandó a parar, porque el policía conoció a la mujer que iba atrás porque la misma parece que ha tenido problemas de drogas. Y fue cuando consiguieron la droga. Ahora bien, quiero indicar que yo ya había pasado por la alcabala, en momentos en que me encontraba habiendo el transporte a unas enfermeras, también me pararon y me pidieron los papeles de identificación.” ES TODO.-
A preguntas formuladas por las partes, el testigo contestó: “Cuando íbamos en la vía la pareja conversaban entre sí, y al principio sentí como temor por el tono de voz que usó el acusado, ya que me dijo que iban a buscar el dinero en su casa, para pagarme, y que me dirigiera por la panadería. Cuando me pararon el policía se dirigió directamente a la mujer. Nos mandaron a bajar, y me dijeron los policías que iban a revisar el carro y yo accedí, llamaron a otro señor, y en presencia de todos, sacaron del asiento trasero, una bolsa que contenía droga, según manifestaron los funcionarios.” ES TODO.-
Seguidamente declararon en el debate los funcionarios adscritos a la Comandancia General de Policía del Estado Nueva Esparta, quienes expusieron durante el debate lo siguiente:
GILBERTO MARIN, bajo juramento, expuso: “el día 30 de enero de 2003, como a las 3:00 de la tarde, establecimos un punto de control, y observamos un vehículo caprice de la Línea María Guevara, y procedimos a realizar una revisión y se encontró en el asiento trasero un envoltorio de plástico contentivo de presunta droga.” ES TODO. A preguntas formuladas por las partes, el funcionario expuso: “En el procedimiento quedaron detenidos dos personas, una femenina y un masculino. La revisión se le hizo a un vehículo caprice, taxi, color blanco, es un carro de servicio público. La revisión se hizo en presencia de dos testigos, uno era el conductor y otro un señor que estaba en la parte de atrás del carro, en la cola de la alcabala, y se comenzó a revisar por la partes de adelante, y luego en la parte de atrás, y fue cuando sentí con la mano, que algo estaba dentro de las butacas o asientos traseros y fue cuando en presencia de los testigos, saqué una bolsa, y adentro había tres (03) envoltorios donde uno era granulado y el otro era polvo. La revisión se hace por cuanto reconocí a la mujer que venía dentro del carro porque la misma tiene problemas o ha tenido problemas por drogas, y además por las denuncias que ha hecho la gente de la comunidad del sector de boca del río. Al ciudadano se le hizo la requisa, pero a la mujer no porque por tratarse de que no había una femenina para que lo hiciera.” ES TODO.-

FRANKLIN SEQUEA, bajo juramento expuso: “El procedimiento se realizó el día 30 de enero de dos mil tres (2003), y ese día se puso un punto de control en la entrada de Boca del Río, y cerca de las 6:30 horas de la tarde, se incautó la droga, en un vehículo caprice, de la Línea María Guevara, donde estaban el conductor, y una pareja que iba en la parte de atrás. La droga se incautó en presencia de los testigos y se consiguieron tres (03) envoltorios, donde uno era granulados y otro un polvo de color blanco. En horas anteriores vi pasar al mismo vehículo haciendo otra carrera, y solo se le pidió documentación a todos los pasajeros que iban y luego que vuelve a pasar el carro, se procedió a la requisa, motivado a que se encontraba la acusada conocida en la comunidad que tiene una conducta relacionada con la droga. Y resultó que en la parte trasera donde venían los ciudadanos, se encontró la droga, que indiqué.” ES TODO.-
El tribunal de conformidad con el ordinal 2° del artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, suspendió la causa, en virtud de la incomparecencia de los expertos debidamente citados, y a tal efecto, ordenó llamarlos mediante la fuerza pública, y solicitó al Fiscal del Ministerio Pública, la colaboración para hacer efectiva la comparecencia de los expertos, de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, anunciándose la continuación para el día VEINTINCO (25) DE FEBRERO DE DOS MIL CINCO, (2005), a las 2:00 horas de la tarde.-
En fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil cinco (2005), se constituyó el Tribunal Mixto en la sala de juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, con la finalidad de continuar la audiencia oral y pública, en consecuencia, la juez profesional, procedió de conformidad con el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal e Indicó resumidamente lo ocurrido en la audiencia oral y pública de fecha 24 de Febrero de 2005.
Verificada la presencia de las partes, el tribunal llamó a declara el experto JOSE MARCANO, quien juramentado, expuso: “yo me encargué de practicar las experticias tanto química como toxicológica de las sustancias incautadas, las cuales resultaron ser CLORHIDRATO DE COCAINA y COCAINA BASE, de las cuales visualmente se pueden diferencias, ya que una es granulada para el caso de la cocaína base y la de polvo, es el CLORHIDRATO DE COCAINA. Se trataban de dos muestras, la número 1° con un peso neto de dieciséis (16) gramos con setecientos setenta (770) miligramos de Clorhidrato de Cocaína y la número con un peso neto de ochenta y cuatro (84) gramos con setecientos setenta (770) miligramos, de cocaína base.-“ ES TODO.-
Finalizada la recepción de las pruebas, la Juez profesional, sobre la base del contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, anuncia un cambio de calificación jurídica, del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, al delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se notificó a las partes sobre el derechos de solicitar la suspensión de la audiencia a fin de presentar nuevas pruebas o preparar la defensa, así como se le tomó nueva declaración a los acusados, quienes debidamente impuestos de los derechos y garantías constitucionales, expusieron de la siguiente manera:
La acusada MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ, expuso: “yo soy inocente y no es como dijeron los funcionarios, yo iba en la parte de adelante del vehículo.” Es todo.
El acusado LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, expuso: “soy inocente y no tengo mas nada que declara.” ES TODO.-
Finalizado el debate las partes formularon sus conclusiones. EL fiscal alegó que: “Quedó demostrado el decomiso de una droga en el lugar donde fue encontrada como fue en el vehículo, la cual fue encontrada por los funcionarios en presencia de tres (03) personas que iban en el vehículo. Tenemos así que el conductor del vehículo, indicó que su papá hacía dos (02) años trabajaba en la línea, antes de suceder el hecho y que él era el hijo que se quedó como avance y que jamás le había sucedido algo relacionado como era la incautación de una droga dentro del vehículo. El dijo que durante toda la jornada él era el encargado de limpiar el carro, y la droga no había estado con anterioridad. Por su lado el ciudadano Martín José Vásquez Valerio, indicó que presenció la revisión del vehículo en la parte trasera, y que vio una sustancia granulada y en forma de polvo, que coincide con la declaración del experto, el conductor también diferenció y dijo la forma como se encontraba la droga. Este testigo refiere que la droga fue encontrada en la parte trasera del vehículo y las personas estaban sentadas en la parte de atrás, donde Luis Montaño iba en la parte izquierda y Melania Josefina Marín, estaba del lado derecho y la droga fue encontrada en la parte izquierda del vehículo, lo cual se encuentra sustentado por Gilberto Marín, quien ratifica y coincide con la declaración del testigo y del conductor. Hubo una imprecisión con el otro funcionario y ello es debido al tiempo, por cuanto han transcurrido ya dos años desde que sucedió el hecho. Es válido que una persona no pueda precisar las cosas pasados dos (02) años. Esta representación fiscal, comparte el cambio de calificación jurídica realizado por la ciudadana Juez Profesional relacionado con el ocultamiento de la estupefaciente, y es por lo que solicita sean declarados CULPABLES y en consecuencia, CONDENADOS a cumplir la pena impuesta en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.” Es todo.-
Seguidamente la Defensa representada por la DRA. YANNETE FIGUEROA, argumentó y alegó que: “la defensa infiere que a mi defendido no se le incautó droga alguna en su poder y no se logró determinar el nexo causal entre la droga y mi defendido. La incautación fue en un transporte de servicio público. La droga no se le incautó a los mismos, sólo que la droga fue incautada en poder del conductor por ser el dueño del carro. El conductor dijo que había realizado una carrera a otros ciudadanos y dijo que se puso nervioso cuando vio la alcabala y le subió el volumen al radio, a mi defendido no se incautó ningún otro objeto, es por lo que solicito sea declarado NO CULPABLE, y sea absuelto.” ES TODO
Seguidamente la Defensa representada por el DR. LUIS FUENTES, argumentó y alegó que: “Quedó demostrado sólo la incautación de una droga, pero no se demostró que se le haya incautado a mi defendida en su poder, y ello está corroborado con los dos testigos, a mi defendida no se le hizo una revisión corporal. La droga no es propiedad de mi defendida fue incautada en un vehículo que realiza servicios de transporte público. Y el hecho que mi defendida haya tenido problemas de droga eso no quiere decir que ella sea la propietaria. Y para que haya transporte se requiere un nexo de causalidad y aquí mi defendido no estaba transportando ningún vehículo, ella venía en el puesto delantero y así lo dijo el funcionario Franklin Sequea. Solicito sea declarada NO CULPABLE.” Es todo.-
Las partes ejercieron el derecho a replica.

II
DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS QUE ESTE JUZGADO ESTIMA ACREDITADOS

PRIMERO: Considera este Tribunal que quedó demostrado que en fecha 30 de de enero de 2003, funcionarios de la Policía del Estado Nueva Esparta, encontrándose en un punto de control, en la entrada de Boca del Río, realizaron una revisión en presencia del testigo MARTIN JOSE VASQUEZ VALERIO, así como del conductor JOSE VICENTE GONZALEZ COA, a un vehículo marca caprice, de color blanco, de uso público, adscrito a la Línea Colectiva “María Guevara” donde encontraron en su interior, específicamente en el asiento trasero, entre la butaca y el espaldar, un envoltorio de regular tamaño, contentivo de una sustancia que al ser sometida a la experticia química, resultó ser de uso prohibido por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dentro de los psicotrópicos como es la COCAINA BASE, con un peso de OCHENTA Y CUATRO (84) GRAMOS CON SETECIENTES SETENTA (770) MILIGRAMOS y CLORHIDRATO DE COCAINA, con un peso neto de DIECISEIS (16) GRAMOS CON SETECIENTOS SETENTA (770) MILIGRAMOS, lo cual trajo como consecuencia la detención de los ciudadanos MELANIA JOSEFINA MARIN y LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ.
El Tribunal considera que quedaron acreditados con los siguientes medios de prueba: 1).- Con la declaración del experto JOSE MARCANO, adscrita al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar, quien fue uno de los encargados de practicar la experticia Química Nº 9700-016 de fecha 31 de enero de 2003, que valora como prueba, de que las sustancias incautada durante el procedimiento resultaron ser de las sustancias de prohibida transporte, por la Ley Orgánica Sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas; esta clase de experticias refleja un acucioso trabajo técnico y científico, y siendo la experto funcionario especializado en la materia, encargado de realizar la respectiva experticia química a estas clases de sustancias, merecen a este Tribunal fe su dicho. Y en consecuencia este Tribunal da por demostrado que efectivamente las sustancias incautadas son COCAINA BASE y CLORHIDRATO DE COCAINA, cuyas cantidades se encuentran señaladas en la experticia química. Valoración que se le ha dado a través de los conocimientos científicos aportados por el experto JOSE MARCANO.
2).- Las declaraciones de los funcionarios adscritos a la Comandancia General de la Policía del estado Nueva Esparta GILBERTO MARIN Y FRANKLIN SEQUEA, por ser quienes actuando como Órganos de Investigaciones Auxiliares, son personas diestras en artes policiales, y quienes prestando una labor de vigilancia y prevención en un punto de control en la vía que conduce a Boca del Rió, efectuaron la revisión del vehículo caprice, color blanco, de transporte o uso público, perteneciente a la Línea María Guevara, revisión que realizan de manera licita y de forma legal, respetando los procedimientos preestablecidos en nuestra Ley Adjetiva Penal, procediendo a incautar las sustancias que según la declaración del experto JOSE MARCANO resultó ser Cocaína Base y Clorhidrato de Cocaína, los cuales se encontraban envueltos en material sintético, por lo cual debido a sus aptitudes profesionales el Tribunal valora como prueba en su conjunto el dicho de estos dos (02) funcionarios, ya que ellos fueron contestes en afirmar que fueron las personas integrantes del punto de control, que en definitiva se encargaron de practicar el procedimiento policial dándole cumplimiento de su deber como funcionarios policiales amparados en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal y con la autorización del propietario o conductor del vehículo donde se lograron incautar las sustancias que resultaron ser drogas prohibidas, el día 30 de enero de 2003.
3).- Las declaraciones de los testigos MARTIN JOSE VASQUEZ VALERIO y JOSE VICENTE GONZALEZ COA, es valorada por el Tribunal como prueba, por cuanto los mismos son contestes en afirmar que en el vehículo caprice, color blanco, tipo por puesto de la Línea Maria Guevara, observaron cuando del asiento trasero del lado izquierdo, detrás del conductor, uno de los funcionarios policiales sustrajo un envoltorio contentivo de una sustancia que luego fueron informados que se trataba de drogas.- Este valor se lo atribuye este Juzgado a tales testimonial porque sus dichos merece, por cuanto se encuentra en armonía con la declaración de los funcionarios policiales actuantes, en el presente proceso.
Con todos estos medios de pruebas este Tribunal en funciones Juicio ha llegado al convencimiento de que efectivamente estamos en presencia del delito de transporte de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de las declaraciones rendidas por el experto, funcionarios policiales y los testigos arriba mencionados, quienes han indicado de manera clara y sencilla, que la sustancia incautada resultó ser COCAÍNA BASE Y CLORHIDRATO DE COCAINA, en virtud de las circunstancias de modo , tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, que con base a la sana crítica y la lógica, representa elementos suficientes para determinar el traslado de un sitio a otro de la sustancia ilícita, objeto del presente debate oral y público, que encuadra dentro de las previsiones contenidas en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que sanciona el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. SEGUNDO: LA CULPABILIDAD DE LOS ACUSADOS. Considera este Juzgador que durante el debate oral y público celebrado los días 24 y 25 de febrero de 2005, quedó plenamente comprobada y determinada la responsabilidad penal y consecuente culpabilidad en la actividad de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES de los ciudadanos MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ y LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, siendo atribuida dicha responsabilidad como consecuencia de su Conducta dolosa de tener bajo su dominio, las sustancias estupefacientes incautadas, cuyo fin como elemento subjetivo que mira la intención de trasladarlas o transportarlas, en virtud de la circunstancias bajo las cuales se produjo la incautación de las mismas por los funcionarios policiales, la cual fue incautada dentro de un vehículo que se conducía hacia la población de Boca del Rió, todo lo cual fue suficiente a juicio de este Tribunal de juicio para establecer y determinar la culpabilidad de MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ y LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ , en el delito antes establecido, las pruebas siguientes:

1).- Las declaraciones de los funcionarios actuantes GILBERTO MARIN y FRANKLIN SEQUEA, arriba narradas se valoran como prueba en conjunto las DOS, por ser contestes en sus dichos, al manifestar que el momento en que por segunda vez pasó el conductor JOSE VICENTE GONZALEZ COA, en el vehículo de transporte público, le solicitaron la documentación, y por observar la presencia de una ciudadana dentro del vehículo, de quien tiene conocimiento ha sido señalada por la comunidad, como una persona que tiene afinidad con el uso de las drogas, solicitaron al conductor, practicarle al vehículo una revisión, de conformidad con el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, valiéndose para ello de manera inmediata de la presencia de un testigo imparcial, que se encontraba detrás del vehículo requisado, y fue incautada la sustancia en el mismo lugar donde se encontraban los acusados, específicamente del lado izquierdo, hacia la puerta izquierda trasera del vehículo, del lado donde se encontraba un envoltorio contentivo la sustancia ilícita, donde se venía sentado el acusado LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, en compañía de la acusada MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ, que resultó ser clorhidrato de cocaína y cocaína base.
2).- La declaración del ciudadano JOSE VICENTE GONZALEZ COA, la valora este Tribunal como prueba, por cuanto fue la persona que indicó a éste Tribunal que ambos ciudadanos, tomaron el vehículo por puesto para conducirse a la población de Boca del Río, que se encontraban juntos en la parada y se sentaron en la parte trasera del vehículo, y que a pesar de que sintió cierto temor, por la manera de expresarse los usuarios, hoy acusados, y la forma como hablaban entre si, continuó prestando el servicio, hasta el momento que al pasar por el punto de control, fueron requisados por los funcionarios policiales, y les fue encontrada la droga, en el lugar donde se encontraban sentados los acusados, aunados a la declaración del testigo MARTIN JOSE VASQUEZ VALERIO, que corrobora lo dicho por el conductor al indicar que la droga fue encontrada por uno de los funcionarios policiales, en la parte trasera del vehículo.
Todas y cada una de las pruebas arriba indicadas, merecen fe y son valoradas en su conjunto que llevan a este tribunal mixto, a concluir que efectivamente los ciudadanos LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ y MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ, tenía bajo su poder la droga incautada, cuyo fin o propósito, fue demostrado en el debate oral y público, ya que quedó establecido con las declaraciones de los funcionarios policiales, arriba mencionados, que era transportar la droga, quienes al ver la presencia policial en el punto de control, optaron por esconderla. Considera este Tribunal la experiencia común y la lógica, que envuelven la sana crítica, considera que si existe un nexo causal, entre la droga y los acusados, por cuanto a pesar de que el vehículo donde fue encontrada la droga, se trata de un transporte público, el día en que ocurrieron los hechos, el conductor indicó que había realizado dos carreras, y que la primera vez pasó por el punto de control y solamente le fue solicitado por los funcionarios policiales la documentación de identificación y permiso de conducir, es decir que el conductor tenía conocimiento de la existencia del punto de control, considerando tal circunstancia, que de ser el conductor el propietario de la droga, no hubiese pasado nuevamente por el referido punto de control, como bien lo hizo, simplemente prestando el servicio solicitado. De otro lado, considera este tribunal, que la lógica, indica que una persona dedicada al comercio de la droga, no dejaría oculta una droga en un lugar, de difícil acceso, para recuperarla nuevamente, por cuanto le representa un lucro, era con el fin de venderla, comercializar o distribuirla.

II
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

PRIMERO. Con las pruebas analizadas en el capítulo II, en los puntos donde quedó acreditado el delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la culpabilidad del enjuiciado, este Tribunal Mixto encuentra que efectivamente quedó plenamente demostrado que “El día 30 de enero de 2003, los ciudadanos MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ y LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, fueron detenidos por funcionarios de la Comandancia de la Policía del Estado adscritos a la división de apoyo de la investigación penal (Inepol), con ocasión a una revisión efectuada en el vehículo adscrito a la Línea María Guevara, en la vía que conduce a Boca del Río, donde fue incautado un envoltorio contentivo de una sustancia que al ser sometida a una experticia química, la misma resultó ser cocaína base y clorhidrato de cocaína.
Ahora bien, estos hechos quedaron plenamente demostrados con las declaraciones testimoniales rendidas por los funcionarios actuantes ciudadanos GILBERTO MARIN y FRANKLIN SEQUEA y los testigos MARTIN JOSE VASQUEZ VALERIO y JOSE VICENTE GONZALEZ COA, durante el debate oral y público llevado a cabo los días 24 y 25 de Febrero de 2005, las cuales concatenadas entre si demuestran plenamente los hechos establecidos por este Tribunal anteriormente, así como la responsabilidad penal de los acusados en dichos hechos.
Tomando en consideración que nuestro legislador consagra en el Artículo 61 del Código Penal Venezolano que: “ La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario”; y partiendo este Juzgador de la anterior presunción legal, considera que en el presente caso la acción criminosa desplegada por los acusados MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ y LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, hace inferir que dichos ciudadanos obraron con intención, ya que por experiencia común se sabe que el hombre actúa sabiendo hacia donde endereza su propia acción, y que la dirige por medio de la voluntad.
Estas aseveraciones llevan al convencimiento de este Tribunal Mixto, de que en el presente caso durante el debate Oral y Público, fue acreditado de manera indiscutible los elementos de convicción demostrativos tanto del elemento Objetivo como de Subjetivo del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y los cuales quedaron establecidos con anterioridad. Y ASI SE DECIDE.
Por todas razones antes expuestas es por lo que este Tribunal califica los hechos como delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículos 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto la conducta desplegada por MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ y LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, el día 30 DE ENERO DE 2003, encuadra perfectamente dentro de los supuesto de hechos fácticos previstos por nuestro Legislador en la precitada norma jurídica. Y ASI SE DECIDE.
SEGUNDO: Ha quedado igualmente demostrado, conforme a las pruebas analizadas en el punto II en lo relativo a la culpabilidad, la autoría de los acusados MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ y LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, es a titulo de dolo, del delito por el cual se decretó efectuó el cambio de calificación jurídica efectuado por la Juez Profesional, con base al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo como quiera que no se demostró que los acusados hubiesen obrado amparado al alguna causal que lo exima de responsabilidad penal, ni mucho menos por causa de inimputabilidad ni caso fortuito o fuerza mayor, este Juzgado considera que debe reprochársele su conducta y en consecuencia se DECLARA CULPABLES. Y ASI SE DECIDE.
Habiendo quedado demostrado plenamente el delito y la culpabilidad de los acusados, la presente sentencia es CONDENATORIA, de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la pena establecida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia se procede a establecer la pena.
De igual manera se condena a las penas accesorias de Ley. Y ASI SE DECIDE.

V
PENALIDAD

El delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevé como pena, la de prisión por tiempo de DIEZ (10) A VEINTE (20) AÑOS, tal como lo establece el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Aplicando el contenido del artículo 37 del Código Penal, se debe tomar el término medio de la pena. Sin embargo, este Juzgado considera que el acusado es acreedor a la rebaja del artículo 74 ordinal 4º del Código Pena, toda vez que se aprecia como una circunstancia que aminora la gravedad del hecho, ya que no posee antecedentes penales. En consecuencia lleva la pena hasta el limite inferior, es decir, a DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, pena esta a la cual quedan condenados los ciudadanos MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ y LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, quedando igualmente condenados a cumplir las penas accesorias propias de la de prisión, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.
Por cuanto el condenado han estado detenidos desde el día 30 de enero de 2003 hasta el día de hoy, este Tribunal evidencia que hasta la presente fecha llevan cumplidos dos (02) años y dos meses de prisión, en consecuencia, su pena principal se cumplirá aproximadamente el día 30 de enero de 2013. Y ASI SE ESTABLECE.
En razón de que se evidencia del debate, que en el presente proceso se produjo la incautación por parte de los funcionarios policiales, sustancias estupefacientes y psicotrópicas debidamente descritas como se evidencia de la experticia química signada con el Nº 9700-016-01, de fecha 30 de enero de 2003, practicada por el experto JOSE MARCANO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Nueva Esparta, este Tribunal en funciones de Juicio, de conformidad con lo pautado en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, y en acatamiento de la Sentencia Nº 1116, de fecha 25-09-01, así como de su aclaratoria hecha en sentencia de fecha 29-11-01, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al mandato expreso consagrado el Artículo 335 de la Constitución Nacional, ORDENA LA DESTRUCCIÓN por vía de incineración de la droga incautada. Y ASI SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto y señalado, es que este Juzgado Mixto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: PRIMERO: DECLARA CULPABLES y en consecuencia CONDENA los ciudadanos MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ, venezolana, natural de Boca del Río, estado Nueva Esparta, nacida en fecha 23 de septiembre de 1967, de 36 años de edad, soltera, titular de la Cédula de Identidad N° V- 9.309.620, residenciada en la Calle La Estrella, casa s/n, sector Boca del Río, Municipio Península de Macanao, estado Nueva Esparta y LUIS ARTURO MONTAÑO VASQUEZ, venezolano, natural de Cumaná, estado Sucre, nacido enf echa 09 de agosto de 1961, de 44 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 5.708.934, residenciado en la Urbanización Augusto Malve VIlalba, casa s/n vereda 8, sector Boca del Río, Municipio Península de Macanao, estado Nueva Esparta., a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y a las accesorias a la de prisión establecidas en el artículo 16 del Código Penal. Pena principal que finalizará aproximadamente el 30 de enero de 2013. SEGUNDO: ORDENA librar la correspondiente Boleta de Encarcelación y los Oficios respectivos. TERCERO: SE ORDENA, de conformidad con lo pautado en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, y en acatamiento de la Sentencia Nº 1116, de fecha 25-09-01, así como de su aclaratoria hecha en sentencia de fecha 29-11-01, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al mandato expreso consagrado el Artículo 335 de la Constitución Nacional, LA DESTRUCCIÓN por vía de incineración de la droga incautada.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de audiencias del Tribunal de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los ONCE (11) DIAS DEL MES DE MARZO DE DOS MIL CINCO (2005)….” (sic)

CAPITULO III
DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

En tal sentido, la misión revisora del Tribunal Ad Quem en la presente causa se limita a determinar si la sentencia dictada por el Tribunal A Quo está ajustada a la ley o por el contrario, adolece de los vicios denunciados por el recurrente, a tenor de lo previsto en los numerales 2° y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer lugar, el recurrente en su respectivo escrito de apelación alega el motivo contenido en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, manifiesta falta de motivación de la sentencia recurrida.

De modo pues, que a los fines de cotejar la veracidad de la denuncia formulada por el recurrente en la presente causa, el Tribunal Ad Quem a priori debe definir la manifiesta falta de motivación o inmotivación de la sentencia y distinguir entre la ilogicidad manifiesta en la motivación y su inmotivación, en virtud de lo sostenido de manera constante, reiterada y pacífica por la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia para determinar la certeza del vicio alegado al respecto.

Así tenemos que, tanto la ilogicidad manifiesta como la inmotivación de la sentencia constituyen un vicio de forma que consiste la primera, en la falta de razonamiento lógico del Juzgador en la motivación y en la valoración de las pruebas que conlleva a resultados contradictorios en la decisión, en la cual no existe una acertada secuencia de razonamientos lógicos que permitan obtener un resultado igualmente lógico. Por tanto, la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya y con el contenido de las pruebas que el Juzgador apreció de manera ilógica violando los principios de la lógica.

Existe pues, manifiesta contradicción en la sentencia entre los hechos que se dan por probados cuando la falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impide la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo.

En tanto que, motivar la sentencia consiste en explicar la razón jurídica en virtud de la cual el Juzgador adopta determinada resolución, por lo que se hace necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla y concatenarla con las demás existentes en el legajo procesal, por último, valorarlas conforme el sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, para descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las mismas pueda hacer el Juzgador A Quo. Por tanto, la falta de motivación de la sentencia en tal sentido, constituye el vicio de forma de inmotivación.

Cabe destacar que, el sistema de la sana crítica no sólo exige el análisis y valoración de todos y cada uno de los elementos de convicción, así como el resumen aislado y heterogéneo de cada uno de ellos sino además el análisis, comparación y concatenación del acervo probatorio entre sí, que permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia por medio de la aplicación del derecho y su omisión es lo que inexorablemente vicia al fallo hasta el extremo de hacerlo susceptible de impugnación a tenor de las disposiciones contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Desde esta perspectiva, el Juzgador en pro de la búsqueda de la verdad ostenta los más amplios poderes para esclarecer cualquier hecho o circunstancia nueva, inclusive, ordenar de oficio la práctica de cualquier prueba a tal fin, en virtud de los principios de libertad y licitud probatoria y a través de las cuales obtenga la plena convicción que le permita dictar una decisión justa conforme a derecho, pero cuando se trate de hechos o circunstancias nuevas que requieran ser esclarecidos en el desarrollo del debate oral y público. Por tanto, las partes en el proceso penal tienen la carga probatoria de ofrecerlas o promoverlas y el Juzgador de admitirlas e incorporarlas según su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad.

En tal sentido, cursa al folio dos (2) del asunto principal de la presente causa signada con el número 1M-85-03, acta policial de fecha treinta (30) de Enero de dos mil tres (2003) mediante la cual el Sargento Primero adscrito al Instituto de Policía del Estado Nueva Esparta (INEPOL), Funcionario Gilberto Marín, deja constancia de lo siguiente:

“…..siendo aproximadamente las dieciocho y treinta de la tarde del presente día, encontrándome en un punto de control instalado en la entrada de Boca de Río, específicamente frente al establecimiento materiales Boca de Río, en compañía del funcionario Distinguido Franklin Sequea, procedimos a detener a un vehículo marca chevrolet, modelo Caprice, de color blanco, placas AK355T, perteneciente a la Línea de transporte colectivo María Guevara, indicándole al conductor que se estacionara a la derecha, luego se le solicitó la documentación personal a los dos únicos pasajeros que venían en el vehículo, el cual (sic) una ciudadana se encontraba en la parte delantera y un ciudadano en la parte trasera, igualmente se le pidió la autorización al conductor para proceder a la revisión de la unidad en presencia de el mismo, (sic) según el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal y otro testigo que transitaba en ese momento, una vez que se procedió a la requisa, se localizo en las butacas de la parte trasera, específicamente entre el espaldar y el asiento, un envoltorio de material sintético, de regular tamaño, de color azul y blanco y en su interior cuatro (04) envoltorios de material de color verde y negro, atados en su único extremo con un hilo de color negro, presumiblemente droga, los cuales tres (03) de ellos contentivos de una sustancia granulada de color blanco amarillento y otro contenido de un polvo de color blanco, seguidamente se les informa de sus derechos contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal siendo trasladados al igual que lo incautado, en la unidad clave 003 de la Policía Municipal de Macanao hasta la Base Operacional N° 10, en donde quedaron identificados por el oficial de día como: MELANIA JOSEFINA MARIN HERNANDEZ, ..; LUIS ARTURO MONTAÑO ….. y los testigos de la siguiente manera: JOSE VICENTE GONZALEZ COA, …. Y MARTIN JOSE VASQUEZ VALERIO, … Se le notificó al Fiscal de Guardia Dr. Francisco García Meléndez, quien indicó fuese practicadas las actuaciones pertinentes en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y presentara los detenidos el día de mañana en el Palacio de Justicia..” (sic).

Acto seguido, en esa misma fecha (30-01-2003) el Funcionario Policial cumpliendo instrucciones del Fiscal Tercero del Ministerio Público, tomó declaración a los testigos intervinientes en el procedimiento, Ciudadanos José Vicente González Coa y Martín José Vásquez Velerio, quienes contestes declararon respectivamente, lo que a continuación se transcribe:

“….como a las seis y media de la tarde, aproximadamente, del día de hoy, estaba en la parada de la línea María Guevara, ubicada en el cruce de las Hernández (intercepción carretera de Boca de Río y Punta de Piedras) haciendo parada, ya que yo trabajo en dicha línea, dos ciudadanos (un hombre y una mujer)se encontraban en la intercepción y vinieron hacia mí y me preguntaron cuanto cobraba una carrera hasta La Panadería de Boca de Río y le conteste que eran dos mil setecientos bolívares (2.700 Bs.), luego se embarcaron ambos, luego a pocos metros del Puente de Boca de Río se encontraba una alcabala policial, en donde los funcionarios me pararon a la derecha de la carretera, y le pidieron la identificación a los tripulantes y me solicitaron la autorización para revisar el vehículo, yo accedí, en momentos de revisar el vehículo, (sic) en mi presencia, los funcionarios policiales encontraron en el asiento izquierdo de la parte de atrás específicamente en la unión del espaldar y el asiento de la butaca, en donde se encontraba sentado el ciudadano, una bolsa de color azul con rallas blancas del tamaño de una pelota de softball y en su interior había cuatro bolsas más pequeñas de color verde con rallas negras y adentro de ellas una sustancia de color blanco y otras de color amarillento. Luego los funcionarios llamaron a un señor que transitaba en su vehículo por la alcabala para que sirviera como testigo, posteriormente detuvieron a los dos ciudadanos (el hombre y la mujer) en cuestión y los trasladaron hasta su sede, y me solicitaron que los siguiera. Es todo…” (sic). (F. 03).

Por su parte, el Ciudadano Martín José Vásquez Valerio, rindió declaración en los términos, a saber:

“….como a las seis y veinte de la tarde del día de hoy, yo venía de la estación de servicios La Restinga de echar gasolina y me encontré con una alcabala policial, los funcionarios me solicitaron que apagara el vehículo y que los acompañara para que sirviera de testigo presencial de lo que habían incautado en un vehículo Caprice de color blanco que tenían parado en la alcabala y al revisar, encontramos en el asiento trasero del lado izquierdo, específicamente entre el espaldar y el asiento, una bolsa de color azul con blanco y adentro estaban cuatro paqueticos de color verde con negro, en donde se apreció un polvo de color blanco, después el oficial preguntó mi nombre y datos personales y me dijo que fuera hasta su sede para tomarme una declaración. Es todo…” (sic). (F.04).

De igual manera, al folio nueve (9) riela Oficio N° 9700-073-TP-9341 de fecha treinta y uno (31) de Enero de dicho año (2003), suscrito por el Comisario, Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación del Estado Nueva Esparta, T.S.U. Evelio Lanza Golindano, quien por medio del mismo hace del conocimiento al Fiscal Tercero del Ministerio Público que, los Ciudadanos Marín Hernández Melania Josefina y Montaño Vásquez Luis Arturo, aparecen registrados policialmente ante dicha Institución por delitos de droga, tal como se desprende de su contenido:

“…..MARIN HARNANDEZ MELANIA JOSEFINA:

10-11-01.- CTPJ.DLG.PORLAMAR. Detenida por el delito de DROGA, según Expediente No. F-992.124.-

MONTAÑO VASQUEZ LUIS ARTURO:

28-12-95.- CTPJ.DLG.PORLAMAR. Detenido por el delito de DROGA, según Expediente No. E-469.595.-

24-08-00.- CTPJ.DLG.PORLAMAR. Detenido por el delito de DROGA, según Expediente No. S/Nro.-….” (sic).

De la misma forma, cursa al folio diez (10) del asunto principal, Experticia Química N° 9700-073-016 practicada por el referido Cuerpo de Investigaciones, a dos muestras, la primera, correspondiente a un (1) envoltorio confeccionado en material sintético de colores verde y negro, atado en su único extremo con hilo de color negro, contentivo de una sustancia de color blanco, con un peso bruto de diecisiete (17) gramos con cien (100) miligramos, para un peso neto de dieciséis (16) gramos con ochocientos diez (810) miligramos; y la segunda muestra, referente a tres (3) envoltorios confeccionados en material sintético de colores verde y negro, atados en sus únicos extremos con hilo de color negro, contentivos de una sustancia granulada de color blanco, con un peso bruto de ochenta y seis (86) miligramos. En efecto, el análisis de ambas muestras arrojó como resultado que, la sustancia de la primera muestra es clorhidrato de cocaína y la segunda muestra, cocaína base.

En tanto que, a los folios doce (12) y trece (13) de la causa principal, corren insertos los resultados de las Experticias Toxicológicas N° 9700-073-037 y 9700-073-037 efectuadas a los acusados, Ciudadanos Melania Josefina Marín Hernández y Luis Arturo Montaño Vásquez, identificados en autos, respectivamente, de los cuales se evidencia que la primera de los prenombrados, arrojó negativo en las muestras de cocaína en la orina y marihuana producto del raspado de dedo y orina; en cambio, el segundo acusado, arrojó positivo en la muestra de cocaína en la orina y negativo en el raspado de dedo y orina en la muestra de marihuana.

De allí que, en fecha treinta y uno (31) de Enero del año dos mil tres (2003), el representante del Ministerio Público presentó a los acusados de autos, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por la presunta comisión del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia, solicitó medida judicial de privación preventiva de libertad en contra de ellos y la prosecución del proceso penal por vía del procedimiento ordinario, pedimentos acordados por el Tribunal A Quo. (F.13 al 16).

Efectivamente, consta en las actas procesales que el representante del Ministerio Público de este Circuito, presentó formal escrito de acusación fiscal, con motivo del Juicio Oral y Público, en fecha veintiocho (28) de Febrero de dos mil tres (2003) mediante la cual imputa a los acusados la presunta comisión del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial que regula la materia. Además, ofreció medios de pruebas, documentales y testimoniales, legales, lícitos, necesarios y pertinentes, debidamente admitidos e incorporados al debate oral por el Tribunal A Quo, el cual constante de cuatro (4) folios útiles, cursa del folio veintiséis (26) al folio veintinueve (29), ambos inclusive, del asunto principal contentivo de la presente causa.
Por su parte, la Defensa Pública en fecha ocho (08) de Abril del mismo año (2003) presentó escrito de descargo, mediante el cual requiere al Tribunal A Quo el decreto de sobreseimiento de la causa incoada contra sus defendidos, por efectos de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta a tenor de lo previsto en el literal i, ordinal 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su defecto, se adhiere a los medios probatorios ofertados por el Fiscal del Ministerio Público, en virtud del Principio de la Comunidad de la Prueba, el cual constante de seis (6) folios útiles, riela del folio cuarenta (40) al folio cuarenta y cinco (45), ambos inclusive, del caso bajo análisis.

En tal sentido, el Tribunal Ad Quem observa que las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, son las siguientes: declaración de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Porlamar, Expertos José Moreno y Miriam Marcano; y de los Funcionarios Policiales de la Base Operacional N° 10 adscritos al Instituto de Policía del Estado Nueva Esparta, Gilberto Marín y Franklin Sequea; el testimonio de los testigos Ciudadanos Martín José Vásquez Valerio y José Vicente González Coa; y además, exhibición y lectura de la Experticia Química N° 016 de fecha 31-01-03, practicada y suscrita por los Funcionarios Expertos José Marcano y Miriam Marcano.

En este estado, cabe destacar que en fecha tres (3) de Septiembre del citado año (2003), se llevó a cabo el acto de Audiencia Preliminar ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de este Estado, quien admitió en su totalidad el escrito de acusación fiscal, así como los medios de pruebas ofertados por el Fiscal del Ministerio Público, declaró sin lugar la excepción opuesta por la Defensa Pública y el requerimiento de imposición de una medida cautelar sustitutiva de la medida judicial de privación preventiva de libertad, ordenando la continuación del proceso penal conforme lo pautado para el procedimiento ordinario, tal como se evidencia del acta y consecuente decisión judicial (Auto de Apertura) dictada a tal fin, del folio noventa y dos (92) al folio noventa y nueve (99) ambos inclusive del caso subjudice

Por consiguiente, en fecha veinticuatro (24) y veinticinco (25) ambas correspondientes al mes de Febrero del año en curso (2005), el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, realizó el Juicio Oral y Público, previa admisión de la acusación fiscal, a través de la cual imputa a los acusados la comisión del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la citada Ley Especial, acarreando como consecuencia, la declaratoria unánime de culpabilidad de los acusados por la perpetración del hecho punible configurado por el Delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por ende, los condena a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, más las accesorias de Ley, según se desprende de las respectivas actas de debates cursante desde el folio doscientos cincuenta y cinco (255) hasta el folio doscientos sesenta y ocho (268) ambos inclusive, de la presente causa.

Así las cosas, este Tribunal Ad Quem puntualiza que, ciertamente, consta en autos a los folios doscientos ochenta y siete (287), doscientos ochenta y ocho (288), doscientos ochenta y nueve (289), doscientos noventa (290) y doscientos noventa y uno (291), la determinación precisa y circunstanciada de los hechos acreditados por el Tribunal A Quo, así como la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión judicial recurrida (F. 291 al 293) en la cual se evidencia que el Tribunal A Quo, conforme lo prescrito en los numerales 3° y 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, plasma de manera explícita e indubitable, cómo se suscitaron los hechos objeto del debate y concatena los medios de pruebas, en virtud de los cuales obtuvo la plena convicción, tanto de la perpetración del delito imputado por el Fiscal del Ministerio Público, como de la culpabilidad de los acusados de autos.

Lógicamente, el Tribunal A Quo, obtiene la convicción durante el debate de dichos hechos por los diferentes medios probatorios ofertados por el representante del Ministerio Público, vale decir, las declaraciones rendidas por los Funcionarios actuantes en el procedimiento en cuestión, adscritos a la Policía del Estado Nueva Esparta, el testimonio de los dos testigos y de los Expertos, así como del contenido de las Experticias practicadas a tal fin.

De todo lo cual, infiere el Tribunal Ad Quem que, evidentemente, en el caso subjudice la Juzgadora A Quo efectuó una verdadera labor de valoración de las pruebas aportadas al proceso penal, por el representante del Ministerio Público, conforme el sistema de sana crítica racional, en virtud del cual analizó y comparó las pruebas, de acuerdo a la convicción que de ellas obtuvo en el debate probatorio y luego explicó en la decisión judicial (Sentencia) las razones por las cuales estableció los hechos que consideró acreditados, con el fundamento legal aplicable al caso concreto de autos. Por tanto, el presente Tribunal Ad Quem desestima y declara sin lugar la primera denuncia formulada por el recurrente en el caso subjudice. Y así se declara.

En segundo lugar, el recurrente fundado en lo previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la decisión judicial recurrida está viciada de nulidad por violación de la Ley por errónea interpretación de la norma jurídica contenida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, porque considera que no existen elementos que sustentan la perpetración del Delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputado por el Fiscal del Ministerio Público, ante la imposibilidad de probar el dolo o la intención de los acusados de traficar con la droga incautada en el procedimiento practicado en el caso concreto.

Y en este orden de ideas, cabe resaltar que la jurisprudencia, constante y pacífica, de la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal, ha sido diáfana y determinante, con respecto a la configuración del Delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Especial. Sin embargo, dada la denuncia formulada por el recurrente por tal motivo, imperiosamente, el Tribunal Ad Quem a los fines de despejar cualquier duda en este sentido, debe señalar que, las diversas acciones delictivas concebidas en las normas de los artículos 34, 35 y 36 de la Ley Especial Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituyen tipos penales calificados por el resultado, en cuyos casos no hay prueba de dolo ni de culpa en orden al resultado que califica el delito, porque las consecuencias que lo califican son comunes y probables del delito intencionalmente cometido. Por tanto, el legislador en dichos delitos presupone la culpabilidad, porque la acción principal (el delito cometido dolosamente) es una acción efectivamente imprudente con respecto al bien jurídico protegido que lesiona el resultado.

Sin embargo, en los denominados delitos calificados por el resultado se plantea un interesante problema y es que para poder imputarle al autor una determinada conducta ilícita, a titulo de dolo, no basta que se haya demostrado su realización material, sino además, probar que ella y su eventual resultado fueron queridos por el agente. Contrario sensu, implica y conlleva la presunción del dolo – dolus in re ipsa – proclamada por los clásicos, en oscuras épocas, en la cual el hombre permanecía inerme ante el Estado omnímodo y presentar prueba de su inocencia para desvirtuar la presunción de la responsabilidad penal que sobre él pesaba, sólo por el hecho de haber ejecutado un comportamiento previsto en la Ley como delito. Por tanto, el dolo no se presume sino hay que probarlo.

Indiscutiblemente, esta tesis ya ha sido superada por las legislaciones modernas y es inaceptable, básicamente, porque contraría un derecho de rango constitucional y principio penalístico de Presunción de Inocencia, en virtud de la cual es el Estado, en uso de todos los instrumentos legales, científicos y humanos, al que le corresponde probar la responsabilidad penal del autor, porque quiso el hecho antijurídico y no a la inversa.
De allí que, los delitos calificados por el resultado deben ser imputados al agente, a título de culpa, toda vez que el Código Penal Venezolano, en la norma contenida en el artículo 61, consagra el principio, que consiste, en que la responsabilidad penal, sólo puede ser consecuencia de conducta dolosa o culposa.

En efecto, los delitos preterintencionales o ultraintencionales son una especie de los delitos de doble resultado o evento (delitos calificados por el resultado), porque en ambos casos la conducta del actor da lugar a dos eventos, el segundo de los cuales – más grave que el primero – no fue querido, aunque era previsible.

No obstante, los delitos calificados por el resultado o de evento plurimo se diferencian de los delitos preterintencionales, porque en los primeros, el resultado ulterior es una mera circunstancia agravante punitiva que deja inalterado el título del delito base; en cambio, en los segundos, la produccción del evento final modifica siempre el título correspondiente al delito originado por el primer resultado, por ejemplo, el homicidio preterintencional, porque al verificarse la muerte del sujeto pasivo, el delito base, que era el de lesiones personales (primer resultado), se transforma en homicidio (segundo resultado), entidad jurídica autónoma diversa de la precedente.

De modo pues, que los partidarios de esta tesis afirman que el segundo evento antijurídico se le imputa al agente a título de responsdabilidad objetiva, vale decir, sin que sea necesario establecer un nexo subjetivo entre la conducta y su resultado final, porque basta simplemente que exista una relación de causalidad entre aquella y éste.

Al respecto, ha sido constante y pacífico el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, en decisión de fecha veintiocho (28) de Marzo del año dos mil (2000), en la cual analiza la norma del artículo 36 de la Ley Especial, que tipifica el Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y de manera diáfana determina quienes son sus sujetos activos, en los siguientes términos, a saber:

“…..El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé el delito de posesión ilícita de estas substancias y ordena lo siguiente:
El tipo penal recién trascrito, en relación con las cantidades ilegales de tales substancias, puede dividirse en dos partes:
1) La que se refiere a la cocaína y a la “cannabis sativa” (marihuana).
2) La que se refiere a "otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas".

PRIMERA PARTE DEL ARTÍCULO 36

La primera parte, con una precisión matemática y como condición “sine qua non” de la posesión en referencia, pone como límite a la cocaína y a la “cannabis sativa” las cantidades de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este delito no debe haber más de tales cantidades.
La existencia de dicha condición es indudable por la redacción misma de la previsión típica:
1) “A los efectos de la posesión”
Esta frase indica un vínculo ideológico entre los "efectos" y la posesión. Vale decir que esos "efectos" se refieren a la posesión. “Efecto” es “Lo que sigue por virtud de una causa”. Así que la posesión que "sigue" o que se tiene u obtiene será por virtud de la causa descrita a continuación.
2) “Se tomarán en cuenta las siguientes cantidades:”
Estas “siguientes cantidades” son causa de la posesión, en términos de los efectos jurídico-penales de dicha posesión.
3) “Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes”.
“Hasta” es una preposición que “sirve para expresar el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades”. “Término” significa: “Último punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el último punto o límite posible.
En suma: esta posesión criminosa (del tipo en estudio) será el efecto de una causa consistente en la cantidad máxima de hasta dos gramos o límite éste en el cual consiste su punto final en términos de unidades de porción.
Ahora bien: toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34 “eiusdem” como constitutiva de los delitos de tráfico de las substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas (cuya posesión –en sentido estricto o lato– es un presupuesto de tales comportamientos), tipificados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”. Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (excepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la efectiva posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 “eiusdem”. Y cuando -en las excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de hecho, sí al menos será necesaria la referencia a una posesión en sentido amplio.
4) “Y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa”.
En este punto puede hacerse la reproducción de cuanto expresó se respecto a la cocaína, excepto, como es obvio, en lo tocante a la cantidad límite, que ya no será de dos sino de veinte gramos para la “cannabis sativa”.
Esta primera parte del artículo comentado contiene una modalidad de la acción típica. Modalidad que es cerrada o autónoma porque se basta a sí misma en su pura descripción objetiva acerca de la exacta cantidad del objeto (substancias prohibidas) de la acción típica. La referencia típica a la cantidad es absoluta pues, como se dijo antes, es de una mera precisión matemática: hasta dos y veinte gramos, respectivamente.
Los tipos de mera descripción objetiva no pueden presentar ningún problema interpretativo: basta el hacer una pura operación cognoscitiva y una tan evidente cuan simple subsunción. Y menos aún cuando la ley es tan sumamente clara…….
En relación con la imposición de la pena, hay lo siguiente:
"Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal...”. (Segundo párrafo del artículo 36).
Y así, según esas circunstancias, se impondrá la pena de prisión en el límite inferior de cuatro años, o también en el límite superior de seis años. Y también se podrá oscilar dentro de tales límites para dicha imposición, pues el artículo 37 del Código Penal así lo establece. Asimismo se podrá conceder los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de pena, si se cumplen los requisitos indicados en este artículo y en el Código Orgánico Procesal Penal.
La única posibilidad de apreciación que tienen los juzgadores tiene que ver con la imposición de la pena en su límite inferior y superior, o dentro de estos límites, de acuerdo con las circunstancias anotadas: de cuatro a seis años de prisión y si las cantidades no exceden a lo previsto.
Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el artículo 36 “eiusdem”, son aquellas que posean cantidades menores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihuana, siempre y cuando se den las condiciones siguientes:
1) Que dicha posesión sea ilícita: el artículo 3 “eiusdem” enumera de modo taxativo lo que sería un destino lícito y declara ilícito a cualquier otro destino que se les dé a tales substancias:
2) Que dicha posesión ilícita sea con fines distintos a los previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”:
3) Que la posesión sea con fines distintos al del consumo personal establecido en el artículo 75 “eiusdem”:
En conclusión: puede ser sujeto activo del delito tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto activo de ese delito.
Ahora bien: si no se dan las condiciones antes expuestas para que haya el delito de posesión, puede pasar lo siguiente:
1) Que la posesión sea lícita: este caso no es criminoso y por tanto no interesa al Derecho Criminal.
2) Que la posesión sea ilícita y para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: este caso es criminoso y deben ser aplicadas de manera casuística las penas contempladas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.
3) Que la posesión sea para el consumo personal previsto en el artículo 75 “eiusdem”: este caso no es criminoso y deben ser aplicadas las medidas de seguridad contempladas en este último artículo. Debe comprobarse la condición de poseedor con las experticias señaladas en los artículos 112 y 114 de la misma ley. Y la cantidad poseída no debe exceder de la fijada en cada caso por el artículo 36 “ibídem”, pues de lo contrario habrá un consumidor delincuente más comprometido y será penado sobre la base de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas……
Bastará comparar esta disposición con la del artículo 36 "eiusdem" sobre la posesión ilícita, para comprobar que ambos disponen de forma idéntica las cantidades a poseer y consumir por el respectivo destinatario de las disposiciones de los artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente. Estas cantidades y la forma de considerar las otras drogas no son azarosas: tienen un propósito en la "Mens Legis" y es crear las condiciones para que, aun dentro del principio restrictivo que debe regir y rige la ley, el consumidor pueda poseer la substancia ilícita que va a consumir, sin que se criminalice su indefectible posesión. Aquel propósito es coherente con la doctrina mundialmente acogida de considerar al consumidor de estas substancias como un enfermo funcional o "de pie", por lo cual se le señala como un enfermo "sub-ratione" y no "esencialiter": es un enfermo con capacidad de comprender y de querer, al cual se le aplicarán medidas de seguridad socio-asistencial por ser "un sujeto en situación de peligro", como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (Aunque dicha Exposición de Motivos no parece considerar al consumidor como también una persona peligrosa, es palmario que muchas veces sí lo es para los demás por la violencia consubstanciada con esa ingestión o consumo de drogas). También afirma la Exposición de Motivos que "no se admitirán cantidades mayores bajo pretexto de previsión". En consecuencia, no están permitidas las cantidades que excedan las previstas claramente en la ley, porque representan una situación peligrosa para esos ciudadanos consumidores y para la sociedad en general y porque, además, si se facilita la disponibilidad de dichas substancias por parte de los consumidores y en su entorno social o área de influencia, se coadyuvaría al incremento y generalización del ultra indeseable consumo.
Es evidente, así, que el legislador trató de obstaculizar el consumo, ya que hubo de permitirlo. Al no facilitar el consumo, es paladino que impidió así la actividad del distribuidor de drogas al detalle, como parte tan útil cuan indispensable para la industria criminosa del narcotráfico y en cuanto a la distribución al por menor de la mercancía ilícita por zonas; e impidiendo además que tal distribuidor se pueda escudar tras esta figura protectora del consumidor o dependiente o enfermo. Los proyectistas y/o legisladores pugnaron por reducir al máximo la capacidad de producción de estos delincuentes organizados denominados "distribuidores", cuya gestión es un presupuesto imprescindible del narcotráfico y tal lo establecen los convenios suscritos y ratificados por la República.
Está así demostrado que el legislador penal especial no quiso crear ningún privilegio para el distribuidor de drogas al detalle, ni que tan inconcebible motivo haya sido el de penalizarlo con una pena menor, ya que de modo justiciero se reputa al distribuidor al por menor, sea o no consumidor de drogas, como una pieza clave en la cadena operativa del narcotráfico. Y por todo esto no quiso crear un delito que previera una posesión ilícita de drogas en cantidades abiertas o sin un límite razonable.
Ahora bien: para que una persona sea considerada consumidora y tratada como tal, es menester que se le practiquen los cuatro exámenes (y a veces cinco) siguientes: 1) Toxicológico; 2) médico; 3) psiquiátrico; y 4) psicológico-forense. Tales exámenes están señalados (el primero en forma tácita y si se repite -al hacer uno nuevo- sería el quinto) en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: …..

EL ARTÍCULO 36 EN RELACIÓN CON LOS
ARTÍCULOS 34 Y 35

La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tampoco castiga con penas mayores de las señaladas en su artículo 36, a quien delinca con una posesión de substancias ilícitas y cuya cantidad no demuestre que se dedica al tráfico u otras actividades tipificadas en los artículos 34 y 35 "eiusdem". En efecto, para esa posesión delictuosa está prevista una penalidad de cuatro a seis años de prisión, mucho menor que la reservada a los traficantes o financistas de tales substancias, por ejemplo, a quienes se reserva la mayor pena de diez a veinte años de prisión, cuyas respectivas aplicaciones deben oscilar en principio entre sus límites máximos y mínimos, de acuerdo con la gravedad de la conducta desplegada por quien incurra en los supuestos fácticos de tales artículos.
Sin embargo, para que un comportamiento pueda encuadrar en la previsión típica del artículo 36 "eiusdem", no bastará con que la posesión ilícita sea inferior a los límites allí fijados con rigurosidad matemática, esto es decir, hasta dos gramos para la cocaína y hasta veinte gramos para la "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, sino que será indefectible que no curse en autos alguna prueba de que ni el poseedor (incluyendo al consumidor probado) ni la substancia estaban dedicados al tráfico u otras ejecutorias de las sancionadas en los artículos 34 y 35 "eiusdem": en caso contrario serían éstas las disposiciones aplicables y no la del artículo 36 citado. Y esto es así por el claro significado del artículo 36 "ibídem", cuyo mandato no es que a los que tengan más de dos gramos de cocaína y veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, no se les impongan los artículos 34 y 35 "eiusdem", sino que a quienes tengan menos de tales cantidades se les podrá castigar con la menor pena del artículo 36 "eiusdem", con la lógica y expresa condición de que no sea (esta menor cantidad) para el tráfico u otros fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem": porque aunque los poseedores tengan poco (0-02 gr. por ejemplo) y si es para el tráfico, como se dijo antes, se debe aplicar el artículo 34 y no el artículo 36 de la misma ley. La diferencia estriba en cómo ha de discernirse la responsabilidad penal en las cuatro situaciones que pueden presentarse:
1) No habrá responsabilidad penal si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, es un consumidor y con las condiciones de que esta circunstancia sea demostrada en la forma debida y de que no posea también para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.
2) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace con los fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem" (tráfico, etc.), será juzgado (e incluido –se insiste– el consumidor) sobre la base de estos artículos y se le adjudicará una responsabilidad penal subjetiva que, en este caso, habrá de serle demostrada.
3) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace de modo ilícito y no está excepcionado legalmente (de la manera anotada "ut-supra"), de acuerdo con el artículo 36 "eiusdem" se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva, quiere decir, la que se deduce de la mera descripción objetiva del tipo o, en este supuesto, de la sola cantidad de tal modo ilícito poseída.
4) A quien posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva en algunos de los supuestos de los delitos contemplados en los artículos 34 y 35 "eiusdem", según la índole de la acción ejecutada: esa responsabilidad se desprenderá de la sola cantidad implicada en dicha acción.
Es cierto que los artículos 34 y 35 "eiusdem" no se refieren de modo explícito a cantidad alguna; pero forzoso es llegar a la conclusión de que si las cantidades son mayores de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, se le aplicarán no las penas fijadas en el artículo 36 “ibídem” (puesto que su mismo tipo excluyó de sí estas cantidades), sino las establecidas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: si no habríase de llegar a la conclusión absurda de que la ley sólo pena cantidades hasta de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias y actuaciones (artículos 34 y 35 "eiusdem") que no supongan por necesidad absoluta el acarreo de substancia ninguna.
Los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas incriminan dos situaciones:
1) De forma explícita, todas las acciones contempladas en ambos artículos: bien sean desarrolladas sobre una posesión directa por parte de los agentes (que de hecho posean las substancias), o bien sean ejecutadas sobre una indirecta posesión no de hecho pero sí necesariamente implícita en esas acciones, que no pueden concebirse sin una referencia ideológica a tales substancias y a su posesión actual o futura o hasta eventual.
2) De forma implícita, la de todo aquel que posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias.
Es verdad, como se dijo, que los artículos 34 y 35 “eiusdem” no mencionan cantidad alguna y que la omisión podría conducir al equívoco de sostener que la posesión de toda cantidad (que supere los límites marcados en el artículo 36 “ibídem”) tendría necesariamente que estar en una comprobada función de las actuaciones registradas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”, para poder ser incriminadas según lo pautado por estos dos últimos artículos. Y que, de no haber tal comprobación, no podría perseguirse con fundamento en dichos artículos 34 y 35 al que posea más de las cantidades fijadas en el mencionado artículo 36. Y que para que semejante conducta no quede impune, se podría refundir en el tipo de este artículo 36; pero como dicho tipo es reluctante a cantidades superiores a las que establece y no se podría embutir a la fuerza en él un comportamiento atípico, llegaríase al absurdo de que quien opere con más de las cantidades señaladas en el referido artículo 36 y no se le demuestre un intríngulis fáctico amoldado a las descripciones típicas de los artículos 34 y 35 "eiusdem", estaría en un limbo jurídico impermeable al poder punitivo del Derecho Penal e impune por tanto. Mas no debe ser éste el razonamiento certero que con lógica dé la protección debida a la colectividad de tan grave daño social.

SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.
Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:
"ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.
ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.
El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:
"ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.” (Resaltado de la Sala).
En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”. A sabiendas de que no es ortodoxo que una sentencia "justifique" la ley, ya que bastaría con invocarla; pero dadas las circunstancias y para únicamente hacer pedagógica referencia a los estragos de la cocaína en la salud física y moral, repárese en lo siguiente:…
LA DOCTRINA DEL TIPO PENAL
El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio -"No hay crimen sin tipicidad"- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer.
Sirva una intercalación para expresar que la tipicidad es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito. Y que, hasta para GEORG DAHM, jurista del nazismo en el siniestro plan del “Derecho Penal Libre” o “Derecho Penal de Autor” o de aceptar la analogía y de abolir la tipicidad, con esta creación de BELING “la ciencia del Derecho Penal alcanza su apogeo”.
La tipicidad es la antijuricidad formal. La acción típica se puede describir haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (“sufrimiento físico”, “perjuicio a la salud”, “perjuicio al patrimonio económico”, “seguridad” o “reputación”, por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de “causar daño” por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.
La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo l° del Código Penal:
“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...”.
El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de “no hay crimen sin tipicidad”, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica.
Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo (Art. l° del Código Penal).
Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución.
La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, ERNESTO BELING, quien la desarrolló en 1906 en Alemania:
“Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad.
Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados” (Resaltado de la Sala). (ERNESTO BELING, El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936).
Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal: esto conduce al "Derecho penal libre" o “Derecho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados.
Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho Penal libre” y su antítesis del Derecho penal liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación de un “tipo penal de autor”, que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal de autor”. El “Derecho penal libre” confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores.
No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho penal no escrito” arrumbarían el Derecho penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias abominan el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se considere a los respectivos autores. Próvido ejemplo lo suministran los estados totalitarios y respectivos Derechos soviético y nazi.
JIMÉNEZ DE ASÚA, respecto al último, informa lo siguiente:
“Un Derecho 'voluntarista' y 'popular' ... Mas, atendiendo a que el derecho era para los nazis emanación de su comunidad de raza y de sangre, era forzoso dar un paso más lejano y audaz: el derecho no sólo venía de la ley, sino de las concepciones y sentimientos del pueblo... Al advenimiento de Hitler desatóse una copiosa serie de artículos en pro de la implantación de la analogía y hasta de la potestad del juez para crear derecho, considerándola como una de las más importantes conquistas del 'nuevo' orden jurídico... En efecto, para los nacional-socialistas la ley escrita es imperfecta y no es más que la guía práctica para el juez. La última decisión sobre lo justo y lo injusto no puede tomarse de regla escrita alguna... Su misión no era fácil, ya que se hallaba en el cauce de dos corrientes opuestas; la tesis hitleriana que deseaba arrumbar el principio legalista, y el espíritu de la judicatura... que era favorable al mantenimiento del apotegma 'nullum crimen sine lege"... El juez que conozca de un delito -nos dice el comentarista oficial- debe disponer de la facultad de franquear los límites de la ley escrita, convirtiéndose, de este modo, en 'aliado comprensivo del legislador'. Este nuevo principio no comporta el riesgo de la arbitrariedad, porque la welpanschauung vigente, que es común en toda Alemania, permite al juez reconocer el orden racista como fuente y base única del Derecho en general y del Derecho penal en particular...” (Tratado de Derecho Penal, Tomo II, págs. 510 y ss., Losada).
E incluso para ese sistema jurídico tan voluntarista, “contra legem” e injusto, la ley es la fuente de derecho más importante y el juez no puede “inventar” nuevos pensamientos jurídicos para basar en ellos sus decisiones:
“Aunque sea igual el valor de las dos fuentes de derecho que el texto reconoce; la ley escrita, de una parte, y, de otra, el principio básico de la disposición penal combinado con el sano sentimiento del pueblo, sigue siendo la ley escrita la manifestación más clara del mandato del Fuhrer. 'Representa pues, también para el futuro, la fuente de derecho más importante... La segunda fuente de derecho también encuentra su raíz en la ley escrita. No decide el arbitrio del juez sobre lo que es punible. El juez no podrá inventar nuevos pensamientos jurídicos para basar sobre ellos sus decisiones, sino que desprenderá estos pensamientos expresados ya por una ley penal, y los hará evolucionar más allá del texto originario de la ley, por vía de aplicación analógica'. Esto implica una contradicción, que no es la única en el comentario de Schaefer. Destaquémoslas: las dos fuentes son de valor 'igual'; la ley escrita sigue siendo, 'con mucho', la fuente más importante” (O.C., pág. 513).
En suma: el Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual rija el “tipo penal de autor” es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica. Por consiguiente no es posible alterar los tipos penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del juzgador, lo cual además propiciaría en estos casos el beneficiar con la libertad inmediata a sujetos que no incurrieron en el artículo 36 de la ley comentada, sino en los artículo 34 y 35 “eiusdem” y que por ende no merecen tal beneficio. Todo ello representa una gran inconveniencia y máxime si se trata de un delito atroz contra la criatura humana y por esto de lesa humanidad…..

LA INDUBITABILIDAD DEL MÚLTIPLE BIEN
JURÍDICO PROTEGIDO

La realidad es que el fin de castigar esos delitos es amparar un abanico de bienes jurídicos que constituyen, sin ninguna duda, un valor inmutable. Es función esencial de la norma penal dar valor a bienes jurídicos, a los cuales protege valorando las conductas tipificadas como dañinas a dichos bienes. Por consiguiente hay que saber muy bien cuáles son esos bienes para lograr un mensaje jurídico claro. Contrasta con estos postulados ideales el que no esté claro ese bien jurídico protegido. Esto es de estricta dogmática jurídica: SOLER, como se dijo antes, expresa que la dogmática saca el Derecho de la incertidumbre, pues hay un Derecho Penal positivo del cual derivan gravísimas consecuencias para los súbditos de un determinado orden jurídico y que, además de establecer cuáles son estas consecuencias, hay que estudiar también los principios jurídicos que tienen tras de sí el respaldo de la fuerza pública, “cuyo conocimiento es indispensable tanto para regular nuestra conducta, como para promover la reforma del Derecho positivo cuando no lo juzgamos satisfactorio”. Para que los asociados regulen su conducta es más efectivo atender a leyes indiscutidas y no a leyes discutidas. En principio, sólo podrán discutirse leyes cuyo bien jurídico no esté claro.
Ahora bien: se ha opinado en Venezuela e incluso por abogados y hasta por jueces, que el bien jurídico protegido en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es indeterminado y por tanto no está claro. Más aún, han llegado a imputarle a la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que su verdadera motivación es complacer potencias internacionales con la excusa de inventar bienes jurídicos, con lo cual, si semejantes objeciones fueran expresadas sin eufemismos y en román paladino, dirían que no hay en realidad bienes jurídicos afectados por el narcotráfico o que, por lo menos, exagérase tal afección y esto causaría aquella supuesta indeterminación.
Pero no hay tal: el narcotráfico presupone una gama criminosa de índole atroz y compleja toda ella, porque ataca varios derechos. Es obvio que a primera vista está más claro el bien jurídico protegido cuando es uno solo, como acontece en los delitos simples; pero también está clarísimo que los delitos complejos son multiofensivos y a veces aun omniofensivos, como es en los delitos propios del narcotráfico. Así lo entendieron los proyectistas de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya Exposición de Motivos anuncia lo siguiente: “...los delitos en materia de drogas son pluriofensivos por los diversos bienes tutelados del Estado que vulneran como fenómeno global”. Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena, que incluye los siguientes considerados: …….” (sic).
Verbigracia, el proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real y el único medio científico y legalmente admitido para conseguirlo es la prueba, por ello, deviene sencillo deducir la necesidad de la actividad probatoria, concebida como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. Pero la actividad probatoria en el proceso penal está íntimamente vinculada con las formas procesales de tiempo, modo y lugar para hacerlas valer en el Juicio previo ofrecimiento o promoción por cada una de las partes.

El Fiscal del Ministerio Público mediante su escrito de acusación fiscal; la víctima a través de querella, acusación particular propia o acusación privada, según sea el caso, salvo que se adhiera a la acusación fiscal; y el imputado en escrito presentado por ante el Tribunal competente, según lo dispuesto en los numerales 7º y 8º del artículo 328, en concordancia con el numeral 9º del artículo 330 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los cuales el Juez competente debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas, lo que implica un pronunciamiento sobre su admisión o no para la práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir la finalidad del proceso penal, que es la búsqueda de la verdad. De igual manera, debe proceder el Juzgador en Función de Juicio, cuando se trate de Delitos Flagrantes, de conformidad con el procedimiento especial previsto en el artículo 373 ejusdem.

Y eso es así, porque las partes en el proceso penal deben conocer cuáles son los medios de pruebas que intentan hacer valer sus contrapartes, así como asistir a su práctica, cuando ello sea posible y ser informados, además, del resultado de la práctica de aquellas que no pudieron ser presenciadas y del modo cómo se efectuaron los actos procesales correspondientes, en virtud del Principio de Contradicción o Control de la Prueba. En efecto, el derecho de acceso que tiene cada parte a las pruebas del contrario, con el fin de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora de un debido proceso, a tenor de lo expresamente consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De tal manera que, el Tribunal Ad Quem en el caso subjudice concluye que simplemente no se evidencian las pruebas de descargo exigidas por la ley para adoptar una determinación contraria en materia de pruebas, el requisito constitucional sine qua non para no ser vencido en Juicio Oral y Público y obtener una sentencia absolutoria. Y en derecho probatorio es igualmente tajante: se probó o no se probó el delito y la responsabilidad de una persona.

Contrario sensu, consta en autos que, producto del procedimiento practicado por Funcionarios adscritos a la Policía del Estado Nueva Esparta, se inacutó cantidad de droga excedente del límite máximo legalmente fijado en el artículo 36 ejusdem, por lo que se considera la configuración del Delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 ibídem.

Ello aunado a que, el Tribunal A Quo en la decisión judicial recurrida estableció los hechos y circunstancias objeto del Juicio Oral y determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos debatidos y acreditados conforme el debate probatorio, a través de la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho y el acervo probatorio analizado, comparado, concatenado y apreciado según el sistema de la sana crítica, en virtud del cual obtuvo plena convicción para dictar la decisión judicial (Sentencia) recurrida, la cual efectivamente cumple con los requisitos, intrínsecos y extrínsecos, exigídos en la norma contenida en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales el Tribunal Ad Quem desestima y declara sin lugar la segunda denuncia formulada por el recurrente en el caso subjudice. Y así se declara.

CAPITULO IV
DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha treinta (30) de Marzo de dos mil cinco (2005) por el Defensor Público Penal Tercero adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado Luis Beltrán Fuentes González, fundado en los numerales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Función de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veinticuatro (24) de Febrero del año dos mil cinco (2005) y publicada en fecha once (11) de Marzo del mismo año (2005) mediante la cual declara culpable y condena a los acusados Ciudadanos Melania Josefina Marín Hernández y Luis Arturo Montaño Vásquez, identificados en autos, a cumplir la pena de diez (10) años de Prisión, más las accesorias de Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 16 del Código Penal, por la presunta comisión del Delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

TERCERO: ORDENA la remisión de la presente causa al Tribunal correspondiente a sus fines legales consiguientes. Y así se declara.
Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión y remítase Expediente a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los veintisiete (27) días del mes de Junio del año dos mil cinco (2005). 195º años de la Independencia y 146º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES
JUEZ TITULAR PONENTE

DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO
JUEZ TITULAR

DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ
JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

DRA. THAIS AGUILERA