REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA LA ASUNCION PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES EXP. Nº OP01-R-2005-000066 IDENTIFICACION DE LAS PARTES: ACUSADO: YHOAN ALEXIS GUZMAN, Venezolano, natural de la Ciudad de Cumaná, Estado Sucre, donde nació en fecha nueve (9) de Octubre del año mil novecientos sesenta y nueve (1969), de 35 años de edad, de Profesión u Oficio Obrero, Cedulado con el N° V-12.530.919 y Domiciliado en el Sector Ciudad Cartón, Calle Luisa Cáceres de Arismendi de la Ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PRIVADA): HERNAN LINARES, Venezolano, Mayor de edad, Cedulado con el N ° V-9.273.579, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 86.569 y con Domicilio Procesal en la Avenida 4 de Mayo, C/C Narváez, Residencias Unión, Piso N° 1, Oficina N°1 de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, Venezolano, de este Domicilio, procediendo en este acto en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, quien en fecha dieciocho (18) de Agosto del año dos mil cuatro (2004), presentó formal escrito de acusación fiscal contra el acusado por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Visto el recurso de APELACION interpuesto en fecha doce (12) de Mayo del año dos mil cinco (2005) por el Defensor Privado del acusado, Abogado Hernán Linares, fundado en los numerales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia Unipersonal en Función de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha ocho (08) de Abril del año dos mil cinco (2005) y publicada en fecha veintisiete (27) de Abril del mismo año (2005) mediante la cual declara culpable y en consecuencia, condena al acusado Ciudadano Yohan Alexis Guzmán, identificado en autos, a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, más las accesorias de Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 16 del Código Penal, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por su parte, el Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado Roger Antonio Natera Ruiz, no contestó el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, conforme lo previsto en la norma del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo que corre inserta en autos al folio treinta y seis (36) del Cuaderno Especial. Y así se declara. I ANTECEDENTES En efecto, riela al folio cuarenta (40) de las presentes actuaciones llevadas por esta Alzada auto de mero trámite, mediante el cual se deja constancia que en fecha veinticinco (25) de Mayo del año dos mil cinco (2005), se recibió el presente asunto signado bajo la nomenclatura N° OP01-R-2005000066, ordenándose el correspondiente ingreso en el libro respectivo. Continuando con los demás actos del proceso penal, en fecha trece (13) de Junio del año dos mil cinco (2005), esta Alzada cumpliendo con las disposiciones contenidas en el artículo 437 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE el presente Recurso de Apelación de Sentencia y fija la Audiencia Oral y Pública para el día veintitrés (23) de Junio del año dos mil cinco (2005), a las 9:00 horas de la mañana. En fecha veintisiete (27) de Junio del año dos mil cinco (2005), se dictó Auto mediante el cual se ordena el diferimiento de la Audiencia Oral y Pública fijada para el día veintitrés (23) de Junio del año dos mil cinco (2005), por cuanto ese día no hubo Audiencia en este Tribunal Colegiado, en virtud de celebrarse el Día del Abogado, acordándose nuevamente la celebración del acto para el día siete (07) de Julio del año dos mil cinco (2005), fecha en la cual se llevó a cabo la Audiencia Oral y Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 456 de la ley Adjetiva Penal, levantándose el acta respectiva cursante al folio cincuenta y siete (57) del presente asunto. Ahora bien, toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la presente causa, por la Juez Ponente, quien suscribe con tal carácter y cumplidos como han sido todos los trámites legales procedimentales, la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa de inmediato a dictar Sentencia previa ciertas consideraciones que estima conveniente hacer en los siguientes términos, a saber: CAPITULO II DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE ACUSADO “… HERNAN LINARES, Venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, titular de la Cédula de identidad Nº 9.273.579, e inscritos en el Inpre-Abogado bajo el Nº 86.569, respectivamente,….actuando en este acto en mi carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano YOAN ALEXIS GUZMAN….encontrándonos dentro de la oportunidad legal prevista en el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted con el debido respeto ocurro para interponer sólo y exclusivamente en nombre de mi citado defendido, formalmente Recurso de Apelación, e contra de la mencionada sentencia, en los términos que a continuación expreso: …… DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO El Recurso de Apelación, que por medio del presente escrito interpone esta defensa, se fundamenta en los Ordinales 2° y4° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales señalamos …… 1.- VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN Y EL DEBIDO PROCESO: En atención al Principio de Inmediación, los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas sobre las cuales obtiene su convencimiento, debe el juzgador convencerse de la impresión directa que resulta del dicho de los testigos, partes, expertos y con los objetos exhibidos y leídos en el debate, así obtener el convencimiento basado en una prueba en la cual el sentenciador no haya participado, supone la violación de tal Principio y Garantía Procesal ….. 2.- INMOTIVACIÓN MANIFIESTA O FALTA DE MOTIVACIÓN DEL FALLO RECURRIDO: Denunciamos en este acto, que la sentencia que por medio del presente recurso se impugna, se encuentra manifiestamente infundada, es decir, incurre en el vicio de falta de motivación, puesto que la recurrida no emite un pronunciamiento categórico o definitivo en cuanto a las razones de hecho y de derecho que sirvieron al sentenciador en primer lugar para dar por probado el Cuerpo del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, …… En virtud de lo ante expuesto en este punto, es por lo que esta defensa con fundamento en lo pautado en el Ordinal 2° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal penal, solicita la declaratoria con lugar del presente recurso interpuesto y consecuencialmente decrete la nulidad de la sentencia recurrida y Ordene la Celebración de un nuevo Juicio, en virtud de que se hace necesario un nuevo debate sobre los hechos por exigencia de la inmediación y contradicción, ante un Tribunal distinto del que realizó el juicio, por haberse incurrido en dicha sentencia en el vicio de falta de Motivación; o en su defecto, dicte una sentencia propia, donde se declare al absolución de nuestro defendido tomando en consideración para ello que no se incorporó al debate prueba alguna que demostrase que mi defendido haya desincorporado pieza de vehículo alguno, decretando su inmediata libertad conforme a lo pautado en el Artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal 3.- SENTENCIA FUNDADA EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE: Denuncio que la sentencia que se impugna, se fundamenta en prueba obtenida ilegalmente, por cuanto el sentenciador tomo como fundamento de la misma pruebas obtenidas mediante la infracción de Preceptos Constitucionales y legales…. Y contravención de las siguientes normas jurídicas, del contenido de los Artículos 57 (el Anonimato), 49 (Debido Proceso) y 137 (Principio de Legalidad), ambos de la Constitución Nacional; los Artículos 1, del Código Orgánico Procesal Penal, y el Artículo 8 de la Ley de Policía de Investigaciones….. ……. 4.- SENTENCIA FUNDADA EN HECHOS NO CONSTITUTIVO DE PRUEBA ALGUNA: Según se evidencia del Acta de debate, de la audiencia Oral y Pública celebrada en fecha 07-04-2005, y la cual cursa del folio___ al folio ---- (sic) del expediente, las pruebas incorporadas a dicho debate…. Es evidente que la sentencia recurrida, se incurre en tal violación de Inobservancia por Omisión, al no aplicar dichos Preceptos Constitucionales, y otorgarles valor a todas las pruebas debatidas obtenidas ilícitamente, porque de haberlos observados hubiese declarado la nulidad de esa prueba, lo cual no lo hizo, incurriendo de esta manera en violación de la Ley, por inobservancias de dichos preceptos constitucionales. En virtud de lo antes expuesto en este punto, es por lo que esta defensa con fundamento en lo pautado en el artículo 452 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación y consecuencialmente decrete la nulidad absoluta de la sentencia recurrida, por haberse inobservado los preceptos Constitucionales antes citados, y en su lugar dicte una sentencia propia donde declare la no culpabilidad de mi defendido por no haber obrado prueba licita o legal en su contra…. 5.- VIOLACIÓN DE LEY POR INOBSERVANCIA DE NORMAS JURIDICAS: El sentenciador incurrió en Violación de la Ley, por inobservancia de los preceptos Legales contenidos en los Artículos 13, 22, 190, 191, 197, 199 y Ordinal 3° del Artículo 364, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que en la recurrida, sentenciadora, omite de manera pretermitible la aplicación de las Normas legales indicada ….. Del contenido de la sentencia recurrida se desprende que se inobservó el contenido del Artículo 22 del Código Orgánico de Procedimiento Penal, que dispone que las pruebas se apreciaran por el Tribunal según su Sana Crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias. Tomando en consideración el contenido de la precitada norma jurídica podemos inferir que el Estado establece las reglas por medio de las cuales deben probarse los hecho punibles y las formas como deben ser valoradas las pruebas que para ello se tomen en consideración, y ello debe realizarse mediante el Sistema de la Sana Crítica, ya que esto constituye la base fundamental del debido proceso en lo que a sistema de valoración probatoria se refiere el legislador…. 6.- VIOLACION DE LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICAS: El sentenciador incurrió en Violación de la Ley, por Errónea Aplicación del Precepto Constitucional contenido en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando en su sentencia afirma entre otras cosa lo siguiente: “…Al decepcionar las pruebas ofrecidas, el Tribunal quedó claro y convencido de la culpabilidad del acusado en el hecho atribuido por el fiscal, por lo que el resultado del proceso con o sin este reconocimiento médico forense hubiera sido el mismo, la condenatoria. Hierra el sentenciador al hacer tal afirmación, ya que para dictar decisión no toma en consideración la proporcionalidad en cuanto a la cantidad de droga decomisada, la cantidad de droga permitida por la Ley, la capacidad mental de mi defendido, o sea su conducta consumidora habitual, fármaco dependiente. Sino, que horizontalmente decide. …… En razón de todo lo antes expuesto, solicitamos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que conforme a lo pautado en los Artículos 452 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, declare con lugar el recurso de Apelación interpuesto y declare NULA la sentencia publicada por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal….” (sic). CAPITULO III DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA SENTENCIA Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronunció en la decisión judicial recurrida en los siguientes términos, a saber: “…A tal efecto este Tribunal Unipersonal Tercero de Juicio, después de la celebración del debate oral y público, llevado a cabo los días 7 y 8 de abril de 2005, y estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal y 364 ejusdem, pasa a sentenciar con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho. PRIMERO DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO El 7 de abril de 2005, el Fiscal del Ministerio Público Dr. ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, presentó acusación en forma oral contra el ciudadano JOAN ALEXIS GUZMÁN, atribuyéndole el siguiente hecho: el 16 de julio de 2004, siendo aproximadamente las 4:45 horas de la tarde, mientras el acusado se encontraba frente a la Licorería La Fe, ubicada en la calle San Nicolás cruce con fraternidad de Porlamar, fue detenido por funcionarios de la Policía Municipal de Mariño, previa la información de que en ese sitio un sujeto con las mismas características pantalón negro largo y camisa amarilla, el cual, se encontraba distribuyendo estupefacientes precisamente en la calle San Nicolás a la altura de la señalada licorería, al practicar, la revisión respectiva se le incautó del bolsillo derecho la cantidad de doce (12) mini envoltorios de clorhidrato de cocaína con un peso neto de un (1) gramo con ochocientos sesenta miligramos (860) miligramos y la cantidad de ciento sesenta y cuatro mil bolívares (Bs.164.000,oo) discriminados en 5 billetes de veinte mil, 1 billete de diez mil, 6 billetes de cinco mil, 3 billetes de dos mil, 14 billetes de mil y 3 billetes de quinientos todos en billetes de bolívares. El Fiscal atribuyó al hecho narrado la figura de Distribución de Estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Como fundamento de su imputación el fiscal ofreció los siguientes medios de prueba: Declaración de los expertos Demis Vásquez y Jesús Luna, quienes realizaron experticia química Nª 9700-073-010 y experticia toxicológica Nº 9700-073-037 las cuales a su vez, ofrece para su exhibición y lectura, de los expertos Pedro Fernández y Héctor Montes, quienes realizaron el reconocimiento legal al dinero incautado cuya experticia de reconocimiento, también la ofrece para su exhibición y lectura. Declaraciones de los funcionarios César Carreño y Luís Rojas quienes realizaron la aprehensión del ciudadano imputado, declaraciones de los testigos del procedimiento ciudadanos Juan José López Rodríguez y Arelys del Carmen Hernández Figueroa. Y solicitó la ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN, DE LAS PRUEBAS Y EL ENJUICIAMIENTO DEL ACUSADO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, la defensa privada, en voz del ciudadano abogado HERNÁN LINARES, en su intervención de inicio, adujo: que ve con preocupación la imputación tan grave que hace el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto la acusación no debe ser admitida, por no estar ajustada a derecho, no existe agregado al expediente, la experticia así como el examen toxicológico, por lo que no ha tenido acceso a esas pruebas, considera que su defendido es consumidor habitual y eso lo demostrará con el avance del debate con las declaraciones de los testigos. Él solicitó que se realizaran los exámenes del artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales se encuentran agregados a la causa en los folios 138 y 139, por lo que solicita que estos exámenes sean incorporados al debate para su exhibición y lectura, ya que a su defendido sólo se le decomisó 1 gramo con 850 mil de cocaína. Se adhiere a las pruebas ofrecidas por el Fiscal en virtud del principio de comunidad de la prueba, adujo que ciertamente su defendido fue detenido cerca del sitio pero fue en el restaurante las 3 rosas que se encuentra perpendicular a la licorería, donde él compró la droga, que el dinero encontrado él lo tenía en su cartera. En Venezuela no es delito cargar dinero y menos cargarlo en denominaciones pequeñas. Entonces el vendedor de chicha es delincuente o el vendedor de perros calientes también lo es. Su defendido es un enfermo social que debe ser tratado como tal. En este estado, y por tratarse de un procedimiento abreviado, el Tribunal, procede a pronunciarse sobre la admisión de la acusación y de las pruebas ofrecidas, en tal sentido, observa, que la acusación reúne los requisitos de procedibilidad de fondo y de forma previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en ella, el Fiscal del Ministerio Público, ha narrado en forma clara y precisa una acción que la ley describe cono hecho punible, tal como se expresa en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cumpliendo así con el principio de estricta legalidad, el cual se refiere, que no basta con la subsunción del hecho al derecho, sino que este principio debe ser el reflejo también en la acusación fiscal, las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público son pertinentes, útiles y necesarias para el objeto del debate, y están relacionadas con este objetivo, y han sido incorporadas llenando los requisitos formales del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo exige el artículo 197, en tal sentido SE ADMITE EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN Y LAS PRUEBAS OFRECIDAS, así como la exhibición y lectura de la experticia psico-psiquiátrica ofrecida por la defensa. En cuanto a la solicitud de la defensa su posición jurídica es muy genérica, por cuanto establece que no debe admitirse la acusación porque esta no está ajustada a derecho, sin establecer de manera específica la situación irregular. En aras de garantizar la tutela judicial efectiva, se entiende que en virtud del principio iura novit curia, el Juez es conocedor del derecho quien deberá aplicarlo con objetividad al caso planteado, en este sentido, no está atado a los alegatos de las partes, y mucho menos si estos se presentan oscuros, para este caso particular, el juicio a la acusación Fiscal, es sinónimo de excepciones las cuales, están previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos supuestos no han sido planteados por el defensor, sin embargo el Juez puede revisar de oficio estos supuestos y si considera que alguno de ellos se subsume en el texto del citado artículo 28, así lo hará constar, subsanando la omisión o dictando el pronunciamiento que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal . El defensor ha señalado, ___ si ____ (sic) en forma precisa, que no ha tenido acceso a la experticia química así como tampoco a la experticia toxicológica, sin embargo, sobre este particular, se observa, que el acusado tuvo defensa pública activa durante la audiencia de presentación y del texto del acta de presentación así como de la decisión producida en esa audiencia, se observa que para esa fecha 17 de junio de 2004, la defensa tuvo acceso a ambas experticias, y desde la fecha en que el Fiscal del Ministerio Público presentó la acusación 18 de agosto del año pasado ha estado consignada en la causa, el ofrecimiento de ambas experticias con su identificación, por lo que, conoce la defensa cuáles son las pruebas que el Fiscal ofreció para el debate oral y público, en la misma situación se encuentran las testimoniales de los funcionarios y de los testigos, por lo que, es más sano para el proceso a juicio de esta Juzgadora, que las pruebas no sean agregadas a los autos para la etapa de juzgamiento, para evitar un juicio previo por parte del Juzgador, quien las conocerá justamente en la etapa del juicio oral y público. La acusación escrita, consta de un titulado de los Fundamentos de la Imputación, en el cual, se narra el contenido de estas pruebas, por lo que la defensa, ha debido ser diligente en procurar que el Fiscal, le muestre estas pruebas, para lo cual, ha tenido tiempo suficiente desde que se le nombró y aceptó la defensa el 13 de diciembre de 2004 es decir, más de 3 meses, tiempo suficiente para diligenciar, estudiar la acusación presentada, conocer las pruebas ofrecidas por el Fiscal, y preparar su contra prueba, la negligencia de alguna de las partes, no puede ser responsabilidad del Juzgador, ni quebranta el debido proceso, ya que ha tenido libre acceso a la causa, y tiempo suficiente para preparar la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1 Constitucional. En este caso particular, no se trata que el defensor acudió a la Fiscalía Cuarta y ésta le negó el acceso a las pruebas o a las experticias, sino que se trata que el defensor, ni siquiera se presentó ante el Fiscal para tener acceso a estas experticias, pues caso contrario, de la negativa del Fiscal, ha debido instar los recursos ordinarios, lo que demuestra que no acudió a la Fiscalía, no enfrentó al Fiscal sobre este particular, ni se atrevió a someter a debate, la negativa del Fiscal en darle acceso a las pruebas, así como que tampoco indicó que acudió a su acceso, no dijo en ningún momento que el Ministerio Público le negó el acceso a las pruebas, sino que éstas no están consignadas en la causa. Por otro aspecto, cuando se trata de procedimiento abreviado, es en el debate oral y público, donde las partes pueden controlar las pruebas, con las respectivas preguntas y repreguntas en defensa de sus intereses. Por lo cual, SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, respecto a la indefensión por no tener acceso a las experticias. Al acusado YOAN ALEXIS GUZMÁN, previo el conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, se le impuso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, dando una explicación de cada una de ellas, con especial información del proceso por admisión de los hechos, única figura procedente para este tipo de delito, el acusado, a viva voz, expresó su voluntad de rendir su declaración y en consecuencia expresó: Ser venezolano, portador de la cédula de identidad Nº 12.530.914, de 35 años de edad, tener viviendo en Margarita 15 años, a pesar que es natural del Estado Sucre, que por un tiempo trabajó como vigilante de seguridad, también trabajó como vendedor y depositario , pero que actualmente está desempleado, sobre los hechos indicó: que salió a las 4:30 de la tarde llegó al centro a las 5 de la tarde, se tomó una cerveza con una muchacha en el restaurante las 3 rosas y luego se paró en el festejo a tomarse otra cerveza,, en eso llegó la policía se mete en el festejo y luego que salen lo agarran, que tenía sus reales enrolladitos una parte en su cartera y otras en el bolsillo, que él compró esa droga para su consumo, eso es todo. A preguntas del Fiscal el acusado dijo: que él se puso a tomar la cerveza con una muchacha que no conoce y que estaba sentada en el restaurante, que él mandó a comprar la droga con un muchacho que él si conoce, pero nos sabe como se llama, que lo conoce de por allí, que él tenía 142 mil bolívares en billetes grandes en su cartera, pero el resto lo tenía en sencillo dentro del bolsillo, que ese dinero era para depositarlo a su papá enfermo en Carúpano, que si le encontraron 12 envoltorios con clorhidrato de cocaína. A la pregunta que si tenía o no factura o recibo de pago que justifique la procedencia de ese dinero? CONTESTÓ: QUE NO TIENE JUSTIFICACIÓN PARA ESE DINERO, NI FACTURA O RECIBO. Durante el interrogatorio de la defensa, el acusado contestó así: que la policía lo consiguió a las 5 de la tarde, que él le dijo a la policía que ese era para su consumo que dijo eso siempre desde el primer momento, que él se encontraba dentro del festejo tomándose una cerveza cuando llegó la policía. Guante el interrogatorio del Juez, el acusado, agregó: que ese dinero lo tenía hace dos semanas guardado, que su hermana le mandó la plata, pero al mismo tiempo titubeo y enseguida contradijo y respondió que ese dinero se lo consiguieron prestado con una señora que presta dinero, pero que no sabe como se llama la señora, que es una señora que trabaja en el Banco Industrial, que le dio el préstamo, que la señora se llama Eva pero no sabe su apellido, que cuando lo aprehendieron tenía mucho tiempo desempleado y que tampoco su esposa trabaja, que de vez, en cuando ayuda en una pollera. Después de las conclusiones, el acusado JOAN ALEXIS GUZMÁN, dijo que él es consumidor, que no vende droga, y que solicita una nueva oportunidad que ya tiene 9 meses preso, que es la primera vez, que cae preso. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se oyeron los argumentos de ambas partes en el acto de las conclusiones, las cuales forman parte del objeto del debate, al igual que en el ejercicio de la réplica. El Fiscal concluyó así: Ha quedado establecido con la declaración de funcionarios que ellos atendieron un llamado donde se le comunicaba que en la calle San Nicolás se encontraba un sujeto que vestía una pantalón largo negro y una camisa amarilla vendiendo o distribuyendo droga, así la testigo Arelis indicó que no había en ese sector otra persona que vistiera igual, mientras que el acusado señaló que se encontraba en el restaurante las 3 Rosas, situación esta que no se probó dijo, que tenía dos semanas que no trabajaba. Las máximas de experiencia demuestra que ninguna persona presta dinero sin tener un respaldo, si su papá estaba enfermo eso es algo que no quedó demostrado, el testimonio del acusado no es lógico es falso y por consiguiente no pudo justificar el dinero que cargaba encima conjuntamente con los envoltorios. Los dos testigos presénciales fueron contestes y estuvieron presentes antes de comenzar la revisión al acusado por lo que dieron fe del decomiso no solo de la droga sino también del dinero. Solicitó no se de valoración al examen psiquiátrico psicológico, de ser así se estaría quebrantando el debido proceso, la prueba se transformó en inválida, pues no fue sometida al contradictorio, pues los expertos no comparecieron para someterla al contradictorio, las experticias a través de su lectura no suplen la exposición oral de los expertos, l por lo cual, de conformidad con la orientación de la jurisprudencia de la Sala Penal, solicita que éstas no sean apreciadas. Y por último solicitó que sea declarado culpable el acusado y condenado por la pena prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. La defensa por su parte, concluyó: Que se ha demostrado en el debate que su defendido es un enfermo tal como lo cataloga la Organización Mundial dela Salud. La tesis de la Sala de Casación Penal, es que deben presentarse todos los elementos de convicción que no haya lugar a dudas, todos los elementos incluso de la persona que realizó la llamada, pues el artículo 57 de la Constitución dispone que no se permite el anonimato. Al momento de la detención de su defendido, la policía le arrebató la cartera y le pidió su cédula, por lo cual esto no está ajustado a derecho, a preguntas que la defensa le realizó a los funcionarios César Carreño y Luís Rojas, ambos expresaron claramente que no vieron al acusado vender o distribuir los envoltorios, que esa aptitud no la mostró el acusado. La defensa demostró que no es un delincuente, que no se está en duda si el dinero era o no prestado, esa gente vive de cuatro lochas y hacen maniobras para vivir. Para determinar si una persona es o no consumidora es necesario que el examen toxicológico de un resultado favorable, por lo que ese examen dio positivo para la cocaína y el informe psiquiátrico también estableció su dependencia alas drogas, entonces él es un enfermo social. Por lo cual, solicita el veredicto de no culpable y la absolutoria y que se le someta a una medida de seguridad. Durante la réplica el Fiscal, indicó que el Juez conoce del derecho y solo se le traen los hechos, y evidentemente el acusado poseía un dinero no justificado. La defensa replicó así: insistió en la cualidad de fármaco dependiente de su defendido, pues el examen lo determinó, y es el Juez el que debe apreciarlo. SEGUNDO DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Con los medios de pruebas recibidos en el debate oral y público, el Tribunal, consideró acreditado la existencia del delito de DISTRIBUCIÓN DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así mismo el Tribunal, quedó convencido de la culpabilidad y participación en el hecho del ciudadano JHOAN ALEXIS GUZMÁN en los hechos imputados y probados. El hecho acreditado por el Fiscal en la audiencia oral y pública, y que se describe en la señalada norma 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es precisamente que el día 16 de julio de 2004, en horas 6 de mayo de 2004, (sic) aproximadamente después de las 4:30 horas de la tarde, el ciudadano JOAN ALEXIS GUZMÁM, cuya vestimenta era una camisa amarilla y un pantalón negro largo, se encontraba frente a la licorería La Fe ubicada en la calle San Nicolás cruce con Fraternidad de la ciudad de Porlamar en el Municipio Mariño, cuando se presentó la comisión policial, el imputado trató de huir del sector siendo aprehendido por los funcionarios, quienes previamente fueron informados desde su comando por llamada telefónica que un sujeto con esa vestimenta se encontraba en ese sector distribuyendo estupefacientes, al ser revisado se le localizó en el bolsillo de su pantalón 12 envoltorios y además la cantidad de ciento sesenta y cuatro mil bolívares exactos, los cuales se encontraban distribuidos en billetes de diferentes denominaciones, especialmente 14 billetes de la denominación de mil bolívares cada uno sin que se justificara la procedencia de este dinero, aunado al hecho que el acusado para el momento del hecho se encontraba desempleado. Los 12 envoltorios hallados en posesión del acusado, contenían clorhidrato de cocaína con un peso neto de un (1) gramo con ochocientos sesenta (860) miligramos, según la experticia química, todo ello, fue presenciado por dos testigos. Tales afirmaciones y circunstancias de hecho, quedan demostradas con el análisis de los siguientes medios de prueba: A) DE LA EXISTENCIA MATERIAL DEL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE ESTUPEFACIENTES: 1) Declaración de los funcionarios CÉSAR CARREÑO y LUIS ROJAS, adscritos al Instituto de Policía Municipal de Mariño. CÉSAR CARREÑO: portador de la cédula de identidad N° V- 12.221.766, detective de la división ciclística con 6 años de experiencia, sobre los hechos afirmó: En julio de 2004, se encontraba por el Boulevard Gómez con calle San Nicolás, cuando recibe llamada de la central donde se le informa que frente a la calle San Nicolás se encontraba un ciudadano con un pantalón largo de color oscuro y camisa amarilla en aptitud extraña y parecía que vendía droga, que lo ubicaron y al verlo el imputado se retiró repentinamente , lo abordaron y le practicaron la revisión en presencia de dos personas, se le decomisó 12 envoltorios, en el bolsillo delantero derecho eran 12 envoltorios amarillos atados con hilo blanco, en la billetera tenía 110 mil bolívares y en su bolsillo 54 mil bolívares. A preguntas del Fiscal dijo: que en la billetera tenía 110 mil bolívares de varias denominaciones, en el bolsillo había hasta monedas. A la defensa le respondió así: que no tiene conocimiento quien hizo la llamada, que el sujeto al notar la presencia de la policía quiso acceder a la parte interna de la licorería en forma rápida, pero ellos lo detienen afuera antes de que entrara, en la acera fue detenido, que no lo vio entrar al restaurante. A la Juez le respondió: que no tenía lata de cerveza en las manos. LUIS ROJAS: portador de la cédula de identidad N° V- 14.542.496, agente con 4 años de experiencia, en labores de patrullaje sobre bicicleta, sobre el hecho dijo: que se trasladó con César Carreño hacia la calle San Nicolás de donde la central había informado que había un sujeto vestido con pantalón oscuro y camisa amarilla, al cual se le decomisó 12 envoltorios y dinero. En el examen que realiza el Fiscal sobre el funcionario, éste dijo: que los envoltorios le fueron hallados en el bolsillo derecho del pantalón y un dinero que se encontraba en su billetera, que tanto su compañero y él le practicaron la revisión y se logró incautarle eso, que solo en la billetera había dinero, que estaba vestido con una pantalón negro y una camisa amarilla, que fue revisado en presencia de dos testigos. En el examen de la defensa, el testigo dijo: que no tiene conocimiento quien realizó la llamada al comando, que lo detuvieron en la acera frente a la licorería, que el desplazamiento fue rápido y el acusado trató penetrar al interior de la licorería cuando ellos lo abordaron. Al Juez le respondió: que no lo vio salir del local. 2) Declaración de los testigos presénciales ciudadanos JUAN JOSÉ LÓPEZ RODRÍGUEZ y ARELIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ FIGUEROA. JUAN JOSÉ LÓPEZ RODRIGUEZ, portador de la cédula de identidad N° V- 18.400.634, sobre sus demás datos personales indicó que ni estudia ni trabaja, vive en carapacho San Juan Bautista y tiene primer año de bachillerato aprobado, sobre los hechos indicó: que ese día, tenían detenido a un muchacho y vio cuando le sacaron un dinero, un pañuelo y a él le pidieron la cédula. A preguntas del Fiscal indicó: que empezaron a revisarlo cuando él llegó y vio que le sacaron el dinero, un pañuelo y unas bolsitas como cebollitas, eso se lo sacaron del bolsillo derecho, y también le sacaron dinero del bolsillo ( para contestar la pregunta el testigo hizo memoria colocándose en posición para luego poder contestar que le sacaron el dinero del bolsillo derecho, tocándose el bolsillo derecho de su pantalón), que el señor que revisaban dijo que el trabajaba en un hotel y estaba cobrando, y lo reconoció en la sala como la misma persona que ese día revisaron. A la defensa le respondió así: que el señor no dijo más nada, que la policía contó el dinero en su presencia y eran 176 mil bolívares, que habían billetes y monedas, que el pañuelo lo tenía en el bolsillo. ARELYS DEL CARMEN HERNÁNDEZ FIGUEROA, sobre sus datos personales dijo ser portadora de la cédula de identidad Nº 11.968.084, que trabaja en la casa de la Cultura en San Juan y es profesora de Danzas, sobre los hechos dijo: que venía por la calle cuando dos agentes la llamaron, cuando llegó al sitio vio que tenían a un señor y lo estaban requisando de allí sacaron un dinero, una sustancia que no sabe que era y de allí la levaron a tomarle declaración. En el interrogatorio del Fiscal, la testigo dijo: que los testigos si estaban presentes cuando lo revisaron, que vio cuando le sacaron una sustancia, un dinero que tenía en uno de sus bolsillos que era en los bolsillos de adelante del pantalón, que eran como unos papelitos amarillos eran 12, que no recuerda muy bien la cantidad de dinero, que eso fue cerca de la licorería, que estaba vestido con pantalón negro y camisa amarilla, zapatos negros y medias blancas, que ella vio hasta que le quitaron los zapatos para revisarlo todo. Durante el interrogatorio de la defensa dijo: que no recuerda la hora exacta, pero si sabe que era en la tarde, que eran dos policía que lo revisaron, que ella estaba de frente al señor cuando se estaba revisando, que no recuerda exactamente de que bolsillo le sacaron eso, pero cree que es del derecho, que cree que en la cartera también había dinero. 3) Declaración del experto JESÚS LUNA, adscrito al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, reconoció en firma y contenido la experticia química nº 9700-073-010, realizada en fecha 17-07-04, recuerda que eran 12 envoltorios todos con sustancia de color blanco, que la experticia toxicológica resultó negativa para la marihuana pero positiva para el alcaloide. A preguntas del Fiscal, respondió: que ratifica las experticias realizadas en su firma y contenido. Ambas experticias fueron leídas y exhibidas en el debate, sobre la experticia química se verifica de su lectura que se trata de 12 envoltorios confeccionados en material sintético de color amarillo, todos contentivos de una sustancia de color blanco, con un peso bruto de 2 gramos con 240 miligramos pero con un peso neto de 1 gramo con 860 miligramos, el tipo resultó se clorhidrato de cocaína, mientras que la muestra de raspado de dedo tomada al acusado en vivo en el laboratorio, resultó negativo para la marihuana y la muestra de orina resultó presencia de alcaloides, vale decir, positiva para la cocaína. 4) Declaración del experto PEDRO FERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad Nº V- 6.720.501, funcionario del Instituto autónomo de policía de Mariño con el rango de sub- inspector con 10 años de servicio, pasó a contestar directamente el interrogatorio de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en el interrogatorio del Fiscal dijo: que eran 164 mil bolívares exactos, los mismos son auténticos dinero de curso legal en el país, luego con apoyo de la experticia indicó que eran: a) Un (1) ejemplar de 10.000 bolívares b) Cinco (5) ejemplares de 20.000 bolívares c) Seis (6) ejemplares de 5.000 bolívares d) Tres (3) ejemplares de 2.000 bolívares. e) Catorce (14) ejemplares de 1.000 bolívares f) Tres (3) ejemplares de 500 bolívares g) Tres (3) monedas de 500 bolívares h) Diez (10) monedas de 100 bolívares A la defensa le contestó: que es T.S.U en Bancos y finanzas. Esta experticia de reconocimiento fue exhibida y leída en el debate. Luego de la relación de las pruebas recibidas oralmente, a continuación corresponde el análisis coherente en su conjunto, entrelazadas entre si, para establecer que estos medios de prueba dan certeza y convicción de la comprobación del delito atribuido, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto: El 16 de julio de 2004, en horas de la tarde, los funcionarios César Carreño y Luis Rojas procedieron a detener al ciudadano Jhoan Alexis Guzmán en las inmediaciones de la calle San Nicolás en frente de la Licorería La Fe, luego de recibir información vía telefónica desde su comando que procedieran a revisar ese sector por cuanto, se encontraba un sujeto vestido con un pantalón oscuro y una camisa amarilla que presuntamente se encontraba distribuyendo estupefacientes, al llegar al sector los funcionarios avistaron al sujeto con las mismas características de vestimenta, y lograron en presencia de testigos incautarle 12 envoltorios envueltos en material amarillo atados con hilo blanco con una sustancia blanca que resultó ser clorhidrato de cocaína, de la misma forma lograron incautarle la cantidad de ciento sesenta y cuatro mil bolívares ( bs. 164.000,00) en billetes y monedas de diferentes denominaciones. Así quedo probado en el debate, con las declaraciones de oídas de los funcionarios que integraron la comisión, quienes sin lugar a dudas expresaron que el acusado al verlos trató de introducirse rápidamente al interior de la licorería, sin embargo, los dos funcionarios lo abordaron, solicitaron la colaboración de dos testigos quienes en presencia de éstos, entre los dos funcionarios y los dos testigos han sido contestes en afirmar, los primeros, vale decir, los funcionarios César Carreño y Luis Rojas, que el sujeto retenido le fue incautado en el bolsillo derecho del pantalón la cantidad de 12 envoltorios de un polvo blanco, cuyas características eran de color amarillo atados con hilo blanco, además de ubicar en el mismo bolsillo la cantidad de monedas y billetes y en el interior de su billetera otra cantidad de dinero, los cuales hacen un total de ciento sesenta y cuatro mil bolívares. Ahora bien los segundos, es decir, los testigos, pudieron corroborar el dicho de los funcionarios pues, todos al mismo tiempo observaron la revisión del ciudadano y han establecido que vieron cuando le fue decomisado del bolsillo los 12 envoltorios y el dinero en efectivo, específicamente el testigo de oídas ciudadano Juan José López Rodríguez, indicó que los funcionarios contaron el dinero en su presencia y dijo que eran 176 mil bolívares, al igual a que afirmó haber presenciado las bolsitas cuando las sacaron del bolsillo del revisado, mientras que la testigo Arelis Del Carmen Hernández Figueroa, con lujo de detalles corrobora la vestimenta que portaba el acusado cuando señaló que era un pantalón negro y una camisa amarilla, agregó que los zapatos eran negros y las medias blancas, pues vio cuando los funcionarios le quitaron los zapatos y también las medias, dijo también haber visto los 12 envoltorios y el dinero cuando lo decomisaron de la ropa del acusado, aún cuando no recordó la cantidad de dinero, pero dijo creer que tanto el dinero y las bolsitas fueron encontradas en el bolsillo derecho. Tanto la sustancia incautada y el dinero fueron sometidos a la experticia de rigor, para verificar su existencia corroborando así testigos, funcionarios y expertos el cuerpo del delito, a saber, el experto Jesús Luna ratificó la experticia química en contenido y firma dijo que eran 12 envoltorios confeccionados en material amarillo atado con hilo blanco y que contenía un polvo blanco que resultó ser clorhidrato de cocaína con una cantidad de un (1) gramo con ochocientos sesenta (860) miligramos. De la misma forma el dinero fue sometido a reconocimiento legal cuando el experto Pedro Fernández reconoció su firma y el contenido de la experticia, e indicó que eran la cantidad de ciento sesenta y cuatro mil bolívares en billetes auténticos y 10 monedas de de 100 bolívares. Con los elementos descritos este Tribunal, considera demostrado el hecho atribuido que configura el delito de DISTRIBUCIÓN DE ESTUPEFACIENTES, las circunstancias concomitantes se encuentran dadas en el presente caso, vale decir, la existencia de clorhidrato de cocaína distribuidos en 12 envoltorios y la cantidad de 164 mil bolívares los cuales guardan relación directa con los envoltorios, al ser hallados conjuntamente en posesión del acusado en dinero de baja denominación como 14 billetes de 1.000 bolívares por ejemplo 10 monedas de 100 bolívares que hacen 1.000 bolívares. Ello nos demuestra los elementos objetivos del tipo de distribución, cuyo análisis sobre este tipo se hará en forma más amplia en el capítulo correspondiente a la calificación jurídica. B) CULPABILIDAD DEL CIUDADANO JHOAN ALEXIS GUZMÁN, EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE ESTUPEFACIENTES Demostrado como ha quedado el delito atribuido, así como las circunstancias que rodearon el hecho, toca entonces establecer concatenando los elementos probatorios para determinar la culpabilidad del acusado en este hecho. Así las cosas, tanto funcionarios como testigos presénciales fueron contestes en afirmar que al acusado YHOAN ALEXIS GUZMÁN, le fue decomisado en el interior del bolsillo derecho del pantalón la cantidad de 12 envoltorios cuyo peso total neto es la cantidad de un (1) gramo con ochocientos sesenta (860) miligramos de Clorhidrato de Cocaína. Los funcionarios Luis Rojas y César Carreño y los testigos Juan José López Rodríguez y Arelis Del Carmen Hernández Figueroa, han señalado directamente en la sala al acusado como la persona que fue detenido en las inmediaciones de la calle San Nicolás frente ala Licorería La Fe, vistiendo ese día 16 de julio de 2004, un pantalón negro y camisa amarilla, y haber visto, y oído los hechos los cuales fueron percibidos por los testigos directamente cuando dijeron haber observado en la tarde de ese día cuando a Yhoan Alexis Guzmán le fuera decomisado los 12 envoltorios y también el dinero en el mismo bolsillo. La certeza que asume esta Juzgadora, a través de su persuasión personal de lo oído y debatido, sobre la culpabilidad del identificado acusado, en la comisión del delito de Distribución, es: En primero lugar: Los funcionarios indicaron sin dudas el origen de la información cuando una persona no identificada vía telefónica informó a su comando que en esa calle y en esa licorería se encontraba un sujeto con pantalón oscuro y camisa amarilla distribuyendo drogas, al procesar esta noticia criminal, los funcionarios procedieron a verificar, que tal información es cierta, debido a la certeza que arroja encontrar a una persona en la calle San Nicolás frente a la Licorería La Fe, con pantalón negro y camisa amarilla, que tomó una actitud de huida ante la presencia policial al tratar de ingresar a la licorería, siendo abordado por los funcionarios, y precisamente le fue decomisado en presencia de dos testigos, 12 envoltorios de clorhidrato de cocaína y 164 mil bolívares. Hecho corroborado cabalmente por los testigos de oídas en el debate oral En segundo lugar: Al entrelazar la declaración del acusado con las demás pruebas que arrojo o soportó este juicio, vale decir, declaraciones de los dos funcionarios, de los dos testigos y de los dos expertos, es significativo que JHOAN ALEXIS GUZMÁN, indicó que no posee trabajo, que se encuentra desempleado, y no justificó su presencia en ese sector, así como tampoco justifico la procedencia del dinero. El acusado afirmó que se encontraba tomando cerveza en un restaurante con una muchacha desconocida, no sabe el nombre de ella, afirmó que luego le dio dinero a un muchacho conocido del sector, que tampoco conoce su nombre para que le comprara esos 12 envoltorios de los cuales indicó adquirió para su consumo, que luego entró a la licorería compró una cerveza y cuando estaba en el interior de la licorería llegó la policía y que él se estaba tomando una cerveza, que dijo en todo momento a los funcionarios que eso es para su consumo en presencia de los testigos, y que además el dinero que portaba era para su padre enfermo que se encontraba en Carúpano, que ese dinero lo tenía desde hace dos semanas. Ninguna de estas circunstancias que rodean el hecho, y que son el patrón de defensa del acusado, han sido corroboradas por los testigos actuantes, ni por los funcionarios. Vale destacar, que los testigos han afirmado no haber visto al acusado en el interior de la licorería, sino cerca de esta en la parte de afuera, tampoco lo oyeron decir que esa droga era para su consumo. Los funcionarios han afirmado, que el acusado, trató de penetrar a la licorería al notar la presencia policial y que fue detenido en la acera frente a la licorería y no dentro de ésta, a preguntas formuladas, los funcionarios contestaron que el acusado no tenía en sus manos ninguna bebida o cerveza y que se encontraba solo sin compañía, que no lo vieron salir del restaurante, tampoco lo vieron entrar a la licorería y por consiguiente tampoco percibieron que otro sujeto lo acompañara o hablara con él, para establecer si efectivamente mandó a comprar los 12 envoltorios. Cuando se le preguntó sobre la procedencia del dinero, el acusado dudó varias veces, su voz se quebró, y dio varias respuestas, que su hermana le mandó ese dinero para depositárselo a su papá enfermo en la ciudad de Carúpano, al mismo tiempo, indicó, que ese dinero lo consiguió prestado con un intermediario, de quién tampoco pudo identificar, para luego concluir que ese dinero, fue una señora que trabaja en un banco que presta dinero y dijo tener el mismo desde hace dos semanas. Las máximas de experiencias aunadas a las reglas de la lógica, nos dan certeza, que cuando una persona está enferma y necesita asistencia económica, esa asistencia es de inmediato, el acusado ha afirmado tener ese dinero durante dos semanas a pesar de afirmar que su padre estaba enfermo y que necesitaba el dinero, si fue su hermana que le mandó o prestó el dinero, ____ (sic) ¿Por qué su hermana no se lo dio directamente a su padre? Las máximas de experiencia también reflejan que cotidianamente cuando se presta dinero, no se cede en denominaciones tan bajas 14 billetes de 1.000 bolívares, Tres (3) ejemplares de 500 bolívares, tres (3) monedas de 500 bolívares y diez (10) monedas de 100 bolívares, por el contrario, si tomamos en cuenta además las reglas de la lógica combinadas con las máximas de experiencia, para este caso concreto, 12 envoltorios que contenían en su totalidad un (1) gramo con ochocientos sesenta (860) miligramos, ____ (sic) ¿ Cómo puede distribuirse o dividirse ésta cantidad en 12 partes? En 155 miligramos. ¿ CUÁNTO CUESTA O QUE VALOR TIENE CADA UNO DE ESTOS MINI ENVOLTORIOS? Es esta máxima de experiencia que orienta que su valor está entre los 1.000 bolívares, por ser tan ínfima los miligramos, ahora bien, el acusado, poseía consigo además de 14 billetes de la denominación de 1.000 bolívares, 10 monedas de 100 bolívares que hacen 1.000 bolívares, 3 billetes de 500 bolívares y 3 monedas de 500 bolívares, que hacen 3.000 bolívares, por lo que el Tribunal, tiene la convicción personal que fueron producto de su distribución en ese sector, antes que la policía lo detuviera, siendo ese sector ajeno a su sitio de residencia, y además no justificó su estadía o presencia en esa calle, dado que no estaba tomando cerveza, lo que además se concatena con el motivo de la llamada o la noticia criminal, que reciben los funcionarios, que allí se encontraba ese sujeto distribuyendo estupefacientes. La defensa ha indicado ciertamente, que en Venezuela, no es delito poseer o tener dinero en baja denominación, usó la comparación al establecer que entonces el chichero es delincuente porque posee dinero de baja denominación, evidentemente esta acción no es delito, el cambio de los billetes de baja denominación son por la venta de las chichas así justificadas de una venta lícita. En cambio, poseer o detentar en su poder o dominio, 12 envoltorios contentivos de clorhidrato de cocaína, y una cantidad considerable de billetes de baja denominación es signo inequívoco de distribución. No obstante, a la refutación como punto de defensa, este Tribunal considera que obvio la defensa el hallazgo en posesión del acusado de 164 mil bolívares distribuidos entre ellos en 14 billetes de 1.000 bolívares, hecho observado tanto por funcionarios y testigos, y el decomiso de 12 envoltorios contentivos de 1 gramo con 860 miligramos de alcaloide, aunado a la circunstancia que el acusado no los justificó y se encontraba desempleado para ese momento. Por todos los razonamiento expuestos, este Tribunal, considera que los medios de pruebas percibidos en el debate, arrojaron la culpabilidad del acusado JHOAN ALEXIS GUZMÁN en el delito de distribución de Sustancias Estupefacientes, por lo cual, SE DECLARA CULPABLE, y esta sentencia será de condenatoria para él. TERCERO CALIFICACIÓN JURÍDICA Ahora bien, en el ámbito legal las cantidades exorbitantes de sustancias prohibidas genera una presunción legal que recae en la naturaleza de delitos que parten del Tráfico de Estupefacientes, lo que entra en el ámbito de certeza personal del juzgador no a su capricho sino a través de la motivación y soportes necesarios lógicos que abarca las máximas de experiencia a través del método de la sana crítica. En el caso particular, se demuestra que el verbo distribuir va dirigido a organizar, dividir, preparar, colocar. En el ámbito de estupefacientes se traduce en embolsar o envolver, preparar sustancias estupefacientes generalmente en material plástico sintético o bolsas plásticas, dediles, pitillos cebollitas, que comúnmente se utilizan en este negocio, para su posterior distribución al cliente o al que se autolesiona. El poseedor se diferencia del distribuidor, porque aquel no prepara la droga para la distribución, no la organiza en mini envoltorios, sino que lo más apreciado es que la posea para su consumo personal, en una sola porción o en porciones mínimas de las cuales, con un criterio prudente se someta a una finalidad distinta a la prevista en el artículo 34 y 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por la sencilla razón, que el poseedor con fines distintos a la distribución no prepara la droga, es determinante la ausencia de instrumentos dispuestos para su preparación y el resultado final de su actividad, tales como: dinero, balanza o pesos, pitillos, recortes plásticos, hilo, tijeras, coladores, cucharillas, cuentas bancarias, pedazos de prendas u otros objetos utilizados para el canje, o el bicarbonato de sodio, en particular. Incluso, las modalidades del tráfico o narcotráfico previstas en el artículo 34 son considerados delitos de delincuencia organizada, y como tal organización se prevé el hallazgo de documentos de falsa identidad, dinero falso y hasta armas de fuego de alta potencia, con el fin de evitar su descubrimiento, protegerse entre si y poder trasladarse de un lugar a otro, evitando los controles policiales. En el caso particular, en el cual, se encuentra implicado el acusado YHOAN ALEXIS GUZMÁN, se halló 1 gramo con 860 miligramos de CLOHIDRATO DE COCAÍNA, divididos en 12 envoltorios, la cantidad de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES distribuidos en billetes de mil, quinientos, dos mil, cinco mil, diez mil y hasta de veinte mil bolívares, incluso monedas de cien bolívares, todo ello en posesión del acusado, y la estrecha vinculación de los envoltorios y el dinero en el mismo bolsillo derecho del pantalón, hacen presumir con certeza que el acusado distribuía en ese sector, además altamente conocido zona de distribución de estupefacientes, y alejado de su residencia, sin justificar el motivo de su presencia en ese sector. Evidentemente, a criterio de esta Juzgadora, resulta indiferente la cantidad de droga decomisada, pues aun cuando ésta se encuentra dentro de los parámetros de la legalmente permitida, pero existen signos inequívocos de su distribución, la acción desplegada por el acusado, no es más que la actitud de un distribuidor de estupefacientes, aunado a que realmente de acuerdo a las máximas de experiencia la cantidad hallada, es el restante o el producto final después de la distribución y después que fue sorprendido in fraganti, con los envoltorios y el dinero, por ejemplo al poseer 14 billetes de la denominación de mil bolívares, esto se traduce por lo menos en 14 envoltorios más, que se vinculan con el hallazgo en poder del acusado de billetes de mil bolívares, hace presumir con meridiana claridad que había distribuido 14 envoltorios y le quedaban 12 en el bolsillo derecho de su pantalón, para seguir en la zona distribuyendo y obteniendo su ganancia ilícita. Por lo cual, estos razonamientos, impidieron al Tribunal al quedar demostrada la distribución tomar o apreciar la acción del acusado como el de poseer con ánimos de consumir. CUARTO PRUEBAS NO APRECIADAS y ALEGATO DE LA DEFENSA La defensa ofreció sólo para su exhibición y lectura examen médico psiquiátrico y psicológico practicado al acusado por los médicos psiquiátra Forense Magali Benchiomol y el Psicólogo forense Joel Guerra, al cual, se le dio lectura donde se concluye que el ciudadano JHOAN ALEXIS GUZMÁN, es fármaco dependiente de cocaína aspirada. El Fiscal del Ministerio Público solicitó la no apreciación de esta prueba leída, pues la misma no fue sometida al contradictorio, ni al control de las partes. Ciertamente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, para este caso concreto, el Juez no puede reemplazar por este medio la actuación propia de las partes, es entonces una actividad propia de defensa, quien al alegar el consumo ha debido ineludiblemente ofrecer el testimonio de los expertos forenses. Al recepcionar las pruebas ofrecidas, el Tribunal quedó claro y convencido de la culpabilidad del acusado en el hecho atribuido por el Fiscal, por lo que, el resultado del proceso con o sin esté reconocimiento médico forense hubiera sido el mismo, la condenatoria. El debido proceso lleva implícita la defensa de los intereses de las partes, esta actividad es propia de cada una. Así los principios del proceso acusatorio tales como inmediación, publicidad, oralidad y contradicción están implícitos en el artículo 49 Constitucional, esto se traduce que los actos procesales deben estar revestidos de estas formas esenciales, vale decir, la recepción de las pruebas en la etapa de juzgamiento es oral lo que se vincula estrechamente con la defensa, y la contradicción pues sobre la recepción de la prueba verbal recae el examen de las partes sobre el experto quien de manera oral expone las conclusiones científicas arribadas y el control de las partes sobre ese testimonio a través de las preguntas y repreguntas, por lo cual, este Tribunal no aprecia la experticia psiquiátrica y psicológica porque la misma no cumplió con esta formalidad esencial. El examen toxicológico realizado al acusado por los expertos Demis Vásquez y Jesús Luna, cuyo resultado arrojó presencia de alcaloide en orina, no puede ser apreciado en forma aislada, sino que requiere ser concatenado con el examen psiquiátrico forense, el cual no fue sometido al control de las partes, ante tal situación el Tribunal, considera que no se acreditó fehacientemente el grado de consumidor del ciudadano acusado. Así se declara. En cuanto al último punto de este fallo, el Tribunal debe dar respuesta al alegato de la defensa respecto a que se quebranta el artículo 57 Constitucional, respecto a la prohibición del anonimato, al afirmar que los funcionarios policiales reciben una llamada anónima que fue el origen del procedimiento, por lo que el acusado tiene derecho a conocer su denunciante. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce derechos fundamentales pero estos derechos fundamentales son desarrollados por normas de carácter legal e inferiores a la Constitución, es así como respecto al anonimato, este funciona en forma diferente cuando se trata de proteger a la comunidad de hechos delictivos, esto es el reflejo del contenido de los artículos 283 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están relacionados con la investigación criminal. Así las cosas, el citado artículo 283, establece, cito: “… El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión…” Del mismo modo, el señalado artículo 284, cito: “… Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes…” Se tarta de una noticia criminis, que de cualquier modo recibe el Ministerio Público y también los funcionarios policiales, quienes legalmente están obligados a darle curso en protección de la comunidad y en la prevención de los delitos, tal situación no requiere formalidad esencial alguna, como la identificación de la persona que da la noticia, por ejemplo: si en un vecindario, una pareja de cónyuges se está golpeando y un vecino observa que pudiera cometerse un delito contra las personas, y además sabe que uno de los dos siempre está armado, es probable que de forma inmediata, llame al número de emergencia de la policía para evitar la comisión de un delito contra las personas. Por lo que, el Tribunal, no considera quebrantado el artículo 57 Constitucional, que además no está referido a la investigación criminal, sino a otro ámbito social, es distinta la situación cuando una persona usa como medio de proceder a la investigación la denuncia o la querella propia, allí si está obligado a identificarse totalmente, pero no cuando el inicio es de oficio a través de la noticia criminal obtenida por cualquier medio. Así se declara. QUINTO PENALIDAD El artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a que se contrae la figura del delito de Distribución de Estupefacientes, dispone una pena de prisión de diez (10) a veinte (20) años, cuyo término medio aplicando el artículo 37 del Código Penal, la normalmente aplicable es quince (15) años de prisión. Como quiera que se trata de un acusado que no registran antecedentes penales, se deberá aplicar la pena en su límite inferior, DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, pena esta que en definitiva cumplir el acusado JHOAN ALEXIS GUZMÁN, más las penas accesorias contempladas en el Código Penal, en su artículo 16. Así se decide. DISPOSITIVA Por los fundamentos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Tercero Unipersonal de Primera Instancia actuando en funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CULPABLE al ciudadano JHOAN ALEXIS GUZMÁN identificado previamente en este sentencia, y en consecuencia LO CONDENA a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, como autora responsable de la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al igual que a las penas accesorias de ley previstas en le artículo 16 del Código Penal, ORDENA LA INCINERACIÓN DE LA DROGA ANTE EL TRIBUNAL DE EJECUCIÓN…..” (sic). CAPITULO IV DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR En tal sentido, la misión revisora del Tribunal Ad Quem en la presente causa se limita a determinar si la Sentencia dictada por la Juzgadora A Quo está ajustada a la ley o por el contrario, adolece de los vicios denunciados por el recurrente, a tenor de lo previsto en los numerales 1°, 2° y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. En primer lugar, el recurrente en el respectivo escrito de interposición del recurso de apelación, invoca el motivo contenido en el numeral 1º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la supuesta violación de normas relativas a los principios básicos del Juicio, a saber: oralidad, inmediación, concentración-continuidad y publicidad. Y a tal fin, es pretermitible examinar las actas procesales y corroborar la veracidad de la denuncia formulada al respecto. Así tenemos que, el Principio de Inmediación consagrado en la norma de los respectivos artículos 16 y 332 del Código Orgánico Procesal Penal supone que el Juez quien ha de pronunciar la sentencia debe presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de los medios de pruebas, en virtud de los cuales debe formar su convicción sobre los hechos con las pruebas practicadas oralmente en su presencia, con lo visto y con lo oído en el Juicio, no con el reflejo documental que queda de las actuaciones de las pruebas practicadas. Esto es lo que justifica una consecuencia básica y elemental de la inmediación: la imposibilidad que se produzcan cambios en las personas físicas que componen el órgano jurisdiccional durante la realización del Juicio Oral y Público y en consecuencia, que sólo puede concurrir a dictar la decisión el Juzgador ante quien se desarrolló la audiencia del juicio oral. Si en un procedimiento escrito la convicción judicial se forma sobre el reflejo documental de las actuaciones judiciales, en un procedimiento oral, esa convicción sólo puede basarse en lo visto y oído personalmente en el debate. Por tanto, el Principio de Inmediación conlleva dos implicaciones, una, que el Juzgador que dicta la decisión judicial debe observar por sí mismo, sin posibilidad alguna de delegar en otras personas, la recepción de los medios de pruebas, lo cual configura la inmediación formal; y dos, que el Juez por sí mismo debe extraer los hechos de la fuente, vale decir, que no puede utilizar equivalente probatorio alguno, sino los ofrecidos por las partes procesales y viene a constituir la inmediación material. Así las cosas, el Juicio también se erige en el Principio de Oralidad, previsto en las normas contenidas en los artículos 14 y 338 ejusdem, el cual exíge que la audiencia pública se desarrolle en forma oral en todo lo relativo a la intervención de quienes deban participar en el debate, así como en lo atinente a la incorporación, recepción y valoración de los medios probatorios. Y ambos Principios, Inmediación y Oralidad, explican y justifican que el proceso penal se desarrolle en fases bien definidas y distinguidas entre sí, por los actos procesales que se realizan en la fase preparatoria, fase intermedia o preliminar y los actos propios de la fase de juzgamiento del Juicio Oral, en las cuales la convicción judicial debe formarse sólo sobre los hechos y actos de pruebas que se realizan en presencia del Juez que dicta la decisión judicial. Contrario sensu, la configuración del proceso penal quedaría desvirtuada si la decisión pudiera dictarla un Juez de una de las fases del proceso penal, atendiendo a los materiales existentes o al reflejo de las actuaciones judiciales propias de otra fase, porque el Juez tiene que fundar su convicción sobre los hechos en las pruebas ante él practicadas, salvo excepciones. Con la introducción de los Principios de Inmediación y Oralidad, el Legislador suprime los graves defectos causados por la separación entre el Juez Instructor y el Juez Juzgador reinante en el proceso inquisitivo escrito, puesto que, el Tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un conocimiento del acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal como él se presenta según el resultado del juicio, y a tal fin, se debe la obligación de los intervinientes en el proceso de estar presentes de manera ininterrumpida, además de lo requerido por el Principio de Concentración. En efecto, otros de los Principios sobre el cual se funda el Juicio, es el de Concentración-Continuidad, contemplado en los respectivos artículos 17 y 335 ibídem, en virtud del cual una vez iniciado el debate debe concluir en el mismo día y si ello no fuere posible, continuar durante el menor número de días consecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión, esto es, por un plazo máximo de diez días, computados contínuamente y sólo en los casos expresamente establecidos. Y finalmente, el Principio de Publicidad previsto en los artículos 15 y 333 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone la obligación de realizar el Juicio Oral en forma pública, salvo los casos que por vía de excepción consagra dicho texto legal. Ahora bien, en el caso subjudice, se evidencia que, el Juicio Oral y Público se realizó ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el cual la Juez A Quo, prima face, verificó la presencia de las partes, expertos y testigos, quienes debían intervenir en el proceso penal y por disposición del artículo 344 del citado Código, declaró abierto el debate y advirtió al acusado y público en general la importancia y significado del acto; a posteriori, el Fiscal del Ministerio Público expuso oralmente en forma sucinta sus imputaciones y la Defensa Privada del acusado, su descargo, tal como consta en las dos (2) actas de debate, la primera, de fecha siete (07) de Abril del año dos mil cinco (2005), constante de cuatro (04) folios útiles, que corre inserta en autos desde el folio ciento ochenta y cuatro (184) al folio ciento ochenta y siete (187) ambos inclusive; y la segunda, de ocho (08) de Abril del mismo año (2005), constante de tres (03) folios útiles, cursante en autos desde el folio ciento noventa y uno (191) al folio ciento noventa y tres (193) ambos inclusive, del asunto principal signado con nomenclatura particular bajo el N° OP01-P-2004-000298. Acto contínuo, la Juzgadora A Quo procedió a recibir la declaración del acusado y recibió las pruebas, testimoniales y documentales, ofrecidas por las partes según el orden indicado en las normas contenidas en los respectivos artículos 354, 355, 356 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias. Terminada la recepción de las pruebas, la Juez concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público y al Defensor Privado, quienes expusieron sus conclusiones, la correspondiente réplica y cedió la palabra nuevamente al acusado, declaró cerrado el debate oral y público, una vez clausurado la Juzgadora A Quo se retiró a la Sala de Deliberaciones y conforme lo establecido en el artículo 365 ejusdem, procedió a leer la parte dispositiva del fallo y se reservó el plazo de diez (10) días hábiles para publicar el texto íntegro de la Sentencia. Evidentemente, en la presente causa la Juzgadora A Quo presenció de manera ininterrumpida, tanto el debate como la incorporación de los medios de pruebas debidamente producidos por cada una de las partes en la audiencia, realizada de forma oral, pública, concentrada y contínuamente, todo lo cual le permitió formar su propia convicción sobre los hechos debatidos y las pruebas practicadas en su presencia de manera oral y visual, apreciadas o valoradas según el sistema de la sana crítica, cuyo convencimiento está plasmado motivadamente en el texto de la decisión judicial impugnada. Por consiguiente, en este sentido, el Tribunal Ad Quem considera que el debate se realizó en perfecta armonía y pleno vigor de los principios básicos que deben regir todo Juicio Oral y Público, a saber: inmediación, publicidad, concentración-continuidad y oralidad, razón por la cual el Tribunal Ad Quem desestima y declara sin lugar la primera denuncia formulada por el recurrente en el caso subjudice. Y así se declara. En segundo lugar, el recurrente en su respectivo escrito de apelación alega el motivo contenido en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta manifiesta en la motivación de la sentencia recurrida y porque se funda en prueba obtenida ilegalmente e incorporada con violación a los Principios del juicio oral y público. De modo pues, que a los fines de cotejar la veracidad de la denuncia formulada por el recurrente en la presente causa, el Tribunal Ad Quem a priori debe definir la manifiesta falta de motivación o inmotivación de la sentencia y distinguir entre la ilogicidad manifiesta en la motivación y su inmotivación, en virtud de lo sostenido de manera constante, reiterada y pacífica por la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia para determinar la certeza del vicio alegado al respecto. Así tenemos que, tanto la ilogicidad manifiesta como la inmotivación de la sentencia constituyen un vicio de forma que consiste la primera, en la falta de razonamiento lógico del Juzgador en la motivación y en la valoración de las pruebas que conlleva a resultados contradictorios en la decisión, en la cual no existe una acertada secuencia de razonamientos lógicos que permitan obtener un resultado igualmente lógico. Por tanto, la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya y con el contenido de las pruebas que el Juzgador apreció de manera ilógica violando los principios de la lógica. Existe pues, manifiesta contradicción en la sentencia entre los hechos que se dan por probados cuando la falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impide la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo. En tanto que, motivar la sentencia consiste en explicar la razón jurídica en virtud de la cual el Juzgador adopta determinada resolución, por lo que se hace necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla y concatenarla con las demás existentes en el legajo procesal, por último, valorarlas conforme el sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, para descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las mismas pueda hacer el Juzgador A Quo. Por tanto, la falta de motivación de la sentencia en tal sentido, constituye el vicio de forma de inmotivación. Cabe destacar que, el sistema de la sana crítica no sólo exige el análisis y valoración de todos y cada uno de los elementos de convicción, así como el resumen aislado y heterogéneo de cada uno de ellos sino además el análisis, comparación y concatenación del acervo probatorio entre sí, que permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia por medio de la aplicación del derecho y su omisión es lo que inexorablemente vicia al fallo hasta el extremo de hacerlo susceptible de impugnación a tenor de las disposiciones contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Desde esta perspectiva, el Juzgador en pro de la búsqueda de la verdad ostenta los más amplios poderes para esclarecer cualquier hecho o circunstancia nueva, inclusive, ordenar de oficio la práctica de cualquier prueba a tal fin, en virtud de los principios de libertad y licitud probatoria y a través de las cuales obtenga la plena convicción que le permita dictar una decisión justa conforme a derecho, pero cuando se trate de hechos o circunstancias nuevas que requieran ser esclarecidos en el desarrollo del debate oral y público. Por tanto, las partes en el proceso penal tienen la carga probatoria de ofrecerlas o promoverlas y el Juzgador de admitirlas e incorporarlas según su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad. Al respecto, consta en las actas procesales (Actas de Debates) que el representante del Ministerio Público presentó formal acusación fiscal con motivo de la audiencia del Juicio Oral y Público, en fecha dieciocho (18) de Agosto de dos mil cuatro (2004) mediante la cual imputa al acusado la presunta comisión de los Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asímismo, ofreció medios de pruebas, documentales y testimoniales, necesarios, útiles y pertinentes, debidamente admitidos e incorporados al debate oral por el Tribunal A Quo, la cual constante de tres (3) folios útiles, corre inserta a los folios trece (13), catorce (14) y quince (15) del asunto principal. En este estado, llama poderosamente la atención a esta Alzada, que la Defensa Privada, no presentó escrito de descargo alguno para enervar los argumentos de hecho y de derecho, argüidos en la acusación fiscal por el representante del Ministerio Público, contra el acusado de autos, menos aun para ofrecer medios probatorios a favor de su defendido. Sin perjuicio de ello, el representante de la Defensa Privada se acogió al Principio de la Comunidad de la Prueba en el debate Oral y Público y promovió medio de prueba constitutivo de la experticia psico-psiquiátrica practicada a su defendido, cursante a los folios ciento treinta y ocho (138) y ciento treinta y nueve (139) de las actas procesales que conforman la presente causa, a los fines de su exhibición y lectura, más no así la declaración de los médicos forenses que la practicaron y suscribieron, el cual efectivamente, fue admitido, igual que el resto de los medios probatorios ofertados por el Fiscal del Ministerio Público. No obstante, la Defensa Privada argumenta violación a los principios del Juicio Oral y Público, falta manifiesta en la parte motiva de la decisión recurrida, además, que se funda en prueba obtenida ilegalmente e incorporada con violación a los principios del contradictorio, porque la Juzgadora A Quo, aduce, no valoró la experticia psico-psiquiátrica practicada a su defendido, en la cual consta que es fármaco-dependiente de la cocaína aspirada, así como tampoco, la declaración de los médicos forenses Ciudadanos Magaly Benchimol y Joel Guerra, no ofertada por él para el debate. En este sentido, el Tribunal Ad Quem observa que, los medios de pruebas ofertados por el Fiscal del Ministerio Público, son los siguientes: declaraciones de los testigos Ciudadanos Juan José López Rodríguez y Arelys Del Carmen Hernández Figueroa; declaración de los Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Mariño del Estado Nueva Esparta, Ciudadanos Detective César Carreño y Agente Luis Rojas, quienes levantaron y suscribieron el Acta Policial de fecha 16-07-04; el dicho de los Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Mariño del Estado Nueva Esparta, Ciudadanos Sub-Inspector Pedro Fernández y Detective Héctor Montes, quienes practicaron y suscribieron el Reconocimiento Legal N° 058-04 de fecha 16-07-04; así como el testimonio de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Porlamar, Estado Nueva Esparta, Expertos, Ciudadanos Demis Vásquez y Jesús Luna; Experticia de Reconocimiento Legal N° 058-04 de fecha 16-07-04, practicada y suscrita por los Funcionarios Sub-Inspector Pedro Fernández y Detective Héctor Montes; Experticia Toxicológica N° 9700-073-037; y Experticia Química N° 9700-073-010 de fecha 17-07-04 practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Porlamar, Estado Nueva Esparta, Expertos, Ciudadanos Demis Vásquez y Jesús Luna. Por tanto, la Juzgadora A Quo en la debida oportunidad legal del Juicio Oral y Público, las admitió y recepcionó, a tenor de lo prescrito en los artículos 353 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal; declaró, en primer lugar, el acusado, libre de apremio, coacción y juramento; luego, los Funcionarios César Carreño y Luis Rojas; posteriormente, los testigos Ciudadanos Juan José López Rodríguez y Arelis Del Carmen Hernández Figueroa; y por último, los Expertos Jesús Luna y Pedro Fernández. A continuación, la Juez A Quo, ordenó la exhibición y lectura, por parte de la Secretaria de Sala, del Reconocimiento Legal N° 058-04 de fecha 16-07-04 y declaró cerrada la recepción de las pruebas ofertadas a priori. Asímismo, el Tribunal Ad Quem observa que, la Juzgadora A Quo, en el Capítulo Segundo de la Sentencia correspondiente a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos acreditados y fundamentos de hecho y de derecho, específicamente, lo relativo a la existencia material del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y a la culpabilidad del acusado, los estimó probados con las siguientes pruebas, a saber: declaración rendida por los Funcionarios Policiales Ciudadanos César Carreño y Luis Rojas, quienes practicaron la aprehensión del acusado, previa llamada telefónica de la central, en fecha dieciséis (16) de Julio del año dos mil cuatro (2004), aproximadamente, a las 4:45 de la tarde, frente a la Licorería La Fe, ubicada en la Calle San Nicolás cruce con Fraternidad de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, incautándole en el bolsillo derecho la cantidad de doce (12) mini envoltorios de clorhidrato de cocaína, de color amarillos atados con hilo blanco, con un peso neto de un (1) gramo con ochocientos sesenta (860) miligramos, y la cantidad de ciento sesenta y cuatro mil bolívares (Bs.164.000,00). Además, con la declaración rendida por los testigos Ciudadanos Juan José López Rodríguez y Arelys Del Carmen Hernández Figueroa, quienes presenciaron la inspección personal realizada al acusado, a pesar que la norma contenida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no requiere la presencia de testigo alguno a tal fin. Asímismo, con el testimonio de los expertos Ciudadanos Pedro Fernández y Jesús Luna, quienes reconocieron el contenido y firma del Reconocimiento Legal N° 058-04 de fecha 16-07-2004, Experticia Toxicológica en Vivo N° 9700-073-037 y Experticia Química N° 9700-073-010 respectivamente, las cuales le fueron exhibidas y leídas. Inclusive, la Juzgadora A Quo, especialmente, en el Capítulo Cuarto de la Sentencia recurrida determinó las pruebas apreciadas y los alegatos de la Defensa Privada, referente al examen psico-psiquiátrico y psicológico practicado a su defendido, donde consta que es fármaco dependiente de la cocaína aspirada, el cual, no obstante, la objeción realizada por parte del representante del Ministerio Público, se le dió lectura en el debate y fue efectivamente valorada en su justa medida, cuando establece lo siguiente: “……..El Fiscal del Ministerio Público solicitó la no apreciación de esta prueba leída, pues la misma no fue sometida al contradictorio, ni al control de las partes. Ciertamente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, para este caso concreto, el Juez no puede reemplazar por este medio la actuación propia de las partes, es entonces una actividad propia de defensa, quien al alegar el consumo ha debido ineludiblemente ofrecer el testimonio de los expertos forenses. Al recepcionar las pruebas ofrecidas, el Tribunal quedó claro y convencido de la culpabilidad del acusado en el hecho atribuido por el Fiscal, por lo que, el resultado del proceso con o sin esté reconocimiento médico forense hubiera sido el mismo, la condenatoria. ……. El examen toxicológico realizado al acusado por los expertos Demis Vásquez y Jesús Luna, cuyo resultado arrojó presencia de alcaloide en orina, no puede ser apreciado en forma aislada, sino que requiere ser concatenado con el examen psiquiátrico forense, el cual no fue sometido al control de las partes, ante tal situación el Tribunal, considera que no se acreditó fehacientemente el grado de consumidor del ciudadano acusado. Así se declara….” (sic). En consecuencia, el Tribunal A Quo fundado en la norma del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, contentiva del sistema de la sana crítica, concatenó todos y cada uno de los indicios, presunciones y pruebas, utilizó la lógica y máximas de experiencia, a través de los cuales obtuvo el convencimiento intuito personae sobre los hechos objeto del debate, elemento objetivo del delito, y culpabilidad del acusado, elemento subjetivo del mismo, lo declaró culpable y por consiguiente, determinó la responsabilidad, en su cualidad de autor material del delito atribuído. Al respecto, esta Alzada colige que, en el caso subjudice, el recurrente no puede argüir que, la Juez A Quo, no valoró una prueba, además, no producida debidamente por la Defensa, porque el sólo hecho de haberla tomado en consideración en la Sentencia Condenatoria, evidencia una resolución tácita, en forma negativa, con respecto al petitium del representante de la Defensa, quien, verbigracia, se acogió al Principio de la Comunidad de la Prueba. Cabe destacar que, esta Doctrina de la resolución tácita fue desarrollada por la Sala de Casación Penal de la otrora Corte Suprema de Justicia, en los términos que a continuación me permito transcribir: “…..La resolución de los puntos esenciales no tiene que ser expresa siempre; la labor jurisdiccional tiene como fundamento esencial, la lógica jurídica que permite resolver previo análisis, los hechos tomados en el proceso, cuando tienen un solo origen en relación a las partes que lo formulan, en forma global o ovni comprensiva. De igual manera cuando se resuelve en fórmula contraria el planteamiento alegado se está resolviéndola negativa de la carga afirmativa del alegato.”. (Ver extracto N° 1288 de la Sentencia N° 300 del 28 de Junio de 1990, del Libro “5 años de Casación Penal”, del Autor Freddy Díaz Chacón). A propósito, ha dicho la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 986 de fecha 11 de Marzo de 2003 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, lo siguiente: “…..De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto. Cabe citar lo que al respecto refiere Eugenio Florian en su libro “Elementos de Derecho Procesal Penal” (Barcelona, 1933, pag. 348), en relación con los testimonios de familiares, a saber: “…..es comprensible que los parientes del inculpado fueran justamente excluídos en los tiempos pasados de la prueba legal, no sabemos cómo justificar esto mismo en la actualidad, cuando impera en el proceso penal y en la prueba el principio del libre convencimiento del Juez. Si se les admitiera no creemos que se frustrarían los fines de verdad del proceso. Creemos que es injusto dejar inaprovechada a priori, en atención al formalismo, la fuente de testimonio de los parientes que han visto más de cerca el inculpado y que pueden prestar una aportación muy aprovechable de elementos útiles para el conocimiento y estudio del mismo….” (Cursivas de la Sala). En el presente caso, los Jueces desecharon las declaraciones de los testigos …… y consideraron que adolecían de subjetividad e interés a favor del acusado por sus relaciones afectivas, tal afirmación, por demás inconsistente, no debe privar al contenido u objeto de la declaración puesto que, como se ha dicho, no existe impedimento a familiares o allegados para declarar a favor o en contra del acusado, y por otra parte habría que observar si se trata de testigos presenciales, como parece ser el presente caso, y si sus dichos concuerdan entre sí y llegan o no a convencer efectivamente al Juez sobre la verdad de los hechos…” (sic). Empero, la propia Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia N° 0480 de fecha 19 de Junio de 2001 y con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, con ocasión de la Prueba Indiciaria, estableció lo siguiente: “…De la transcripción anterior se evidencia, que la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Area Metropolitana de Caracas, al emitir su fallo, lo fundamentó sobre la base de la prueba indiciaria, la cual requiere determinar con precisión los elementos de este modo de convicción procesal: hecho conocido, (indicador), hecho indicado o thema probandum (regla de experiencia) y la deducción lógica (relación de causalidad) llamada a producir certeza. Refiriéndose a la Prueba de Presunciones en lo civil, igual a los indicios, en materia penal, el artículo 1.399 del Código Civil exige la gravedad, precisión y concordancia como elementos indispensables en este medio de prueba…” (sic). En este mismo orden de ideas, cabe destacar que, la Juzgadora A Quo, también, dió respuesta oportuna y ajustada a derecho, al representante de la Defensa Privada, respecto al alegato del anonimato, cuando señaló de manera expresa en la recurrida que, las normas prescritas en los artículos 283 y 284, las cuales, inequívocamente, autorizan al Ministerio Público y Autoridades Policiales para la práctica de las diligencias, pertinentes y urgentes, tendientes a investigar y hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como de todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, determinación de la responsabilidad de sus autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionados con su perpetración, cuando de cualquier modo obtengan conocimiento del mismo. Desde esta perspectiva, la Alzada debe señalar que, el proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real y el único medio científico y legalmente admitido para conseguirlo es la prueba, por ello, deviene sencillo deducir la necesidad de la actividad probatoria, concebida como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendientes a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. Pero la actividad probatoria en el proceso penal está íntimamente vinculada con las formas procesales de tiempo, modo y lugar para hacerlas valer en el Juicio Oral y Público, previo ofrecimiento o promoción por cada una de las partes, a saber: El Fiscal del Ministerio Público mediante su escrito de acusación fiscal; la víctima a través de querella, acusación particular propia o acusación privada, según sea el caso, salvo que se adhiera a la acusación fiscal; y el imputado en escrito presentado por ante el Tribunal competente, según lo dispuesto en los numerales 7º y 8º del artículo 328, en concordancia con el numeral 9º del artículo 330 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los cuales el Juez competente debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas, lo que implica un pronunciamiento sobre su admisión o no para la práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir la finalidad del proceso penal, que es la búsqueda de la verdad. De igual manera, debe proceder el Juzgador en Función de Juicio, cuando se trate de Delitos Flagrantes, de conformidad con el procedimiento especial previsto en el artículo 373 ejusdem. Y eso es así, porque las partes en el proceso penal deben conocer cuáles son los medios de pruebas que intentan hacer valer sus contrapartes, así como asistir a su práctica, cuando ello sea posible y ser informados, además, del resultado de la práctica de aquellas que no pudieron ser presenciadas y del modo cómo se efectuaron los actos procesales correspondientes, en virtud del Principio de Contradicción o Control de la Prueba. En efecto, el derecho de acceso que tiene cada parte a las pruebas del contrario, con el fin de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora de un debido proceso, a tenor de lo expresamente consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, se suelen distinguir tres momentos en la actividad probatoria, a saber: proposición-ofrecimiento-promoción, recepción y valoración. 1.- Proposición - Ofrecimiento - Promoción - Presentación: Es la solicitud que el ministerio fiscal y las partes formulan ante el Tribunal, para que se disponga la recepción de un medio de prueba. La atribución que se confiere al respecto tiene distintos alcances, según la etapa del proceso, instrucción o fase preparatoria y en juicio, caso que nos ocupa, el Ministerio Público y los sujetos procesales privados tienen un verdadero derecho y deber de ofrecer las pruebas y a los cuales corresponde la obligación del Tribunal competente de recibirlas (si fueren oportunamente ofrecidas), con la única excepción de que aquéllas fuesen evidentemente ilegales, ilícitas, impertinentes, innecesarias e inútiles. Por ello para que la prueba pueda ser producida y obtenida válidamente y por tanto, se surtan los efectos procesales y las consecuencias legales sustanciales que de ella pueden deducirse, es indispensable que reúna ciertos requisitos intrínsecos y extrínsecos. En todo caso, regirá el Principio de la Comunidad de la Prueba, en virtud del cual la prueba ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento y queda adquirida para el proceso. Por ello, carecerá de eficacia toda renuncia a su producción o valoración emanada de quien la propuso, salvo que medie consentimiento de las otras partes y del Tribunal. El asentimiento general sobre la renuncia no impedirá luego, si fuere necesario, la recepción de la prueba renunciada. En síntesis, se habla de presentanción u ofrecimiento de prueba cuando la parte interesada aduce el medio y el Juez se limita a admitirlo, sin que deba adelantarse actividad alguna de práctica (por ejemplo, cuando se presentan documentos); existe en este caso una simultánea proposición de la prueba, cuando la parte se limita a indicar un posible medio, con el fin de que el Juez lo decrete y proceda a su práctica (como cuando pide se reciban testimonios o peritaciones). Ahora bien, la proposición o presentación de la prueba también está sujeta a condiciones extrínsecas de tiempo, modo y lugar, esto es, oportunidad y consecuente preclusión, idioma y forma oral o escrita, concentración en audiencia o en un período o término para la presentación de los memoriales petitorios, según el sistema oral o escrito del proceso. Pero también está sujeta a condiciones intrínsecas: legitimación para el acto en el peticionario, competencia y capacidad en el funcionario. 2. Recepción o Práctica: El momento de recepción ocurre cuando el Tribunal lleva a cabo el medio de prueba, posibilitando el efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio que surja de su realización. De igual manera, en esta fase la actividad probatoria de las partes y la reglamentación legal son diferentes según la etapa del proceso de que se trate, especialmente durante la fase de juzgamiento, el Tribunal deberá, en principio, limitarse a recibir sólo las pruebas oportunamente ofrecidas por las partes procesales. Sin embargo, dispondrá de oficio, cuando nadie hubiere ofrecido prueba, la recepción de cualquier prueba pertinente y útil producida en la instrucción y también podrá ordenar las indispensables que se hubieran omitido en esa etapa, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circusntancias nuevas que requieren su esclarecimiento, cuidando el Juzgador de no reemplazar por dicho medio la actuación propia de las partes (artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal). La recepción de la prueba comprende su simple agregación cuando la parte la presente, o su práctica cuando se limita a solicitarla; es por lo tanto, un término más general que el de práctica, que literalmente significa el procedimiento para llevar a cabo el medio probatorio (oír al testigo o a la parte interrogada, observar las cosas en la inspección, etc.). Pero es usual identificar ambos términos dándole al primero el doble sentido indicado. Se entiende pues, por práctica o recepción de la prueba, los actos procesales necesarios para que los diversos medios concretos aducidos o solicitados se incorporen o ejecuten en el proceso. 3. Valoración: La valoración es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos. Tiende a determinar cuál es su verdadera utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso, cuál es el grado de conocimiento que puede aportar sobre aquél. Si bien es una tarea, principalmente, a cargo de los órganos jurisdiccionales y que se exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso, también corresponde a la parte civil, querellante, Ministerio Público y al Defensor del imputado, porque durante el juicio, todos ellos valorarán las pruebas recibidas en el debate intentando evidenciar su eficacia para provocar la certeza necesaria para condenar, o bien que carecen de tal idoneidad, o que las pretensiones civiles deducidas tienen o les falta fundamento. Por tanto, la valoración o apreciación de la prueba judicial es la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido. Ahora bien, esta valoración o apreciación de la prueba judicial debe realizarla el Juzgador conforme el sistema de la sana crítica racional o libre convicción, acogido por el legislador venezolano por disposición de la norma contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la más plena libertad de convencimiento de los Jueces, pero exige, a diferencia del sistema de íntima convicción, que las conclusiones a que llegue sean el fruto razonado de las pruebas en las que se apoye, aun cuando el Juez no tiene reglas jurídicas que limiten sus posibilidades de convencerse. Por ello, la sana crítica se caracteriza por la posibilidad de que el Juez logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta razón, vale decir, las normas de la lógica (constituídas por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de identidad, de no contradicción, de tercero excluído y de razón suficiente), los principios incontrastables de las ciencias ( no sólo de la psicología, utilizable para la valoración de dichos o actitudes) y la experiencia común (constituída por conocimientos vulgares indiscutibles por su raíz científica, inercia, gravedad). Otra característica del sistema de la sana crítica racional es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la obligación impuesta a los Jueces de proporcional las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. Pero esto requiere la concurrencia de dos operaciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio (el testigo dijo tal o cual cosa) y su valoración crítica, tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusión que en el se apoya. Y ello acarreará como efecto positivo que las decisiones judiciales no resulten puros actos de voluntad o fruto de meras impresiones de los Jueces, sino que sean consecuencia de la consideración racional de las pruebas, exteriorizada, como una explicación racional sobre qué se concluyó y decidió de esa manera y no de otra, explicación que deberá ser comprensible por cualquier otra persona, también mediante el uso de su razón (las partes, el público, etc.). Por su parte, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 301 del 16 de Marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, estableció lo que a continuación se transcribe: “.......El método de la sana crítica no basta que el Juez se convenza a sí mismo y lo manifieste en su sentencia, sino es menester que razonando y motivando libremente la decisión ésta tenga fuerza y permita dejar demostrado ante los demás la razón de su convencimiento, basado en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y los fundamentos científicos de la determinación judicial, porque precisamente la sentencia es el producto de la razón encaminada a establecer la verdad procesal y la recta aplicación del derecho para la administración de justicia y en tal sentido, el Juez está obligado a cumplir la norma de técnica procesal que le exíge el legislador en la elaboración del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 364 ibídem. Por consiguiente, la apreciación libre de las pruebas no implica que el Juez no deba motivar su sentencia, por el contrario, el sistema de valoración probatorio acogido por el Código Orgánico Procesal Penal de la sana crítica, impone al Juez la obligación de realizar una libre pero motivada y razonada labor de análisis, comparación y concatenación del acervo probatorio del proceso, lo cual debe dejarse establecido en el contexto del fallo. El proceso intelectivo del Juez no puede consistir en la simple mención desarticulada de los hechos, ni en la mera mención aislada e inconexa de los medios probatorios, pues en ese caso, la sentencia impugnada no cumple la plenitud hermética de bastarse a sí misma...” (sic). Inequívocamente, en el caso subjudice, la Juzgadora A Quo efectuó la labor de valoración de las pruebas aportadas al proceso penal según el sistema de sana crítica racional, mediante el cual analizó y comparó las pruebas de acuerdo a la convicción que de ellas obtuvo en el debate probatorio y luego explicó en la decisión judicial recurrida (Sentencia) las razones por las cuales estableció los hechos que consideró acreditados conforme el fundamento legal aplicable al caso concreto de autos. Simplemente, el Tribunal Ad Quem en el caso subjudice, no evidencia las pruebas de descargo, Defensa, exigidas por la ley para adoptar una determinación contraria en materia de pruebas, el requisito constitucional sine qua non para no ser vencido en Juicio Oral y Público y obtener una Sentencia Absolutoria. Y en Derecho Probatorio es igualmente tajante: se probó o no se probó el delito y la responsabilidad de una persona. Máxime, cuando el Supremo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela a través de la Sala Electoral en Sentencia Nº 21 del 21 de Marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Octavio Sisco Ricciardi, en materia de Pruebas sostiene de manera constante y pacífica, lo siguiente: “..... Las Pruebas presentadas en un proceso tienen como finalidad fijar los hechos alegados por las partes para convencer al Juez de la realización de los mismos y de esta manera satisfacer conforme a derecho las pretensiones de las partes; lo que conlleva a que las mismas sean necesariamente pertinentes, esto es, que entre ellas y lo controvertido haya concordancia lógica, de manera tal que exista afinidad entre el objeto fáctico de la prueba y el objeto de la acción.....” (sic). Ello aunado a que la Juzgadora A Quo, en la decisión judicial recurrida, estableció los hechos y circunstancias, objeto del Juicio Oral y Público, determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos debatidos y acreditados conforme el debate probatorio, a través de la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho y el acervo probatorio analizado, comparado, concatenado y apreciado según el sistema de la sana crítica, en virtud del cual obtuvo plena convicción para dictar Sentencia Condenatoria, recurrida, la cual efectivamente cumple con los requisitos, intrínsecos y extrínsecos, exigídos en la norma contenida en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, son los motivos por los que este Tribunal Ad Quem desestima y declara sin lugar la segunda denuncia formulada por el recurrente en el caso subjudice. Y así se declara. Finalmente, el recurrente a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alega violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica prescrita en el artículo 61 del Código Penal y denuncia que la decisión judicial recurrida está viciada de nulidad, porque considera que no existen elementos que sustentan la perpetración del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputado por el Fiscal del Ministerio Público, ante la imposibilidad de probar el dolo o la intención de los acusados de traficar con la droga incautada en el procedimiento practicado en el caso concreto. Así las cosas, a los fines de determinar cuál de los supuestos contenidos en la norma indicada ut supra, denuncia el recurrente en el presente caso, tenemos que, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia Nº 29 de fecha 9 de Marzo de 2000 y con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, con respecto a la errónea interpretación de la Ley, sostiene lo siguiente: “....... La errónea interpretación de la ley existe cuando el juez, aun reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido......” Por su parte, la Sala de Casación Civil en Sentencia Nº 129 del 26 de Abril de 2000 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, se pronuncia con motivo de la falta de aplicación de una norma vigente en los siguientes términos, a saber: “........ La falta de aplicación de una norma que esté vigente, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una norma a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance......” Pues bien, esta Alzada fundada en los conceptos emitidos a priori, pasa de inmediato a pronunciarse sobre la supuesta errónea aplicación que la Juzgadora hizo de la norma jurídica, consagrada en el artículo 61 del citado Código Sustantivo Penal Y en este orden de ideas, cabe resaltar que la jurisprudencia, constante y pacífica, de la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal, ha sido diáfana y determinante, con respecto a la configuración del Delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Especial. Sin embargo, dada la denuncia formulada por el recurrente por tal motivo, imperiosamente, el Tribunal Ad Quem a los fines de despejar cualquier duda en este sentido, debe señalar que, las diversas acciones delictivas concebidas en las normas de los artículos 34, 35 y 36 de la Ley Especial Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituyen tipos penales calificados por el resultado, en cuyos casos no hay prueba de dolo ni de culpa en orden al resultado que califica el delito, porque las consecuencias que lo califican son comunes y probables del delito intencionalmente cometido. Por tanto, el legislador en dichos delitos presupone la culpabilidad, porque la acción principal (el delito cometido dolosamente) es una acción efectivamente imprudente con respecto al bien jurídico protegido que lesiona el resultado. Sin embargo, en los denominados delitos calificados por el resultado se plantea un interesante problema y es que para poder imputarle al autor una determinada conducta ilícita, a titulo de dolo, no basta que se haya demostrado su realización material, sino además, probar que ella y su eventual resultado fueron queridos por el agente. Contrario sensu, implica y conlleva la presunción del dolo – dolus in re ipsa – proclamada por los clásicos, en oscuras épocas, en la cual el hombre permanecía inerme ante el Estado omnímodo y presentar prueba de su inocencia para desvirtuar la presunción de la responsabilidad penal que sobre él pesaba, sólo por el hecho de haber ejecutado un comportamiento previsto en la Ley como delito. Por tanto, el dolo no se presume sino hay que probarlo. Indiscutiblemente, esta tesis ya ha sido superada por las legislaciones modernas y es inaceptable, básicamente, porque contraría un derecho de rango constitucional y principio penalístico de Presunción de Inocencia, en virtud de la cual es el Estado, en uso de todos los instrumentos legales, científicos y humanos, al que le corresponde probar la responsabilidad penal del autor, porque quiso el hecho antijurídico y no a la inversa. De allí que, los delitos calificados por el resultado deben ser imputados al agente, a título de culpa, toda vez que el Código Penal Venezolano, en la norma contenida en el artículo 61, consagra el principio, que consiste, en que la responsabilidad penal, sólo puede ser consecuencia de conducta dolosa o culposa. En efecto, los delitos preterintencionales o ultraintencionales son una especie de los delitos de doble resultado o evento (delitos calificados por el resultado), porque en ambos casos la conducta del actor da lugar a dos eventos, el segundo de los cuales – más grave que el primero – no fue querido, aunque era previsible. No obstante, los delitos calificados por el resultado o de evento plurimo se diferencian de los delitos preterintencionales, porque en los primeros, el resultado ulterior es una mera circunstancia agravante punitiva que deja inalterado el título del delito base; en cambio, en los segundos, la produccción del evento final modifica siempre el título correspondiente al delito originado por el primer resultado, por ejemplo, el homicidio preterintencional, porque al verificarse la muerte del sujeto pasivo, el delito base, que era el de lesiones personales (primer resultado), se transforma en homicidio (segundo resultado), entidad jurídica autónoma diversa de la precedente. De modo pues, que los partidarios de esta tesis afirman que el segundo evento antijurídico se le imputa al agente a título de responsdabilidad objetiva, vale decir, sin que sea necesario establecer un nexo subjetivo entre la conducta y su resultado final, porque basta simplemente que exista una relación de causalidad entre aquella y éste. Al respecto, ha sido constante y pacífico el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, en decisión de fecha veintiocho (28) de Marzo del año dos mil (2000), en la cual analiza la norma del artículo 36 de la Ley Especial, que tipifica el Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y de manera diáfana determina quienes son sus sujetos activos, en los siguientes términos, a saber: “…..El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé el delito de posesión ilícita de estas substancias y ordena lo siguiente: El tipo penal recién trascrito, en relación con las cantidades ilegales de tales substancias, puede dividirse en dos partes: 1) La que se refiere a la cocaína y a la “cannabis sativa” (marihuana). 2) La que se refiere a "otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas". PRIMERA PARTE DEL ARTÍCULO 36 La primera parte, con una precisión matemática y como condición “sine qua non” de la posesión en referencia, pone como límite a la cocaína y a la “cannabis sativa” las cantidades de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este delito no debe haber más de tales cantidades. La existencia de dicha condición es indudable por la redacción misma de la previsión típica: 1) “A los efectos de la posesión” Esta frase indica un vínculo ideológico entre los "efectos" y la posesión. Vale decir que esos "efectos" se refieren a la posesión. “Efecto” es “Lo que sigue por virtud de una causa”. Así que la posesión que "sigue" o que se tiene u obtiene será por virtud de la causa descrita a continuación. 2) “Se tomarán en cuenta las siguientes cantidades:” Estas “siguientes cantidades” son causa de la posesión, en términos de los efectos jurídico-penales de dicha posesión. 3) “Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes”. “Hasta” es una preposición que “sirve para expresar el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades”. “Término” significa: “Último punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el último punto o límite posible. En suma: esta posesión criminosa (del tipo en estudio) será el efecto de una causa consistente en la cantidad máxima de hasta dos gramos o límite éste en el cual consiste su punto final en términos de unidades de porción. Ahora bien: toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34 “eiusdem” como constitutiva de los delitos de tráfico de las substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas (cuya posesión –en sentido estricto o lato– es un presupuesto de tales comportamientos), tipificados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”. Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (excepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la efectiva posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 “eiusdem”. Y cuando -en las excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de hecho, sí al menos será necesaria la referencia a una posesión en sentido amplio. 4) “Y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa”. En este punto puede hacerse la reproducción de cuanto expresó se respecto a la cocaína, excepto, como es obvio, en lo tocante a la cantidad límite, que ya no será de dos sino de veinte gramos para la “cannabis sativa”. Esta primera parte del artículo comentado contiene una modalidad de la acción típica. Modalidad que es cerrada o autónoma porque se basta a sí misma en su pura descripción objetiva acerca de la exacta cantidad del objeto (substancias prohibidas) de la acción típica. La referencia típica a la cantidad es absoluta pues, como se dijo antes, es de una mera precisión matemática: hasta dos y veinte gramos, respectivamente. Los tipos de mera descripción objetiva no pueden presentar ningún problema interpretativo: basta el hacer una pura operación cognoscitiva y una tan evidente cuan simple subsunción. Y menos aún cuando la ley es tan sumamente clara……. En relación con la imposición de la pena, hay lo siguiente: "Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal...”. (Segundo párrafo del artículo 36). Y así, según esas circunstancias, se impondrá la pena de prisión en el límite inferior de cuatro años, o también en el límite superior de seis años. Y también se podrá oscilar dentro de tales límites para dicha imposición, pues el artículo 37 del Código Penal así lo establece. Asimismo se podrá conceder los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de pena, si se cumplen los requisitos indicados en este artículo y en el Código Orgánico Procesal Penal. La única posibilidad de apreciación que tienen los juzgadores tiene que ver con la imposición de la pena en su límite inferior y superior, o dentro de estos límites, de acuerdo con las circunstancias anotadas: de cuatro a seis años de prisión y si las cantidades no exceden a lo previsto. Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el artículo 36 “eiusdem”, son aquellas que posean cantidades menores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihuana, siempre y cuando se den las condiciones siguientes: 1) Que dicha posesión sea ilícita: el artículo 3 “eiusdem” enumera de modo taxativo lo que sería un destino lícito y declara ilícito a cualquier otro destino que se les dé a tales substancias: 2) Que dicha posesión ilícita sea con fines distintos a los previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: 3) Que la posesión sea con fines distintos al del consumo personal establecido en el artículo 75 “eiusdem”: En conclusión: puede ser sujeto activo del delito tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto activo de ese delito. Ahora bien: si no se dan las condiciones antes expuestas para que haya el delito de posesión, puede pasar lo siguiente: 1) Que la posesión sea lícita: este caso no es criminoso y por tanto no interesa al Derecho Criminal. 2) Que la posesión sea ilícita y para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: este caso es criminoso y deben ser aplicadas de manera casuística las penas contempladas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”. 3) Que la posesión sea para el consumo personal previsto en el artículo 75 “eiusdem”: este caso no es criminoso y deben ser aplicadas las medidas de seguridad contempladas en este último artículo. Debe comprobarse la condición de poseedor con las experticias señaladas en los artículos 112 y 114 de la misma ley. Y la cantidad poseída no debe exceder de la fijada en cada caso por el artículo 36 “ibídem”, pues de lo contrario habrá un consumidor delincuente más comprometido y será penado sobre la base de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…… Bastará comparar esta disposición con la del artículo 36 "eiusdem" sobre la posesión ilícita, para comprobar que ambos disponen de forma idéntica las cantidades a poseer y consumir por el respectivo destinatario de las disposiciones de los artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente. Estas cantidades y la forma de considerar las otras drogas no son azarosas: tienen un propósito en la "Mens Legis" y es crear las condiciones para que, aun dentro del principio restrictivo que debe regir y rige la ley, el consumidor pueda poseer la substancia ilícita que va a consumir, sin que se criminalice su indefectible posesión. Aquel propósito es coherente con la doctrina mundialmente acogida de considerar al consumidor de estas substancias como un enfermo funcional o "de pie", por lo cual se le señala como un enfermo "sub-ratione" y no "esencialiter": es un enfermo con capacidad de comprender y de querer, al cual se le aplicarán medidas de seguridad socio-asistencial por ser "un sujeto en situación de peligro", como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (Aunque dicha Exposición de Motivos no parece considerar al consumidor como también una persona peligrosa, es palmario que muchas veces sí lo es para los demás por la violencia consubstanciada con esa ingestión o consumo de drogas). También afirma la Exposición de Motivos que "no se admitirán cantidades mayores bajo pretexto de previsión". En consecuencia, no están permitidas las cantidades que excedan las previstas claramente en la ley, porque representan una situación peligrosa para esos ciudadanos consumidores y para la sociedad en general y porque, además, si se facilita la disponibilidad de dichas substancias por parte de los consumidores y en su entorno social o área de influencia, se coadyuvaría al incremento y generalización del ultra indeseable consumo. Es evidente, así, que el legislador trató de obstaculizar el consumo, ya que hubo de permitirlo. Al no facilitar el consumo, es paladino que impidió así la actividad del distribuidor de drogas al detalle, como parte tan útil cuan indispensable para la industria criminosa del narcotráfico y en cuanto a la distribución al por menor de la mercancía ilícita por zonas; e impidiendo además que tal distribuidor se pueda escudar tras esta figura protectora del consumidor o dependiente o enfermo. Los proyectistas y/o legisladores pugnaron por reducir al máximo la capacidad de producción de estos delincuentes organizados denominados "distribuidores", cuya gestión es un presupuesto imprescindible del narcotráfico y tal lo establecen los convenios suscritos y ratificados por la República. Está así demostrado que el legislador penal especial no quiso crear ningún privilegio para el distribuidor de drogas al detalle, ni que tan inconcebible motivo haya sido el de penalizarlo con una pena menor, ya que de modo justiciero se reputa al distribuidor al por menor, sea o no consumidor de drogas, como una pieza clave en la cadena operativa del narcotráfico. Y por todo esto no quiso crear un delito que previera una posesión ilícita de drogas en cantidades abiertas o sin un límite razonable. Ahora bien: para que una persona sea considerada consumidora y tratada como tal, es menester que se le practiquen los cuatro exámenes (y a veces cinco) siguientes: 1) Toxicológico; 2) médico; 3) psiquiátrico; y 4) psicológico-forense. Tales exámenes están señalados (el primero en forma tácita y si se repite -al hacer uno nuevo- sería el quinto) en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: ….. EL ARTÍCULO 36 EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 34 Y 35 La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tampoco castiga con penas mayores de las señaladas en su artículo 36, a quien delinca con una posesión de substancias ilícitas y cuya cantidad no demuestre que se dedica al tráfico u otras actividades tipificadas en los artículos 34 y 35 "eiusdem". En efecto, para esa posesión delictuosa está prevista una penalidad de cuatro a seis años de prisión, mucho menor que la reservada a los traficantes o financistas de tales substancias, por ejemplo, a quienes se reserva la mayor pena de diez a veinte años de prisión, cuyas respectivas aplicaciones deben oscilar en principio entre sus límites máximos y mínimos, de acuerdo con la gravedad de la conducta desplegada por quien incurra en los supuestos fácticos de tales artículos. Sin embargo, para que un comportamiento pueda encuadrar en la previsión típica del artículo 36 "eiusdem", no bastará con que la posesión ilícita sea inferior a los límites allí fijados con rigurosidad matemática, esto es decir, hasta dos gramos para la cocaína y hasta veinte gramos para la "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, sino que será indefectible que no curse en autos alguna prueba de que ni el poseedor (incluyendo al consumidor probado) ni la substancia estaban dedicados al tráfico u otras ejecutorias de las sancionadas en los artículos 34 y 35 "eiusdem": en caso contrario serían éstas las disposiciones aplicables y no la del artículo 36 citado. Y esto es así por el claro significado del artículo 36 "ibídem", cuyo mandato no es que a los que tengan más de dos gramos de cocaína y veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, no se les impongan los artículos 34 y 35 "eiusdem", sino que a quienes tengan menos de tales cantidades se les podrá castigar con la menor pena del artículo 36 "eiusdem", con la lógica y expresa condición de que no sea (esta menor cantidad) para el tráfico u otros fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem": porque aunque los poseedores tengan poco (0-02 gr. por ejemplo) y si es para el tráfico, como se dijo antes, se debe aplicar el artículo 34 y no el artículo 36 de la misma ley. La diferencia estriba en cómo ha de discernirse la responsabilidad penal en las cuatro situaciones que pueden presentarse: 1) No habrá responsabilidad penal si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, es un consumidor y con las condiciones de que esta circunstancia sea demostrada en la forma debida y de que no posea también para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”. 2) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace con los fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem" (tráfico, etc.), será juzgado (e incluido –se insiste– el consumidor) sobre la base de estos artículos y se le adjudicará una responsabilidad penal subjetiva que, en este caso, habrá de serle demostrada. 3) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace de modo ilícito y no está excepcionado legalmente (de la manera anotada "ut-supra"), de acuerdo con el artículo 36 "eiusdem" se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva, quiere decir, la que se deduce de la mera descripción objetiva del tipo o, en este supuesto, de la sola cantidad de tal modo ilícito poseída. 4) A quien posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva en algunos de los supuestos de los delitos contemplados en los artículos 34 y 35 "eiusdem", según la índole de la acción ejecutada: esa responsabilidad se desprenderá de la sola cantidad implicada en dicha acción. Es cierto que los artículos 34 y 35 "eiusdem" no se refieren de modo explícito a cantidad alguna; pero forzoso es llegar a la conclusión de que si las cantidades son mayores de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, se le aplicarán no las penas fijadas en el artículo 36 “ibídem” (puesto que su mismo tipo excluyó de sí estas cantidades), sino las establecidas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: si no habríase de llegar a la conclusión absurda de que la ley sólo pena cantidades hasta de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias y actuaciones (artículos 34 y 35 "eiusdem") que no supongan por necesidad absoluta el acarreo de substancia ninguna. Los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas incriminan dos situaciones: 1) De forma explícita, todas las acciones contempladas en ambos artículos: bien sean desarrolladas sobre una posesión directa por parte de los agentes (que de hecho posean las substancias), o bien sean ejecutadas sobre una indirecta posesión no de hecho pero sí necesariamente implícita en esas acciones, que no pueden concebirse sin una referencia ideológica a tales substancias y a su posesión actual o futura o hasta eventual. 2) De forma implícita, la de todo aquel que posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias. Es verdad, como se dijo, que los artículos 34 y 35 “eiusdem” no mencionan cantidad alguna y que la omisión podría conducir al equívoco de sostener que la posesión de toda cantidad (que supere los límites marcados en el artículo 36 “ibídem”) tendría necesariamente que estar en una comprobada función de las actuaciones registradas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”, para poder ser incriminadas según lo pautado por estos dos últimos artículos. Y que, de no haber tal comprobación, no podría perseguirse con fundamento en dichos artículos 34 y 35 al que posea más de las cantidades fijadas en el mencionado artículo 36. Y que para que semejante conducta no quede impune, se podría refundir en el tipo de este artículo 36; pero como dicho tipo es reluctante a cantidades superiores a las que establece y no se podría embutir a la fuerza en él un comportamiento atípico, llegaríase al absurdo de que quien opere con más de las cantidades señaladas en el referido artículo 36 y no se le demuestre un intríngulis fáctico amoldado a las descripciones típicas de los artículos 34 y 35 "eiusdem", estaría en un limbo jurídico impermeable al poder punitivo del Derecho Penal e impune por tanto. Mas no debe ser éste el razonamiento certero que con lógica dé la protección debida a la colectividad de tan grave daño social. SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas. Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos: "ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos. El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones: "ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.” (Resaltado de la Sala). En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”. A sabiendas de que no es ortodoxo que una sentencia "justifique" la ley, ya que bastaría con invocarla; pero dadas las circunstancias y para únicamente hacer pedagógica referencia a los estragos de la cocaína en la salud física y moral, repárese en lo siguiente:… LA DOCTRINA DEL TIPO PENAL El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio -"No hay crimen sin tipicidad"- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer. Sirva una intercalación para expresar que la tipicidad es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito. Y que, hasta para GEORG DAHM, jurista del nazismo en el siniestro plan del “Derecho Penal Libre” o “Derecho Penal de Autor” o de aceptar la analogía y de abolir la tipicidad, con esta creación de BELING “la ciencia del Derecho Penal alcanza su apogeo”. La tipicidad es la antijuricidad formal. La acción típica se puede describir haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (“sufrimiento físico”, “perjuicio a la salud”, “perjuicio al patrimonio económico”, “seguridad” o “reputación”, por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de “causar daño” por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa. La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo l° del Código Penal: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...”. El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de “no hay crimen sin tipicidad”, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica. Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo (Art. l° del Código Penal). Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución. La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, ERNESTO BELING, quien la desarrolló en 1906 en Alemania: “Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad. Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados” (Resaltado de la Sala). (ERNESTO BELING, El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936). Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal: esto conduce al "Derecho penal libre" o “Derecho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados. Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho Penal libre” y su antítesis del Derecho penal liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación de un “tipo penal de autor”, que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal de autor”. El “Derecho penal libre” confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores. No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho penal no escrito” arrumbarían el Derecho penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias abominan el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se considere a los respectivos autores. Próvido ejemplo lo suministran los estados totalitarios y respectivos Derechos soviético y nazi. JIMÉNEZ DE ASÚA, respecto al último, informa lo siguiente: “Un Derecho 'voluntarista' y 'popular' ... Mas, atendiendo a que el derecho era para los nazis emanación de su comunidad de raza y de sangre, era forzoso dar un paso más lejano y audaz: el derecho no sólo venía de la ley, sino de las concepciones y sentimientos del pueblo... Al advenimiento de Hitler desatóse una copiosa serie de artículos en pro de la implantación de la analogía y hasta de la potestad del juez para crear derecho, considerándola como una de las más importantes conquistas del 'nuevo' orden jurídico... En efecto, para los nacional-socialistas la ley escrita es imperfecta y no es más que la guía práctica para el juez. La última decisión sobre lo justo y lo injusto no puede tomarse de regla escrita alguna... Su misión no era fácil, ya que se hallaba en el cauce de dos corrientes opuestas; la tesis hitleriana que deseaba arrumbar el principio legalista, y el espíritu de la judicatura... que era favorable al mantenimiento del apotegma 'nullum crimen sine lege"... El juez que conozca de un delito -nos dice el comentarista oficial- debe disponer de la facultad de franquear los límites de la ley escrita, convirtiéndose, de este modo, en 'aliado comprensivo del legislador'. Este nuevo principio no comporta el riesgo de la arbitrariedad, porque la welpanschauung vigente, que es común en toda Alemania, permite al juez reconocer el orden racista como fuente y base única del Derecho en general y del Derecho penal en particular...” (Tratado de Derecho Penal, Tomo II, págs. 510 y ss., Losada). E incluso para ese sistema jurídico tan voluntarista, “contra legem” e injusto, la ley es la fuente de derecho más importante y el juez no puede “inventar” nuevos pensamientos jurídicos para basar en ellos sus decisiones: “Aunque sea igual el valor de las dos fuentes de derecho que el texto reconoce; la ley escrita, de una parte, y, de otra, el principio básico de la disposición penal combinado con el sano sentimiento del pueblo, sigue siendo la ley escrita la manifestación más clara del mandato del Fuhrer. 'Representa pues, también para el futuro, la fuente de derecho más importante... La segunda fuente de derecho también encuentra su raíz en la ley escrita. No decide el arbitrio del juez sobre lo que es punible. El juez no podrá inventar nuevos pensamientos jurídicos para basar sobre ellos sus decisiones, sino que desprenderá estos pensamientos expresados ya por una ley penal, y los hará evolucionar más allá del texto originario de la ley, por vía de aplicación analógica'. Esto implica una contradicción, que no es la única en el comentario de Schaefer. Destaquémoslas: las dos fuentes son de valor 'igual'; la ley escrita sigue siendo, 'con mucho', la fuente más importante” (O.C., pág. 513). En suma: el Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual rija el “tipo penal de autor” es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica. Por consiguiente no es posible alterar los tipos penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del juzgador, lo cual además propiciaría en estos casos el beneficiar con la libertad inmediata a sujetos que no incurrieron en el artículo 36 de la ley comentada, sino en los artículo 34 y 35 “eiusdem” y que por ende no merecen tal beneficio. Todo ello representa una gran inconveniencia y máxime si se trata de un delito atroz contra la criatura humana y por esto de lesa humanidad….. LA INDUBITABILIDAD DEL MÚLTIPLE BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La realidad es que el fin de castigar esos delitos es amparar un abanico de bienes jurídicos que constituyen, sin ninguna duda, un valor inmutable. Es función esencial de la norma penal dar valor a bienes jurídicos, a los cuales protege valorando las conductas tipificadas como dañinas a dichos bienes. Por consiguiente hay que saber muy bien cuáles son esos bienes para lograr un mensaje jurídico claro. Contrasta con estos postulados ideales el que no esté claro ese bien jurídico protegido. Esto es de estricta dogmática jurídica: SOLER, como se dijo antes, expresa que la dogmática saca el Derecho de la incertidumbre, pues hay un Derecho Penal positivo del cual derivan gravísimas consecuencias para los súbditos de un determinado orden jurídico y que, además de establecer cuáles son estas consecuencias, hay que estudiar también los principios jurídicos que tienen tras de sí el respaldo de la fuerza pública, “cuyo conocimiento es indispensable tanto para regular nuestra conducta, como para promover la reforma del Derecho positivo cuando no lo juzgamos satisfactorio”. Para que los asociados regulen su conducta es más efectivo atender a leyes indiscutidas y no a leyes discutidas. En principio, sólo podrán discutirse leyes cuyo bien jurídico no esté claro. Ahora bien: se ha opinado en Venezuela e incluso por abogados y hasta por jueces, que el bien jurídico protegido en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es indeterminado y por tanto no está claro. Más aún, han llegado a imputarle a la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que su verdadera motivación es complacer potencias internacionales con la excusa de inventar bienes jurídicos, con lo cual, si semejantes objeciones fueran expresadas sin eufemismos y en román paladino, dirían que no hay en realidad bienes jurídicos afectados por el narcotráfico o que, por lo menos, exagérase tal afección y esto causaría aquella supuesta indeterminación. Pero no hay tal: el narcotráfico presupone una gama criminosa de índole atroz y compleja toda ella, porque ataca varios derechos. Es obvio que a primera vista está más claro el bien jurídico protegido cuando es uno solo, como acontece en los delitos simples; pero también está clarísimo que los delitos complejos son multiofensivos y a veces aun omniofensivos, como es en los delitos propios del narcotráfico. Así lo entendieron los proyectistas de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya Exposición de Motivos anuncia lo siguiente: “...los delitos en materia de drogas son pluriofensivos por los diversos bienes tutelados del Estado que vulneran como fenómeno global”. Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena, que incluye los siguientes considerados: …….” (sic). En síntesis, el presente Tribunal Ad Quem colige, en el caso subjudice que, la Juzgadora A Quo no erró en la calificación del delito imputado, a tenor de lo contemplado en el artículo 61 del Código Penal, por cuanto los hechos encuadran en el tipo delictivo por el cual se condena al acusado de autos, comprobados con el acervo probatorio producido en el contradictorio, concatenados, analizados y establecidos, de manera exhaustiva, en el fallo pronunciado por el Tribunal A Quo. Por tanto, el Tribunal Ad Quem desestima y declara sin lugar la tercera denuncia formulada por el recurrente al respecto en la presente causa. Y así se declara. Evidentemente, la Juzgadora A Quo en la decisión judicial recurrida estableció los hechos y circunstancias objeto del juicio oral y público, determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos que estimó acreditados, expuso de manera concisa sus fundamentos de hecho y de derecho. Por otra parte, analizó, comparó, concatenó y valoró los elementos probatorios, en virtud de los cuales formó su convicción y convencimiento para dictar el fallo condenatorio y conforme la soberanía que le confieren las normas contenidas en los artículos 22, 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal dictó decisión judicial, Sentencia Condenatoria, hermética, coherente, lógica y armónica, suficientemente razonada y motivada, cumpliendo a cabalidad con la finalidad del proceso penal, sin que se evidencie violación alguna de los Principios básicos del Juicio, Oralidad, Inmediación, Concentración-Contradicción y Publicidad. Por otra parte la decisión judicial impugnada tampoco adolece de los vicios denunciados por el recurrente de falta manifiesta en la motivación de la decisión recurrida, menos aun se funda en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los Principios del Juicio Oral y Público; así como tampoco consta en autos violación alguna de ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica denunciada, motivos por los cuales este Tribunal Ad Quem declara improcedentes los argumentos de hecho y de derecho expuestos por el recurrente en la causa sometida a su conocimiento. Y así se declara. Corolario de lo antes expuesto, el Tribunal Ad Quem declara sin lugar las denuncias formuladas por el recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación, fundado en los numerales 1°, 2° y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, confirma la decisión judicial recurrida (Sentencia) y ordena la remisión del Expediente contentiva de la presente causa al Tribunal correspondiente, a sus fines legales consiguientes. Y así se declara. CAPITULO V DE LA DECISION Por todos los razonamientos anteriormente expuestos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha doce (12) de Mayo del año dos mil cinco (2005) por el Defensor Privado del acusado, Abogado Hernán Linares, fundado en los numerales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Función de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha ocho (08) de Abril del año dos mil cinco (2005) y publicada en fecha veintisiete (27) de Abril del mismo año (2005) mediante la cual declara culpable y en consecuencia, condena al acusado Ciudadano Yohan Alexis Guzmán, identificado en autos, a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, más las accesorias de Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 16 del Código Penal, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se declara. Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión y remítase Expediente a sus fines legales consiguientes. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los veintiún (21) días del mes de Julio del año dos mil cinco (2005). 195º años de la Independencia y 146º de la Federación. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES JUEZ TITULAR PONENTE DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO JUEZ TITULAR DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ JUEZ TITULAR LA SECRETARIA DRA. THAIS AGUILERA Asunto N° OP01-R-2005-000066