TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadano ATEF NASSEREDDINE NASSEREDDINE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.508.844.
APODERADA JUDICIAL DE PARTE ACTORA: abogados BRAULIO JATAR ALONSO, DALIA MOUJALLI y MARÍA TERESA ALSINA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.342, 67.063 y 85.456, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ciudadano ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.690.182 en su condición de Director de la empresa MULTI SERVICE ON LINE, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 30 de diciembre de 2002, bajo el Nº.52, Tomo 32 A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados JESÚS GARCÍA ESPINOZA y PEDRO ALID ZOPPI GANEM, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.17.291 y 529 respectivamente.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Se inició la presente demanda por RENDICIÓN DE CUENTAS, interpuesta por el ciudadano ATEFF NASSEREDDINE NASSEREDDINE, en contra del ciudadano ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ, ya identificadas.
Recibida para su distribución el día 23-4-2003 (f. 5) por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado correspondiéndole conocer a este Tribunal, quien procediera en fecha 24-4-2003 (f. Vto.5) a asignarle la numeración particular de este despacho.
En fecha 30-4-2003 (f.38) se dictó auto mediante el cual se admitió la demanda ordenando la citación de la parte demandada MULTI SERVICE ON LINE, C.A., representada por ÁNGEL BARRETO LÁREZ para que dentro de los vente día de despacho siguientes a su citación rindiera cuentas de las gestiones como socio y Director de la empresa demandada.
Posteriormente el día 19-5-200 (f.39-45) el Alguacil de este despacho, consignó seis folios útiles las copias y compulsa de citación de la ÁNGEL BARRETO a quien no pudo localizar las veces que lo solicitó en la dirección indicada por la parte actora.
Por diligencia del 22-5-2003 (f.46) la abogada DALIA MOUJALLI acreditada en autos, solicitó la citación de la demandada mediante cartel. Acordado por auto del 28-5-2003 (f.47) librado en esa misma fecha (f.48).
El día 9-6-2003 (f.50 al 55) compareció la abogada DALIA MOUJALLI acreditada en autos consignó los ejemplares de los diarios Sol de Margarita y La Hora donde apareció publicado el cartel de citación correspondiente. Agregado a los autos en esa misma fecha.
El día 18-6-2003 (f.57-61) el abogado JESÚS GARCÍA ESPINOZA, consignó el poder que lo acredita como apoderado judicial de la parte demandada.
En fecha 21-7-2003 (f.63-98) el apoderado judicial de la parte demandada, consignó en nombre de su representado escrito de oposición a la rendición de cuentas demandada.
El día 25-7-2003 (f.99) se dictó auto a través del cual se suspendió el presente juicio de rendición de cuentas y se fijó el quinto día de despacho siguiente a ese día para que la parte demandada diera contestación da la demanda, aclarándosele a las partes que una vez vencido el lapso antes señalado la causa continuaría por lo trámites del procedimiento ordinario.
En fecha 5-8-2003 (f.100 al 107) el apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación en siete folios útiles.
En fecha (f.133) se dejó constancia por secretaria de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por la parte demandada constante de tres (3) folios útiles. (f.134 al 136)
El día 3-9-2003 (f.137 al 143) se dejó constancia por secretaría de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por la parte actora, constante de seis (6) folios útiles y sus anexos que corren desde el folio 144 al 360.
El día 9-9-2003 (f.361 al 364) el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito donde hace oposición a las pruebas promovidas por la parte actora, el cual no fue analizado en virtud de haberse hecho al cuarto día de despacho siguiente y no al tercero como lo exige la norma contenida en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto del 10-9-2003 (f.376) se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandada, salvo su apreciación en sentencia definitiva. Asimismo se admitieron las promovidas por la parte actora. (f.378).
SEGUNDA PIEZA.-
En fecha 1-11-2004 (f.148 al 197) se agregó a los autos las resultas de la sentencia dictada por el Tribunal de alzada con motivo apelación interpuesta en contra del auto de fecha 19-3-2003 declarada con lugar y en consecuencia se admitieron las pruebas de exhibición de documentos y la testimonial de JOSÉ QUIJADA promovida por el apoderado judicial de la parte actora. Quedando firme el día 2-1-2004 (f.198).
TERCERA PIEZA.-
El día 27-7-2005 (f.6) se ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 24-2-2005 exclusive hasta el 22-3-2005 inclusive, asimismo de los días continuos desde el 22-3-2005 exclusive al 27-4-2005, dejándose constancia por secretaría de haber transcurrido 15 y 36 días respectivamente.
Por auto de fecha 27-4-2005 (f.7) se les aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de ese día exclusive.
Por auto el 23-3-2005 (f.8) se difirió el dictamen de la presente decisión por un lapso de treinta días continuos a partir de ese día exclusive.
Siendo la oportunidad para decidir la presente causa, éste Tribunal lo hace con base a las siguientes consideraciones:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-
ACTORA:
1.- Copias certificadas (f.9 al 16) del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa MULTI SERVICE ON LINE. C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta, bajo el Nro. 52, Tomo 32-A adicional, de fecha 30-12-2002, a través del cual los ciudadanos ATEF NASSEREDDINE y ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ constituyeron dicha empresa con domicilio en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta pudiendo establecer sucursales en cualquier lugar del país, la cual tendría una duración de 10 años contados a partir de su inscripción en el Registro Mercantil, donde su capital fue estipulado en DIES MILLONES BOLÍVARES (Bs.10.000.000,00) divididos en DIEZ MIL (10.000) acciones de las cuales fueron suscritas y pagadas por el ciudadano ATEF NASSEREDDINE (5.000) acciones para un total de Cinco Millones de bolívares (Bs.5.000.000,00) y ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ Cinco Mil (5.000) acciones para un total de Cinco Millones de bolívares (Bs.5.000.000,00), la cual estaría dirigida por dos (2) directores, los ciudadanos antes mencionados y como comisario el ciudadano ABIGAIL SILVA, quedando además establecido que los directores de la compañía actuarían en forma conjunta. El anterior documento se tiene como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se valora con base al artículo 1.360 del Código Civil para demostrar que los referidos ciudadanos constituyeron la empresa MULTI SERVICE ON LINE, C.A y que la administración de la misma se haría por los ciudadanos ATEF NASSEREDDINE y ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ como accionistas propietarios de (5.000) acciones cada uno en su condición de Directores en forma conjunta y asimismo, que el ciudadano ABIGAIL SILVA fue nombrado Comisario. Y así se decide.
2.- Original (f.17 al 31) de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta en fecha 14-1-2003, anotado bajo el N°. 68, Tomo 01 de los libros de autenticaciones, a través del cual se extrae que entre SOL MILENIO, C.A., representada por NABIL HAJJAR y ABDALLAH NASSEREDDINE (contratante) y MULTI SERVICE ON LINE, C.A., representada por ATEF NESSEREDDINE y ANGEL LUIS BARRETO (Contratada) celebraron contrato de administración y operación en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela de un juego de lotería de su propiedad, denominado TRIPLE SUKRE, denominado TRIPLE SUKRE con sus modalidades de triples y terminales, en la cual la contratante se encontraba debidamente facultada por el Servicio Autónomo de Beneficencia Pública del Estado Nueva Esparta – SABENE –, a través de la Operadora de Lotería y Asociados, autorizó a la contratada para instrumentar todos los sistemas de informática, sistemas de comunicaciones, los procedimientos administrativos y contables para poner en funcionamiento el juego de loterías en sus modalidades triple (tres dígitos) y terminales (dos dígitos) para cumplir con los objetivos de este contrato, comprometiéndose la contratada a entregarle a la contratante el 10% del monto bruto en bolívares calculado sobre el total de las jugadas nacionales recibidas en cada sorteo del TRIPLE SUKRE en sus modalidades de triples y terminales. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la relación contractual existente entre las partes. Y así se decide.
3.- Original (f.32 al 34) de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta el 7 de enero de 2003, anotado bajo el Nro. 48, Tomo 01 de los Libros de Autenticaciones de donde de infiere el contrato de subarrendamiento suscrito entre ADMINISTRADORA LOS CEDROS, C.A., representada por NABIL HAJJAR y la empresa MULTI SERVICE ON LINE, C.A., representada por los ciudadanos ATEF NASSEREDDINE y ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ en el cual la subarrendadora le dio en arrendamiento a la subarrendataria una oficina distinguida con el número y letra 2M3 ubicada en la Segunda mezzanina del edificio Blue Sky, en la avenida Santiago Mariño Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta por un canon de arrendamiento mensual de SETECIENTOS DÓLARES ESTADOUNIDENSES (U. S.$. 700) pagaderos en dólares o en bolívares al cambio del momento según la tasa del Banco Central de Venezuela, puntualmente por mensualidades adelantadas dentro de los primeros cinco días de cada mes quedando exonerada la subarrendaría al pago del canon de arrendamiento correspondiente al 7 de enero hasta el 7 de febrero de 2003. El anterior documento consistente en un copia certificada se le confiere valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar que la empresa MULTI SERVICE ON LINE, C.A., actuó con motivo de la celebración del contrato de subarrendamiento representada por ATEF NASSEREDDINE y ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ. Y así se decide.
4.- Copia fotostática (f.35 al 37) del cheque Nro.02000007 de fecha 4-3-2003 del Banco DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., girado a favor de PUBLIVEN, C.A., contra la cuenta Nro.3929-000119 y su nota de devolución de fecha 21-3-2003, el cual fue presentado por las ciudadanas AIDA FAYYAD y MILAGROS ALVARADO en representación de la empresa PUBLIVEN, C.A., ante la Notaría Pública Primera de Porlamar Estado Nueva Esparta, en fecha 24-3-2003, a objeto que se levantara el protesto del cheque antes descrito, dejándose constancia por el Notario que dicho cheque no podía ser pagado en ese momento porque se encontraba suspendido según solicitud efectuada por el titular de la cuenta en fecha 5-3-2003 en la ciudad de Cumaná. El anterior documento privado debió ser ratificado mediante declaración testimonial de la persona que aparece suscribiéndolo, tal como lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto no se le atribuye valor probatorio. Y así se decide.
5.- Copias fotostáticas (f.144 al 164) de actuaciones llevadas por ante este Tribunal en el expediente Nro.7317-03 con motivo de la consignación en depósito hecha por el ciudadano ÁNGEL BARRETO LÁREZ por la suma de VEINTISIETE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.27.695.890,40) mediante cheque Nro.96003095 girado por DELSUR agencia Porlamar a nombre de este Juzgado a los fines de abrirse la cuenta de ahorros a nombre de la empresa PUBLIVEN, C.A. El anterior documento al constar en copia simple y no haber sido impugnado dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento civil se tiene como fidedigno y se valora conforme al artículo 1.357 del Código Civil. Y así se decide.
6.- Original (f.165 al 174) de resumen de ventas Triple Sukre emitidos por la empresa MULTI SERVICE ON LINE desde el 20/01 al 19/03/2003 sede de Cumaná, Barquisimeto y Nueva Esparta, que asciende a 326.856.463,00 y 261.802,94. El anterior documento al carecer de firma no se le atribuye valor probatorio. Y así se decide.
7.- Original (f.175 al 360) de lista de real impresa por Digital Lorery Bank agencia: Sede Cumaná en fecha 20-3-2003 y recibidas el 19-3-200 de las ventas realizadas en ese día por Triple Sukre “A” y “B”. El anterior documento no se le atribuye valor probatorio. Y así se decide.
8.- Testimoniales:
a).- Declaración de AIDA FAYYAD, quien manifestó que era de profesión Administradora; que dirigía la empresa PUBLIVEN, C.A., como Directora; que manejaba la cuenta de publicidad de la Lotería Triple Sukre; que la lotería triple sukre era propiedad de Multi Service On Line; que el ciudadano Ángel Barreto pasaba las facturas que producía Publiven, C.A., con cheques personales; que creía que las cuentas de la empresa Multi Service On Line a nombre personal de Ángel Barreto; que no recordaba las cifras de los cheques que fueron pagados bien por el señor Barreto; que oían comentarios de la recaudación de Triple Sukre la depositaba en su cuenta personal y por eso emitía cheques a nombre de él; los cheque se elaboraban a nombre de la empresa PUBLIVEN, C.A.
Luego de ser repreguntado contesto que vivía en Juangriego, Municipio Marcano; que el ciudadano ÁNGEL BARRETO había pagado varias facturas a Publiven, C.A.; que no podía decir el total esas facturas ya que tendría que ir a los archivos de contabilidad para saber cuantas facturas fueron pagadas; que no recordaba que haya pagado con Multi Service On Line pero si con su cuenta personal; que Publiven, C.A., había recibido varios cheques de ÁNGEL BARRETO; que honestamente no recordaba montos; que tiene firma autorizada en la cuenta corriente que Publiven, C.A., mantiene en el Banco Confederado; que además de ella tiene firma autorizada la socia MILAGRO ALVARADO; que abrió la cuenta entre QUINIENTOS y UN MILLÓN, no recordaba realmente; que no tenía conocimiento de esa carta que el Banco antes mencionado dirigiera al Registrador Mercantil de este Estado; que los directivos de Publiven, C.A., son AIDA FAYYAD y MILAGRO ALVARADO. Esta testimonial al con contener contracción se le atribuye valor probatorio con base al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.
b).- Declaración de MILAGRO ALVARADO, quien manifestó que era de profesión Administradora; que dirigía la empresa PUBLIVEN, C.A., como Directora; que manejaba la cuenta de publicidad de la Lotería Triple Sukre; que la lotería triple sukre era propiedad de Multi Service On Line; que el ciudadano Ángel Barreto pasaba las facturas que producía Publiven, C.A., con cheques personales; que creía que las cuentas de la empresa Multi Service On Line a nombre personal de Ángel Barreto; que ÁNGEL BARRETO debía pagar las facturas a través de cheque distintos a la cuenta corriente de personal pero inexplicablemente hacía los pagos mediante cheque perteneciente a su cuenta personal; que creía que pagaba esos cheques en forma personal por que tenía el dinero en la cuenta personal; que los cheques se hacían a nombre de PUBLIVEN, C.A.
Luego de ser repreguntada contesto que conocía al ciudadano ABDALLAH NASSEREDDINE; que éste es el padre de ATEF NASSEREDDINE; que las firmas autorizadas en la cuenta de PUBLIVEN, C.A., era MILAGRO ALVARADO, AIDA FAYAD y autorizaron al señor NABIL HAJJAR y ABDALLAH NASSEREDDINE que estos ciudadanos no aparecen como accionistas por razones de operatividad interna conjuntamente con uno de los accionistas; que ellos pueden firmar en la cuenta con cualquiera de los accionistas siempre conjunto o solos que pagó con varios cheques de la cuenta personal; que creía en eran tres cheque los que había pagado a PUBLIVEN, C.A., no sabía si eran más de esos tres y por tanto tenía que ir a los archivos de la empresa; que no podía precisar los montos por que no los tenía en mente; que prestó servicios de publicidad Publiven a Multi Service On Line por tres meses; que ÁNGEL BARRETO le paga con cheques de la cuenta personal; que creía que todas las facturas fueron pagadas con cheques de la cuenta personal; que creía que habían sido pagadas cuatro o cinco facturas; que Publiven empezó a dar servicios de publicidad como a finales del mes de enero de 2003 y dejó de prestar esos servicios en el mes de abril de 2003. Esta testimonial al con contener contracción se le atribuye valor probatorio con base al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.
8.- Prueba de informes (f.38 al 43 2da. Pieza) evacuada por DELSUR Banco Universal, en fecha 19-11-2003 a través de la cual remitió los movimientos contables desde la apertura de la cuenta en febrero de 2003 hasta marzo de 2003 signada con el Nro.39-29-000119 a nombre de ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ. Este documento se valora con base al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que la referida cuenta corriente pertenece a ÁNGEL BARRETO y que durante el periodo comprendido entre febrero de 2003 y marzo del 2003 se observaron movimientos contables por el orden de (Bs.160.400.539,44. Y así se decide.
DEMANDADA:
1.- Inspección extralitem (f.69 al 79) evacuada en fecha 2-7-2003 por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macano de este Estado en la sede del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ubicada en la Avenida Rómulo Betancourt Urbanización Sabanamar, sector Aeropuerto Viejo Porlamar, donde se dejó constancia que efectivamente se encontraba inscrita en esa oficina el 30-12-2002, bajo el Nro.52, Tomo 32-A la empresa MULTI SERVICE ON LINE, C.A., que según el artículo Décimo de los Estatutos Sociales de la mencionada empresa está dirigida y administrada por dos Directores; que dichos directores tienen la facultad de actuar conjuntamente en la administración y disposición de los bines de la compañía; que no consta acta de asamblea alguna en la que conste que los accionistas hayan decidido modificar los artículos décimo o décimo primero con la finalidad de facultar actuaciones individuales o por separado de los Directores de la compañía para representarla ante autoridades judiciales y solicitar rendición de cuentas; que tampoco existía asamblea alguna ordinario o extraordinaria donde se haya autorizado al Director ATEF NASSEREDDINE para solicitar judicial o extrajudicialmente rendición de cuentas; que los directores de esa compañía son los ciudadanos ATEF NASSEREDDINE y ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ. Para la valoración de esta prueba se debe tomar en cuenta el fallo dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03.05.2001, que estableció:
“…La doctrina y la jurisprudencia han señalado que la inspección judicial extra litem es procedente cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que pueden desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Es cierto que la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o perjuicio que pueda ocasionar su no evacuación inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al Juez ante quien se promueve, para que este (sic), previo análisis breve de las circunstancias esgrimidas, así lo acuerde.
…La no probanza de la última condición indicada, la necesidad de evacuarse dicha prueba antes del proceso, si (sic) afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida solo (sic) es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de los lugares o cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde (sic) es producida, la prueba no puede ser apreciada.
Como consecuencia de lo expuesto, para que sea procedente la denuncia de infracción de los artículos 1429 y 1430 por no haberse apreciado una inspección judicial extra litem es preciso que la parte recurrente precise la razón por la cual se evacuó anticipadamente la prueba de inspección judicial y como (sic) probó tal circunstancia en el juicio, y al no haberse cumplido con tal exigencia debe ser desechada la presente denuncia.”
Es decir, que para que la inspección extra litem pueda ser valorada en juicio el solicitante debe manifestar los motivos, la urgencia o el perjuicio que le pueda ocasionar la no evacuación de la misma en ese momento, y no durante el proceso, lo cual no se cumplió en la prueba bajo examen ya que del escrito que la encabeza se evidencia que el solicitante no hizo referencia alguna en torno a la necesidad de su evacuación en la oportunidad en que la misma fue evacuada que lo fue luego de haberse iniciado el juicio, ni menos justificar la razón por la que en lugar de promoverla como prueba durante la secuela probatoria acudió a otro Juzgado para realizarla por la vía de la jurisdicción voluntaria. Por consiguiente el Tribunal no la valora. Y así se decide.
2.- Copias fotostáticas (f.80 al 98) de memorandum emitido el 19 de junio de 2003 por DELSUR, Banco Universal para el Departamento de Compensación en atención al señor FRANKLIN PEREIRA con motivo de solicitar copias de los cheques Nros. 60000012, 34000018, 17000029, 62000032, 07000030, 44080033, 70000026, 35000028, 43000023, 77000006, 26000024, 06000020, 95000005, 2300004, 25000014, 4000003, 88000011 y 42000013 emitidos en diversas oportunidades por la empresa MULTI SERVICE ON LINE, C.A., titular de la cuenta Nro.3921000240. El anterior documento no se le atribuye valor probatorio al consistir en una copia de un documento privado y por lo tanto debió ser objeto de ratificación por la persona que aparece suscribiéndolo tal como lo prevé el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
3.- Prueba de informes (f.5-9 2da. Pza.) evacuada el 23-9-2003 por el Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta, a través del cual informa que consta en sus archivos que la empresa MULTI SERVICE ON LINE fue inscrita en fecha 30-12-2002, bajo el N° 52, Tomo 32-A; que no existía en el expediente que dicha empresa haya celebrado alguna asamblea ordinaria o extraordinaria por la cual se haya autorizado individualmente al ciudadano ATEF NASSEREDDINE para pedir rendición de cuentas a ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ; que el artículo Décimo Primero de los estatutos establece que los directores actuando conjuntamente establecerá la política comercial y las directrices generales de la compañía, realizarán la gestión administrativa diaria y tendrán además las más amplias facultades de administración y disposición sobre los bienes de la compañía sin limite alguna y a tal efecto remitió copias simples de los estatutos de esa empresa. Este documento se valora con base al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que hasta el día 23-9-2003 la referida empresa no había autorizado individualmente al ciudadano ATEF NASSEREDDINE para pedir rendición de cuentas a ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ. Y así se decide
PUNTO PREVIO.-
Como excepción de mérito alega la accionada la falta de cualidad del actor para pedirle rendición cuentas como Director y accionista de la empresa MULTI SERVICE ON LINE, con base al artículo 310 del Código de comercio.
La falta de cualidad sea activa o pasiva puede funcionar como mérito que trae consigo que la demanda se considere infundada cuando la falta de cualidad se ha hecho valer al contestar al fondo de la demanda, la excepción cambia de naturaleza y de inadmisibilidad se transforma en una defensa perentoria que va a incidir en la desestimación o no del juicio.
Sobre este particular, el destacado autor JOSÉ LORETO ARISMENTI en su trabajo “Ensayos Jurídicos” precisó:
“...Sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. En esta excepción, la cualidad no es noción específica o peculiar al derecho procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto o de un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimidad. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimidad activa; en el segundo caso, de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho jurídico o la persona quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace vales y se presenta ejercitándola, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico a un sujeto determinado”.
Ahora bien, en este asunto la falta de cualidad alegada fue fundamentada en el artículo 310 del Código de Comercio sobre la base de que la actora no tiene cualidad para exigir al demandado que rinda cuenta sobre su gestión en la empresa MULTI SERVICE ON LINE.
Sobre este respecto de la interpretación del artículo 310 ejusdem se infiere que todas las acciones de los administradores, incluyendo la rendición de cuentas son de la exclusiva competencia y discrecionalidad de la Asamblea de Accionistas como máxima autoridad que lo ejerce por intermedio del comisario o en su defecto de personas que a tal efecto designe.
El Código de Comercio tiene poca discrecionalidad tendentes al derecho de los accionistas de controlar la gestión de los administradores, a saber:
a).- Inspeccionar los libros de acciones y de actas de asambleas (artículos 260 y 261)
b).- Examinar en el establecimiento social el inventario y la lista de accionistas y hacerse dar copia del balance general y del informe de los comisarios, antes de la reunión de la Asamblea (artículo 284).
c).- Solicitar el diferimiento de la asamblea constitutiva (artículo 255) o de la asamblea ordinaria o extraordinaria (artículo 288) cuando no se crean suficientemente informadas.
d).- Lograr que se haga una estimación por peritos de los aportes no dinerarios o de las ventajas en provecho particular de alguno o algunos socios (artículo 256).
e).- Exigir la convocatoria de una asamblea extraordinaria expresando su objeto, cuando representen un quinto del capital social (artículo 278).
f).- Ejercer acciones directamente (artículos 290 y 291) o indiferentemente a través de los comisarios (artículo 310).
Sabemos que el artículo 290 se refiere a la posibilidad de que un socio se dirija al Juez de comercio a fin de hacer oposición contra las acciones tomadas por la asamblea que en su criterio sea manifiestamente contrario a los estatutos o a la Ley, con el objeto de que se suspenda su ejecución y se ordene la convocatoria de una nueva asamblea para decidir sobre el mismo asunto.
Asimismo, el artículo 291, se refiere al caso de que se tenga sospechas sobre graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes por parte del comisario o de los administradores, un número de socios que represente la quinta parte del capital social pueden optar por denunciar los hechos ante el Tribunal de comercio para que éste previo al cumplimiento de actuaciones tendentes a corroborar los hechos, dictaminen en caso de resultar fundada la convocatoria inmediata de una asamblea o en caso contrario declare terminado el procedimiento.
En este sentido, se observa que el artículo 310 del Código de Comercio en forma puntual expresa:
“…Las acción contra los administradores por hechos de que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.
Todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados.
La representación del décimo se comprueba con el depósito de las acciones en los mismos comisarios u otra persona notoriamente abonada a juicio de los comisarios. Las acciones permanecerán depositadas hasta que se haya verificado la próxima asamblea.
Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo…”
En interpretación del artículo precedentemente transcrito se desprenden varios aspectos que se deben analizar, el primero, que se refiere a hecho cierto de que la decisión para actuar en contra de los administradora de una compañía anónima se encuentra concentrada en la asamblea de accionistas, como el órgano más importante de la sociedad por ser este el encargado de la vigilancia, control e iniciativa para deliberar y resolver todos aquellos aspectos que afecten los intereses sociales de la empresa, quien por consiguiente tiene la tarea de autorizar bien sea al comisario designado o en su defecto, a la persona que a tal efecto se designe, para que ejecute dicha acción.
Sobre este punto cabe destacar que conforme a la norma comentada la actuación del accinista está limitada a denunciar a el comisario las irregularidades que en su concepto se comentan, lo cual será recibido y tomado en cuenta por el comisario quien deberá hacer constar el recibo de dicha denuncia al momento de rendir su informe ante la Asamblea, y solo en el caso de que la denuncia sea planteada por un accionista propietario de por lo menos la décima parte del capital social, tendrá el comisario la obligación de informar a la asamblea sobre esa circunstancia de inmediato, con el propósito de que se convoque a una asamblea y se tome la decisión correspondiente.
Por lo tanto, en atención al contenido del artículo 310 el cual es claro y tajante al establecer que el ejercicio de la acción de rendición de cuentas de los administradores no le compete a los accionistas directamente, sino a la asamblea como máxima autoridad de la compañía que como se dijo será quien autorice al comisario a designar a la persona a los efectos de que asuma su representación y actúe en juicio exigiendo las cuentas al administrador, se estima que en atención a la prueba de informe realizada por el ciudadano Registrador Mercantil Segundo de este Estado cursante a los folios 5 al 9 de donde se emerge que dicho funcionario manifestó al Tribunal – entre otros aspectos – que no existía en el expediente de la empresa acta de asamblea a través de la cual se autorice al ciudadano ATEF NASSEREDDINE para que individualmente exija al otro accionista ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ, a rendir cuentas sobre su gestión, se estima que el demandante al haber actuar sin estar debidamente autorizado por la asamblea y no siendo la presente acción algunas de las previstas en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio en donde la legitimación para obrar si le corresponde a los accionistas, carece de cualidad activa para intentar la presente demanda. Y así se decide.
Luego, se concluye que en efecto la defensa de mérito alegada resulta procedente al haber sido intentada la presente acción por uno de los accionistas de la empresa MULTI SERVICE ON LINE contraviniendo las exigencias del artículo 310 del Código de Comercio, el cual claramente consagra el procedimiento a seguir en casos similares. Y así se decide.
Dada la naturaleza de esta decisión en donde declara la procedencia de la excepción relativa a la falta de cualidad e interés activo, resulta innecesario e inoficioso pronunciar sobre el resto de los alegatos o defensas. Y así se decide.
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PROCEDENTE la falta de cualidad e interés del ciudadano ATEF NASSEREDDINE, opuesta por la parte demandada ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ, de conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio.
SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de RENDICIÓN DE CUENTAS interpuesta por ATEF NASSEREDDINE, en contra de ÁNGEL LUIS BARRETO LÁREZ, todos identificados.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber sido totalmente vencida en la presente causa.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los Catorce (14) días del mes de junio del año dos mil cinco (2005). AÑOS 195º y 146º.
LA JUEZA,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: Nº 7274-03
JSDC/CF/Cg.-
Sentencia Definitiva.-
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.