REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA - LA ASUNCIÓN - Asunto N° OP01-R-2005-000108.- PONENTE: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 16 de marzo de 1980, de 25 años de edad, de profesión u oficio no definido, titular de la Cédula de Identidad N° 16.516.315, residenciado en la Calle Principal de Achipano cerca del Abasto Negro Primero Casa S/N de color verde, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: ABOGADO CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Penal Quinto, adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO MARÍA TERESA DÍAZ DÍAZ, Fiscal Quinto (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. ANTECEDENTES Se recibe constante de treinta y dos (32) folios útiles, asunto N° OP01-R-2005-000108, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial, en fecha 22 de agosto del año 2005. Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio 32 de las respectivas actuaciones. En fecha veintitrés (23) de agosto de 2005, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente. En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2005-000108, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: ALEGATOS DEL RECURRENTE Observa la Sala que, el recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación invoca el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Alega el recurrente: • Que ejerce el Recurso de Impugnación contra la resolución judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, en data 22 de julio de 2005, por razón de haber decidido imponer la medida de prisión provisional a su patrocinado. • Finalmente, solicita que la impugnación interpuesta sea declarada con lugar, se dicte una resolución propia que acuerde una medida cautelar de posible observancia a favor de su patrocinado, garantizándole su derecho de ser juzgado en libertad. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En decisión de fecha veintidós (22) de julio de 2005, el Tribunal de la recurrida, expresó: “…Evidentemente en el presente caso hay que investigar, ya que el mismo imputado señala que estuvo presente en el hecho, por lo que hay que determinar su grado de participación de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de ROBO AGRAVADO…., lo cual se evidencia de las actas traídas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, ahora pasamos a analizar el artículo 250 en su 2° ordinal, se evidencia que hoy imputado JOSE LUIS GONZALEZ es el posible autor o partícipe del delito que se le imputa ya que existen suficientes elemento (Sic) de convicción como lo es el acta policial de fecha 21 de Julio de 2005,…, entrevistas testificales de Julián Antonio González y Acta de Avalúo Real N° 857 y Avalúo real N° 382 de fecha 22 de Julio de 2005 y Reconocimiento Legal N° 383. A criterio de este Tribunal que estamos en presencia del peligro de fuga previsto en el Ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el proceso penal, toda vez que se trata de un delito pluriofensivo, prevé una pena superior a los diez años, es por ello que al darse de manera concurrente los tres requisitos del artículo en comento, porque este Ciudadano no vive aquí, y por ello debo decretar Privación Judicial Preventiva de Libertad…Se decreta la flagrancia de conformidad con el artículo 248 y vista la solicitud formulada por el Ministerio Público, en uso de las facultades que le confiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias investigativas que practicar se ordena la prosecución del presente Procedimiento por la vía ordinaria….” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del examen de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Juez de Control N° 02, se pronunció con los elementos de convicción que aportó el Fiscal del Ministerio Público y evidentemente existiendo dichos dispositivos se produjo la certeza en el A Quo para decretar la medida de prisión provisional. Es importante destacar que, sin los elementos de convicción inherentes al caso que se investiga, los derechos subjetivos de una persona serían, frente a las demás personas o al Estado y Entidades Públicas emanadas de éste, simples aspectos, sin firmeza y sin eficacia alguna. La finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, por lo que debe resolverse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe el Fiscal del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio a decretar o no una medida cautelar privativa de libertad, debido a que es en primer lugar, lo que se busca para obtener una pronta y sana administración de justicia, que en el proceso debe establecerse la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Es incuestionable que la Acción Penal es única, que es de carácter público y, por ende es la que le da facultad al legitimado legalmente para poner en marcha el poder jurisdiccional del País, independientemente de la comisión del delito de que se trate. Basta que se produzca el ilícito penal para que exista la acción penal. El Artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal es categórico al establecer “La Acción Penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento”. (Resaltado de la Corte). Con base en tal Principio, el Código Adjetivo Penal, reconoce a la Fiscalía del Ministerio Público y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de órgano de persecución penal; ello supone, en consecuencia, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado. Del análisis de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Juez de Control N° 02, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el particular afirmó: “…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes. ….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…” (Subrayado de la Corte) Conforme con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, ajustado a derecho negando el pedimento de la Defensa. La Recepción de Presentación celebrada el veintidós (22) de julio de 2005, objeto de impugnación, es un auto que está fundado, debido a que el Juez está obligado a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó la Juez de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. También debe esta Alzada indicar a la parte recurrente, que el ilícito penal precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público en contra de su defendido es el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que enlaza una pena comprendida entre dos límites –prisión de diez (10) a diecisiete (17) años. Al respecto, la recurrida en la Audiencia de Presentación objetada, impone la medida de prisión provisional, restrictiva de libertad. El decreto de prisión provisional, dictado por la Juez de Control, en fecha veintidós (22) de julio de 2005 está incólume, porque se pudo comprobar que existe concurrencia de tres elementos básicos, que contiene el artículo 250 del Código Adjetivo Penal. Es interesante comentar antes de decidir, algunos aspectos de carácter procedimental. La Fase Iniciadora, -como se estableció anteriormente -está bien delimitada en el Código Adjetivo Penal y tiene por objeto recabar en la investigación los elementos de convicción necesarios que permitan al Fiscal del Ministerio Público fundamentar su acusación. El Estado es el titular de la acción pública, quien la ejerce como ya lo puntualizamos, a través del Ministerio Público, órgano que está obligado a ejercerla y a sostenerla en el proceso. La Etapa Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde: controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Resaltado y subrayado de la Corte). En relación a las posiciones antes señaladas, estima esta Sala, que los alegatos esgrimidos por el recurrente no se encuentran ajustados a derecho, por cuanto sus aseveraciones son propias de la etapa de presentación de imputado, una vez que es aprehendido y presentado por el Fiscal del Ministerio Público ante el Juez de Control. La decisión recurrida cumple con los requisitos que nos señala el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron observados por la recurrida de manera acumulativa como lo indica la doctrina y las distintas Jurisprudencias emanadas del Máximo Tribunal de la República. La Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con los postulados que nos indica el artículo 44 Constitucional, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultada para ello a decretar la prisión provisional al imputado, de conformidad con lo pautado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Para ultimar, a criterio de esta Alzada, la apelación interpuesta debe ser declarada sin lugar, por cuanto la prisión provisional está ajustada a derecho, y cumplió con la normativa exigida por la Ley Adjetiva Penal para su emisión. Se dijo anteriormente que los elementos que sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de una medida de coerción personal son acumulativas, es decir, la Fiscalía del Ministerio Público debe probar: 1.- Que existe la comisión de un hecho punible y que sea penado con pena privativa de libertad, si se pretende la prisión provisional como medida cautelar. 2.- Que existen elementos de convicción para atribuir participación al imputado o al acusado en el delito comprobado, y 3.- Que exista peligro de fuga u obstaculice la investigación. (Resaltado de la Corte) Entonces, es indispensable que el Tribunal analice si están cubiertos los extremos y motive su decisión al respecto, por tanto, debe tener un tratamiento acumulativo de todos los elementos que nos consagran los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al Principio de Libertad, lo consagra en su Artículo 44, como uno de los valores más altos del estado de derecho y de Justicia. Pero, en el proceso adjetivo penal, se establece, de manera general una amenaza de restricción a la libertad, no por una decisión condenatoria sino, por la privación preventiva de libertad. El fin que se pretende con la Prisión Provisional, puede obtenerse de distintas maneras y en tal sentido, el Juez debe tener siempre presente a la hora de dictar medidas de privación de libertad: la forma de evitar la frustración del Procedimiento Penal, obstaculizándole la fuga al detenido o imputado; el aseguramiento de la investigación y ocultamiento de los elementos de convicción; evitar la reiteración de nuevos hechos punibles, satisfacer las exigencias sociales que claman seguridad, en los casos que el hecho punible haya causado alarma. (Resaltado de la Sala) Con la aplicación de los postulados anteriores estaríamos asegurando la presencia del acusado en el Juicio y preservando la ejecución de la pena si se llegare al caso. Así debemos tener presente, que hay que admitir la necesidad de tutelar el descubrimiento de la verdad, de tal manera que si el imputado desvirtúa su libertad entorpeciendo el proceso investigativo, bien sea coaccionando, sobornando testigos, expertos, etc., se pueda entonces, privarlo de libertad, para evitar la obstaculización de la verdad de los hechos que se investigan. Hay que destacar con exactitud, si las Medidas Cautelares quedan sometidas a los paradigmas o modificaciones que presenten las condiciones que hayan dado lugar a su decreto. Por ello, debe mantenerse siempre y cuando, prevalezcan las razones que ameritaron su imposición, facultad que tiene el Juzgador de apreciar para levantar la medida impuesta por considerar que han variado las circunstancias o si por el contrario, se mantienen inalterables y el imputado puede solicitar de conformidad con el artículo 264 del Código Adjetivo Penal la revisión de la medida preventiva judicial de libertad las veces que a bien lo requiera. El Código Adjetivo Penal en su Artículo 251, consagra el peligro de fuga y configura lo siguiente: 1.- Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso, 3.- La magnitud del daño causado, 4.- El comportamiento del Imputado durante el Proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Cuando hablamos, del peligro de fuga y lo relacionado precisamente con el arraigo en el país y la conducta del penado antes del proceso, se considera que es apropiado establecer dicho concepto, y con respecto a la pena que podría imponérsele y la magnitud del daño causado, se refiere a la posible culpabilidad a imponer que es contraria al principio de inocencia que impera actualmente en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal. Pero es necesario, como se dijo con anterioridad, que deba tratarse de manera acumulativa lo que vendría a ser los postulados que contemplan los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Vemos pues, como el Código Orgánico Procesal Penal consagra para la procedencia de una Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, la presunción del hecho que se reclama por lo que es lo mismo decir, el fumus bonis iuris, que determina un hecho punible que merezca Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no este prescrita, por supuesto, que haya elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del delito, aunado a lo establecido en el Artículo 251 antes comentado y Artículo 252 del mismo Código, que trae lo concerniente al peligro de la obstaculización para averiguar la verdad, teniendo presente la sospecha de que el Imputado pueda destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción, que pueda influir en los testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros para realizar tales comportamientos. La Sala Constitucional en una de sus más recientes decisiones –Sentencia N° 349 de data 15 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero- es indefectible lo que sostiene: “…toda persona a quien se le impute un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso, cuando existan…fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen-primordialmente-el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta – en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos. No obstante, la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosas, cundo lo estime convenientes, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación con la aplicación de otra medida. (Sic) Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente…” (Subrayado y resaltado de la Corte) Es fundamental que la defensa tenga presente esta jurisprudencia entre otras que vienen a corroborar, lo establecido la Ley Adjetiva Penal en su artículo 264, anteriormente delineado. También es de vital trascendencia, el comprendido del artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que el estado debe perseguir el delito, con carácter obligatorio, para garantizar el derecho a la justicia que tienen las víctimas. Esta persecución penal consiste, en que el delito que lesionó el derecho de una persona, cuya protección requiere que el ilícito sea verificado por el estado y en su caso, penado con arreglo a la Ley. Esto significa, que el proceso penal, le da a la víctima un derecho constitucional a que se haga justicia, como una expresión del deber que tiene el estado de proteger a las personas en su vida, honra y bienes, respetar y garantizar los derechos de las personas. Por ello, las víctimas o perjudicados de los hechos punibles tienen derecho a exigir del estado una investigación seria destinada a determinar quiénes fueron los responsables del delito y la manera como éste ocurrió. Para finiquitar, a juicio de esta Alzada, la apelación interpuesta por el contradictor debe ser declarada sin lugar, por cuanto la medida de prisión provisional decretada por la Juez de Control N° 02 está ajustada a derecho, y cumplió con la normativa exigida por la Ley Adjetiva Penal para su emisión. Establecido lo anterior, esta Alzada, considera oportuno establecer lo concerniente al punto relacionado con el procedimiento abreviado u ordinario: El Procedimiento a seguir en los casos de delitos cometidos en circunstancias que determinan y califican la flagrancia, en virtud de la firme, calmada e insistida Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de tratar sobre estos procedimientos. El artículo 373 del Texto Adjetivo Penal, establece que si el Juez de Control verifica que están dados los extremos para determinar la flagrancia, siempre y cuando el Fiscal del Ministerio Público lo solicite, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado y remitirá las actuaciones al Tribunal de Juicio, para que éste congregue directamente al debate oral y público a celebrarse dentro de los diez (10) a quince (15) días siguientes, en cuyo caso el Fiscal del Ministerio Público y la víctima presentarán la acusación cinco (05) días antes de la audiencia del Juicio Oral y Público, según jurisprudencia nacional y en adelante se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario. Pero, si por el contrario, el Juez Primario considera que no se cumplen los requisitos necesarios para calificar el delito indiscutible, decretará la aplicación del Procedimiento Ordinario y así lo hará reflejar en acta que levantará a tal fin. Por su parte, la norma contenida en el artículo 248 del Texto Adjetivo penal que comentamos, define las circunstancias en virtud de las cuales configuran el delito flagrante o lo que es lo mismo, califica la flagrancia en la comisión de un hecho punible y en el caso que se examina, evidentemente lo determina. Así también, el canon contenido en el artículo 372 Eiusdem, dispone que la Fiscalía podrá proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado, entre otros casos, cuando se trate de delitos flagrantes cualquiera sea la pena asignada al mismo. En relación al Procedimiento a seguir, en los asuntos de flagrancia, antes de la Reforma Parcial de la Ley Adjetiva Penal, el representante de la Vindicta Pública, estaba obligado por autoridad de Ley proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado y si el Juzgador de Control apreciaba la afluencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, debía remitir las actuaciones al Tribunal de Juzgamiento para que éste convocara directamente al Debate Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. Sin embargo, con el advenimiento de la reforma parcial, el contexto se vuelve más confuso en dichos casos, porque al contenido de lo previsto en las normas comprendidas en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente (11 de noviembre de 2001). En tal sentido, pareciera que la aplicación del Procedimiento Abreviado es potestad del representante de la Vindicta Pública, porque según interpretación literal de dichas normas la proposición de su aplicación depende del representante del Ministerio Público, más no del Juez de Control, quien a pesar de considerar la concurrencia de las circunstancias que determinan la flagrancia de la comisión del delito, supuestamente no puede decretar su aplicación sin previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público, lo que no ocurrió en el tema que se examina, en el cual efectivamente el representante del Ministerio Público requiere al Tribunal A Quo, la calificación del delito flagrante y la continuación del Procedimiento ordinario que la Juzgadora de la recurrida lo acordó, y no determinó en el presente asunto, que se siguiera por el procedimiento especial abreviado. Es fundamental traer a los autos, el criterio sostenido en Sala Constitucional de carácter vinculante para los administradores de justicia, la Sentencia N° 2228 de fecha 22 de Septiembre de 2004 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, lo que de seguida sigue: “…..Por otra parte resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial – dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal – es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal. Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 ejusdem, que son del tenor siguiente: ……. Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal , sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicita la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control, y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio. Se advierte, que el hecho de que un Tribunal de Control estima la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si estima que esos supuestos de procedencia se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido…” (Sic). Del fragmento anterior, no cabe la menor duda que los operadores de justicia, debemos acatar lo que nos indica la norma Constitucional para asegurar y garantizar su integridad y evitar sanciones de carácter penal, civil, administrativa y disciplinaria, tal como lo señala el Texto Constitucional en el Capítulo III, del Titulo V al Sistema de Justicia, específicamente en el artículo 255, en correspondencia con la disposición técnica contenida en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Jueces estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente en razón de lo indicado en el Texto Fundamental. Este Despacho Judicial de manera reiterada y pacifica h a acogido el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto al procedimiento que debe seguirse (ordinario o abreviado), debido a la imprecisión que pudieran tener algunos Jueces de Control de decretar el procedimiento a seguir, es así como, este Juzgado Colegiado, en decisiones dictadas en correspondencia a los fallos dictados por la Sala Constitucional que son de carácter vinculante para los operadores de justicia, acogiendo el criterio y aplicado en los asuntos: OP01-R-2005-000029, de data 03-05-2005; OP01-R-2005-2005-000019 de fecha 03-06-2005; OP01-R-2005-000023 de data 08-06-2005; OP01-R-2005-000052, entre otros. Así se decide En razón a lo argumentado, esta Alzada modifica la decisión del Tribunal A Quo, porque de la recurrida se desprende que el Tribunal A Quo decidió no ajustada a derecho quebrantando garantías constitucionales y legales, de la lectura de las actas que dan inicio al presente asunto, nos demuestra que la Juez de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal, no acogió el criterio jurisprudencial de carácter vinculante para todos los operadores de justicia, que de manera fragmentaria fue transcrita con anterioridad. Este Tribunal Colegiado en consonancia con las disposiciones de carácter constitucional y legal, obedeciendo, resguardando y garantizando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, en relación al contenido de los artículos 334 y 335 de la Carta Fundamental y una vez observados los fundamentos de la decisión apelada, esta Alzada concluye, que la resolución judicial impugnada, no contravino preceptos legales, no violó las garantías del debido proceso, al impugnante, y por ende, la recurrida se encuentra ajustada a derecho., en cuanto a la prisión provisional, pero en cuanto al procedimiento a seguir, no cumplió con lo indicado en la decisión proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se debe modificar la decisión judicial apelada en relación al procedimiento a seguir, que es el Procedimiento Abreviado y que deberá remitir las actuaciones al Tribunal de Juzgamiento para que éste convoque directamente al Debate Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. ASI SE DECIDE. DE LA DECISIÓN Por todos las digresiones expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el representante de la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial de este estado, en fecha julio (26) de julio del año dos mil cinco, basado en el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: MODIFICA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintidós (22) de julio del año dos mil cinco, en relación al procedimiento a seguir, que es el Procedimiento Abreviado y que deberá remitir las actuaciones al Tribunal de Juzgamiento para que éste convoque directamente al Debate Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. TERCERO: ORDENA la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con el objeto de cumplimiento con lo acordado por este Despacho judicial. ASÍ SE DECLARA. Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta., a los treinta (30) días del mes de agosto del dos mil cinco (2005). 195° años de la Independencia y 146° años de la Federación. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DELVALLE M. CERRONE MORALES Juez Miembro Titular Presidente CRISTINA AGOSTINI CANCINO Juez Miembro Titular JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ Juez Miembro Titular (Ponente) LA SECRETARIA AB. YAHAILY MORALES Asunto N° OP01-R-2005-000108