TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
LA ASUNCIÓN

Asunto Nº OP01-R-2005-000094

Ponente: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ANTONIO JOSÉ COVA, Venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, donde nació en fecha veintidós (22) de julio del año mil novecientos sesenta (1960), de 44 años de edad, portador de la Cédula de Identidad Nº V-5.473.816, de Profesión u Oficio albañil, Domiciliado en Calle Vieja, San Antonio, casa S/N, de color azul, cerca de la Escuela de San Antonio, Municipio García del estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: YAMILET RODRIGUEZ, Defensora Pública Penal, adscrito a la Unidad del Sistema Autónomo de la Defensa Pública Nacional con sede en la planta Baja del Palacio de Justicia, Avenida Constitución, La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA: NANCY ARISMENDI, Fiscal Cuarta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
DELITO: Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

VÍCTIMA: La Colectividad.

ANTECEDENTES

En fecha veintiséis (26) de julio de 2005, se recibe constante de cincuenta y un (51) folios útiles, asunto contentivo de Recurso de Apelación introducido por la abogada NANCY ARISMENDI, Fiscal Cuarta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio cincuenta y uno (51) de las concernientes realizaciones.
En fecha 01 de agosto de 2005, se admite cuanto ha lugar en derecho, el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Adjetivo Penal, notificándose a las partes lo conducente. En consecuencia, se acordó que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, se decidirá la procedencia o no de la cuestión planteada.
En fin esta Sala, una vez examinadas y estudiadas asazmente las Actas Procesales que envuelve el asunto Nº 0P01-R-2005-000094, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

INVOCACIONES DE LA PARTE IMPUGNANTE

La Reclamante invoca:
“…PRIMERO: Una vez incautada la sustancia…, el Fiscal del Ministerio Público, al no poder determinar en ese momento que tipo de procedimiento se va a seguir, …por cuanto se ha presentado al detenido (s)…, ordena se practique un ÁNALISIS DE ORIENTACION, en el cual se va a dejar constancia solamente, el peso bruto de lo indicado, además, de tomarse sólo una alícuota de uno de los envoltorios, dependiendo del tipo de sustancia, para saber si estamos ante la presencia de una sustancia prohibida…, lo que va a permitir al Representante Fiscal, atribuir una calificación jurídica al momento de efectuar la presentación ante el Juez de Control, momento en el cual se acuerda seguir el proceso por la vía ordinaria o abreviada…, en síntesis, sólo la EXPERTICIA de la sustancia incautada constituye el medio idóneo, pertinente y necesario para fundarlo.
SEGUNDO: Se observa a la decisión…que la Juzgadora a quo inobserva la facultad o atribución exclusiva, que en los casos de Flagrancia, le confiere dicha sentencia, cuando señala lo siguiente: “En virtud de que en la presente decisión, se señala que las partes en el proceso penal deberán ser citadas a los fines de que presencien la elaboración del acta mediante la cual se dejará constancias de las sustancias incautadas, se colige que una vez que el Juez de Control estime que el imputado cometió un delito flagrante sea remitida la causa penal al Tribunal de Juicio correspondiente, el Ministerio Público deberá solicitar al Juez de Juicio, que cite a las partes a los fines de que elabore la mencionada acta, en los términos expuestos en el presente fallo”…
TERCERO: A juicio de la recurrente, la Juzgadora A Quo confunde la finalidad de dicha inspección, así como las funciones del Juez de Control y Juez de Juicio cuando señala que “las funciones de investigación de control y legalidad de la prueba es el Juez de Control”, toda vez que, no constituye la inspección de la sustancia incautada, Prueba alguna, si bien es cierto, las facultades del Juez de Control como su nombre lo indica, se circunscribe a la supervisión y control de la Fase Preparatoria, no es menos cierto, que la inspección, a la que se hace referencia en la sentencia cuestionada, es sólo con fines de incineración de la sustancia incautada, lo que no representa la práctica de una prueba como tal, su finalidad primordial, es sólo dejar constancia de lo incautado…lo cual no constituye una experticia, que es en todo caso la que va a servir como Medio de prueba para fundamentar el acto Conclusivo (Sic) correspondientes, (Sic) vale decir, que es el medio de prueba idóneo mediante el cual, entre otros, se fundará la decisión fiscal, la cual podrá realizarse sin la presencia de las partes como se señala en dicha sentencia, posterior a la Inspección señalada, he allí el momento oportuno para la realización de la Experticia, posterior a la inspección de la droga incautada aclarándose la incertidumbre planteada por la Juzgadora A Quo en cuanto a la oportunidad procesal para practicar la Inspección y la Experticia de rigor. (Sic)…
CUARTO: Igualmente observa la recurrente que la Juez A Quo pretende crear un procedimiento inexistente en la norma adjetiva penal como lo es remitir las actuaciones al Fiscal encargado de la investigación con la finalidad de que la inspección…sea solicitada ante un Tribunal de control, lo que ha consideración de esta Representante Fiscal es improcedente desde cualquier punto de vista. En primer lugar por cuanto ya un Tribunal de Control conoció del procedimiento y al decretar la Flagrancia lo ajustado a derecho es que el Tribunal competente que conozca de los siguientes actos sea el Tribunal de Juicio Unipersonal y en segundo lugar; porque los supuestos para la declaratoria de incompetencia de un Tribunal están previstos en el Título III del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que nuevamente reitera la recurrente en virtud de la sentencia señalada es criterio del máximo Tribunal que dicha inspección sea practicada en la fase del juzgamiento, en virtud de lo especialísimo de la materia, a fin de mantener el orden Constitucional en las llamados (Sic) delitos de “Lesa Humanidad”.
De lo antes señalado podemos fijar que la no realización de la Inspección de la sustancia incautada por parte del juez de Juicio, competente para ello, al no cumplir con el mandato establecido, conlleva a la imposibilidad de fundar el Acto conclusivo por parte de esta Representante Fiscal, al no estar oportunamente preparada, al no contar con la experticia, la cual sólo puede verificarse, posterior a la Inspección de la sustancia…incautadas, (Sic) creando con ello un “estado de indefensión”, en contra del Ministerio Público, toda vez que imposibilita, en su oportunidad procesal, demostrar la responsabilidad del imputado, asimismo, ignora la finalidad del proceso penal cual es la búsqueda de la verdad, lo cual conlleva a no materializarse el estado de Justicia y Derecho al cual estamos obligados los operadores de justicia y al cual todos tenemos derecho, violando con todo ello el Debido Proceso, precluyendo en consecuencia todos los lapsos que tengan como supuestos limitativos de interposición de Derechos, estando regulado este principio procesal, al artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que: “Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente fijados por la Ley,”.
SOLUCION PRETENDIDA
Sea corregida la situación jurídica infringida, revocando la decisión dictada por el Juzgado de Juicio No. 3 de este Circuito Judicial y aquí impugnada, ordenándose la realización de la Inspección de la sustancia incautada que consecuencialmente va a permitir la práctica de la Experticia correspondiente, prescindiendo de los errores denunciados…”

DE LA DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA

En decisión de fecha veintidós (22) de abril de 2005, el Tribunal de la recurrida, en la parte dispositiva expresó:
“…., OTORGA LA PRÓRROGA solicitada por la Fiscal, en la causa seguida al (los) ciudadano (s) DOUGLAS RABALKIS RUIZ BENCOMO, CARLOS JOSÉ LÓPEZ MOCCO y JOAN MANUEL NUÑEZ SRRANO, por la presunta comisión del delito de Transporte de Estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto requiere la realización de prueba anticipada sobre la sustancia incautada, la cual vencerá el día 16 de junio de 2006, SE DECLARA INCOMPETENTE DE ACUERDO A SUS FUNCIONES Y ATRIBUCIONES, PARA REALIZAR PRUEBA ANTICIPADA Y PARA RECOLECTAR LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE PERMITAN AL FISCAL FUNDAR LA ACUSACIÓN, se ordena expedir copias certificadas de la presente causa y consignarla al fiscal encargado de la investigación para que ante el juez de Control de Guardia, solicite la práctica de la inspección judicial traducida en la inspección judicial, y una vez, realizada, consigne el acto conclusivo dentro del plazo de la prórroga a los fines de proceder a convocar el debate oral y público, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 49 Constitucional, en armonía en los artículos 16, 17, 18 106, (Sic) 280, 182, 250 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En efecto, esta Instancia establece que, es necesario puntualizar sobre las actuaciones de la recurrente y de la decisión impugnada dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta de seguida pasa hacer algunos comentarios antes de decidir:
Con respecto a la recurrente que en este caso, es la Fiscal del Ministerio Público, figura procesal esta que tiene una fundamental tarea dentro del proceso penal vigente, que es importante comentar:
La función de un ente investigativo, sin funciones judiciales, característico de un sistema acusatorio, es la de descubrir y proteger los elementos de convicción, proteger los medios probatorio para fundar su acusación.
El Ministerio Público cumple dentro del proceso penal una amplia gama de funciones, es decir, tiene funciones en las distintas fase del proceso -procedimiento preparatorio, enjuiciamiento y en la ejecución de las penas y medidas de seguridad-.
Es indiscutible que la Acción Penal es indivisible. Coexiste una señera acción penal, que es de carácter público y, por ende es la que, le da facultad al legitimado legalmente para poner en marcha el poder jurisdiccional del País, libremente de la comisión del delito de que se trate. Basta que se origine el delito para que exista la acción penal. El Artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal es categórico al establecer “La Acción Penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento”. (Resaltado de la Corte).
Por ello, el Código Orgánico Procesal Penal, le determina el carácter de exclusividad al representante de la Fiscalía del ministerio Público, el poder de perseguir el delito. La Fiscalía del Ministerio Público está concebida de una forma sui generis en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se resume dentro de sí, es la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la incolumidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un guardián o velador de la Carta Fundamental y de las leyes. También el Código Adjetivo Penal, le determina al Ministerio Público la autoridad funcional sobre los órganos de Policía de Investigaciones Penales.
Con base en tal Principio, el Código Adjetivo Penal, reconoce a la Fiscalía del Ministerio Público y, accesoriamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de órgano de persecución penal; ello supone, en consecuencia, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.
En correspondencia a la figura del Juez, debemos señalar lo que acoge el sistema acusatorio penal, así:
La Fase Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde:

controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Resaltado de la Corte).

La Fase de Enjuiciamiento, o como también se le suele llamar, fase de Juicio oral y público, es allí donde se destaca los principios fundamentales del debate oral público (oralidad, inmediación, publicidad, concentración, etc.), es la etapa plena y principal del proceso penal donde se resuelve de un modo definitivo el conflicto social que subyace y da origen para comprender la lógica del juicio oral, aunque sus decisiones son objeto de revisión.
Dentro de esta fase se enlazan diversas etapas, como es la preparación del juicio, el ofrecimiento de pruebas, dándole facultades al Juez de Mérito para programar pruebas de oficio o a petición de partes, sin inmiscuirse en la actividad propia de las partes, discusión del acervo probatorio, conclusiones de las parte, discusión o deliberación de todo lo ocurrido y finalmente sentencia del asunto en particular.
Y subsiguientemente, el período de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, siendo esta etapa la encargada de ejecutar las decisiones que queden definitivamente firme, es decir, sin ningún recurso ordinario o extraordinario pendiente.
Observemos ahora, lo ocurrido antes y después de dictada la decisión recurrida, objeto de la presente impugnación.
1.- En fecha domingo veintidós (22) de mayo del año en curso, por ante el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, fue presentado por la Vindicta Pública, el acusado de autos, y el Tribunal de la recurrida, decreta la Privación Preventiva de Libertad del acusado de autos y acuerda proseguir el asunto por la vía del procedimiento abreviado. (Folios 17,18 y 19).
2.- El día tres (03) de junio del año que discurre, el Tribunal de Juicio N° 3 de este Circuito Judicial, recibe el asunto principal enviado por el Tribunal de Control N° 3, y fija en el mismo auto, el juicio oral y público para el día 16 de junio de 2005. (Folio 25)
3.- En data 10 de junio de 2005, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, mediante escrito solicita al Tribunal de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, prórroga del lapso ordinario para la presentación del acto conclusivo, conforme al artículo 250, Cuarto Parágrafo del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 37).
4.- El catorce (14) de junio de 2005, mediante auto el Tribunal de Mérito, previa solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, fijó acto de la audiencia oral de prórroga para el día JUEVES 16 DE JUNIO DE 2005. (Folio 33).
5.- El día dieciséis (16) de junio del año en curso, día fijado para la celebración de la audiencia oral de prórroga, se acordó el diferimiento por cuanto la Fiscal del Ministerio Público, se encontraba en la realización de un Juicio Oral y Público, el mismo se difirió para el día Lunes 20 de junio de 2005, difiriéndose nuevamente por razones de la Fiscalía IV del Ministerio Público, para el día Miércoles 22 del mes de junio del año 2005.
6.- Siendo el día 22 de junio del año que discurre, se llevó a cabo la audiencia oral fijada en razón de la petición Fiscal, con el objeto de prorrogar el lapso para presentar el acto conclusivo respectivo, el Tribunal, con asistencia de todas las partes, concedió la prorroga solicitada por la Fiscalía Cuarta del ministerio Público, indicándole a la representante Fiscal, que la misma vence el 06 de julio del presente año. Asímismo, se declaró incompetente de acuerdo a sus funciones y atribuciones, para realizar prueba anticipada y para recolectar los elementos de convicción que permitan al Fiscal fundar la acusación. (Folios 44 y 45).
En fecha cuatro (04) de julio del año que discurre, la Fiscalía del Ministerio Público, ejerce contra la decisión antes descrita, apelación, consignada en tiempo hábil por ante el Tribunal que dictó la resolución. (Folios del 01 al 06 del respectivo asunto y sus respectivos recaudos).

De los ítems antes puntualizados debe esta Alzada analizar lo siguiente:
La Juez de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, concede a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público la prórroga solicitada, lo cual es permisible de conformidad con lo estatuido en el artículo 250 parágrafo cuarto de Código Adjetivo Penal, el cual indica lo que sigue: “Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.” Conforme con el contenido de la norma legal antes indicada, a la Juez Primaria le asiste la razón y por ello concede a la Fiscalía Cuarta la prórroga solicitada en tiempo hábil, lo cual no se discute en la incidencia planteada y así se decide.
Ahora bien, considera este Tribunal Colegiado, que el punto de controversia relacionado con la incompetencia que invoca la Juez de Mérito es la resolución para realizar prueba anticipada y para recolectar los elementos de convicción que permitan al Fiscal del Ministerio Público fundar su acusación, tal como lo señala en la recurrida, al respecto cabe señalar lo siguiente:
De la petición no se infiere lo acordado por la Juez Primaria, en razón de que la ciudadana recurrente solicita la práctica de inspección de las sustancias incautadas, la cual para ese entonces (22-06-2005) no se había practicado, tal como se deduce del acta con ocasión a la Audiencia Oral de Prórroga inserta a los folios 44 y 45 del presente asunto. No pudo la Juez de Mérito declararse incompetente para la práctica de inspección solicitada por la Fiscalía, aduciendo que se trata de una Prueba Anticipada, que es tarea legalmente consagrada para los Jueces de Control, tal como lo indican los artículos 282 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal.
Hemos mantenido el criterio Constitucional, amparado en las decisiones de la Sala Constitucional que las prácticas de inspecciones, experticias relativas a la incineración se llevarán a cabo tal como lo señalan dichas resoluciones de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, que nos permiten traerlas a estos panegíricos:
En Sentencia N° 2720 de fecha cuatro (04) de noviembre del año 2002, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, esclarece aún más las decisiones dictadas por esa misma Sala en fecha 25 de septiembre y 29 de septiembre del año 2001 (1776 y 2464) respectivamente, la cual establece en el segmento que a continuación se transcribe lo siguiente:
“… b) De las experticias química, botánica y toxicológica como prueba anticipada.
Según lo señalado por el ciudadano Fiscal General de la República, se han presentado una serie de inconvenientes en la práctica de la prueba anticipada, dado que resulta imposible, además de riesgoso, realizar esas experticias en presencia de todas las partes, en virtud de que los procedimientos analíticos a ser utilizados en la misma, son de una larga duración –entre 4 y 24 horas- lo que dificulta a que las partes y el Juez esperen hasta la conclusión definitiva del examen. Señaló asimismo, que la División de Toxicología Forense de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, cuenta con dos expertos que reciben un promedio mensual de cuatrocientas (400) a quinientas (500) solicitudes de experticias, y que todos los Circuitos Judiciales Penales del país, no cuentan con laboratorios que procesen esas solicitudes.
En esos términos, esta Sala advierte que ante esa problemática, en donde se encuentra involucrado el orden público constitucional, y en beneficio de que realmente pueda hacerse efectiva la destrucción de la “droga”, antes que culmine el proceso penal, se plantea la siguiente solución:
Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez.
Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales, y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante. Una vez que se ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta días continuos a dicha orden, remitir el acta al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden.
Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez cumplido con lo antes previsto, sólo respecto a la elaboración del acta en donde se deje constancia de lo incautado, el Fiscal encargado de la investigación remitirá al Fiscal Superior copia del acta levantada, a los fines de que se abra el procedimiento de incineración señalado en la sentencia 1776/2001, el cual en definitiva es el siguiente:
El Fiscal Superior respectivo, dentro de los cinco días hábiles, contados a partir del momento en que reciba el acta, solicitará al Juez de Ejecución de la respectiva jurisdicción, que se abra el procedimiento de incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Recibida la solicitud, el Juez de Ejecución, dentro de los diez días hábiles siguientes, notificará al Fiscal Superior, a la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas y a la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, sobre el lugar, día y la hora en que se procederá a la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lapso éste que no podrá exceder de los quince días hábiles consecutivos a partir de que se verifique la última notificación.
Dentro del lapso antes indicado, la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, podrá solicitar al Juez de Ejecución que se le entregue una cantidad determinada de las sustancias, con fines terapéuticos o de investigación, para lo cual deberá indicarle en la solicitud la cantidad, calidad y nombre de las sustancias. Verificada la solicitud, se levantará acta de entrega de las sustancias, la cual será firmada por el Ministerio Público, el representante del Ministerio de Salud y Desarrollo y el Juez de Ejecución. Esta entrega debe hacerse antes de la oportunidad fijada para la destrucción por incineración de las “drogas” , correspondiendo al Juez de Ejecución hacer efectiva dicha entrega, previa verificación de la solicitud, la que debe basarse en que la misma efectivamente la hayan hecho funcionarios adscritos a dicho Ministerio y que las sustancias puedan ser utilizadas con fines terapéuticos o de investigación y cualquier otro punto que considere pertinente.
Llegada la oportunidad de la destrucción de las sustancias, el Fiscal Superior o el funcionario que éste designe, el Juez de Ejecución procederán a iniciar la incineración de las sustancias, en un lugar adecuado, o destruir la sustancia con el método que sea más idóneo, según sea el caso.
Terminada la destrucción, se levantará un acta que será firmada por todos los funcionarios presentes, quienes podrán solicitar copia certificada de la misma.
En caso de que un juicio hubiese culminado por medio de sentencia definitiva y firme, antes del establecimiento del presente procedimiento, sin que se hubiese ordenado la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el Fiscal del Ministerio Público que ejerció la acción penal deberá notificar al Fiscal Superior de su Circunscripción Judicial, para que proceda a iniciar el procedimiento aquí previsto.
Hasta tanto no se destruyan las sustancias ilícitas, las mismas quedarán bajo la custodia del Ministerio Público, el cual, como órgano encargado de la investigación penal, podrá delegar en los órganos encargados de la investigación criminal, la custodia o aseguramiento hasta tanto se proceda a la destrucción, lo cual será supervisado por el Ministerio Público. Igualmente, una vez que se haya determinado la oportunidad de la destrucción, éstos órganos deberán transportar dichas sustancias al lugar que designó el Juez de Ejecución para hacerla efectiva, bajo supervisión del Ministerio Público.
Igualmente, se precisa que así se trate de cantidades ínfimas, es deber del Estado ordenar su destrucción.
c) De la ampliación referida a la presencia del imputado en la práctica de la prueba anticipada.
Refirió el ciudadano Fiscal General de la República, que para la práctica de la prueba anticipada, se requiere la citación de todas las partes, lo que supone la presencia del imputado, pero que en los depósitos de los órganos de investigación penal existe un porcentaje importante de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que son resultado de incautaciones o decomisos en los cuales no hay imputado individualizado o bien, puede transcurrir un cierto tiempo para que pueda individualizarse al presunto responsable.
En ese sentido, se precisa que dado que en la presente sentencia se señala que las partes acudirán, en el día y hora fijado por el Juez de Control, para que se levante un acta y se deje expresa constancia de las sustancias incautadas, se advierte que en caso que exista un imputado individualizado, es deber del juez ordenar su citación para que concurra a ejercer el control y contradicción de esa prueba. Sin embargo, ello no quiere decir que su defensor privado, en caso que lo hubiese designado, no pueda concurrir en nombre de su defendido para que pueda controlar la prueba.
Ahora bien, en caso que no exista un imputado individualizado, como lo señaló el Ministerio Público, el Juez de Control deberá citar a un defensor público, quien tendrá el deber de asistir al lugar fijado y ejercer el control de la prueba.
Con ocasión de ello, esta Sala hace notar que el acta levantada sólo persigue dejar expresa constancia objetivamente de lo incautado, por lo que se precisa, que al estar vinculado esa constancia sólo con la corporeidad del delito, más no en la parte subjetiva del mismo, un defensor público puede asistir, pero sólo en los casos en que no exista imputado, para ejercer ese control de la prueba.
Al finalizar el acto, con la presencia del defensor público o privado, según sea el caso, se podrá ordenar la incineración de la droga.
d) De la incineración en el procedimiento especial de flagrancia.
En virtud de que en la presente decisión, se señala que las partes en el proceso penal deberán ser citadas, a los fines de que presencien la elaboración del acta mediante la cual se dejará constancia de las sustancias incautadas, se colige que una vez que el Juez de Control estime que el imputado cometió un delito flagrante y sea remitida la causa penal al Tribunal de Juicio correspondiente, el Ministerio Público deberá solicitar al Juez de Juicio que cite a las partes a los fines de que se elabore la mencionada acta, en los términos expuestos en el presente fallo.
e) La presencia del experto en el acto de incineración.
El ciudadano Fiscal General de la República señala que se hace necesario la presencia del experto en el acto de incineración, dado que en la práctica se ha comprobado la sustitución de la sustancia a incinerar o diferencias en cuanto a su cantidad, peso, y/o grado de puerza, (Sic)con respecto a lo inicialmente incautado.
En ese sentido, se hace notar que al asentarse en esta decisión que la anticipación de la prueba va a ser sólo con el fin de dejar constancia de la existencia de lo incautado, no se hace necesario la presencia de un experto en el acto de la incineración de la sustancia.
Sin embargo, esta Sala no debe dejar pasar por alto lo señalado por el Alto Funcionario del Ministerio Público, en el sentido que en la práctica se evidencia que una vez que son incautadas las sustancias prohibidas, no se cumple con la debida preservación y resguardo de esas evidencias físicas, circunstancias que comprenden la cadena de custodia de lo colectado.
En esos términos, se observa que el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, al referirse a las inspecciones, que los organismos competentes elaborarán un manual para la colección, preservación y resguardo de las evidencias físicas, que fueron incautadas durante la investigación penal.
Ahora bien, dado que constitucionalmente el Ministerio Público tiene el deber de asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, se precisa que dicho ente deberá evaluar la eficacia de la cadena de custodia de las evidencias e implementar, por medio de la elaboración de un manual, hasta tanto no exista una ley que lo regule, que permita la correcta colección, preservación y resguardo de las evidencias que servirán como medio de prueba en el juicio oral.
…
Por tanto, es necesario que deba hacerse el inventario que se ordenó en la decisión N° 1776/2001 de esta Sala, para que puedan preservarse los derechos de los justiciables y no puedan cometerse errores, al ordenar, sin un debido control, la destrucción anticipada de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
De manera que, el problema denunciado por el Ministerio Público es de índole interno y estructural de ese ente, que no puede ser solucionado por este Máximo Tribunal, en resguardo de los derechos fundamentales de los procesados.
Por último, cabe acotar que esta Sala al establecer el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, lo hizo con fundamento en la salvaguarda de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y por velar por su uniforme interpretación y aplicación, conforme lo señalado en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto se dictase la ley respectiva.
…
Así las cosas, se precisa que el procedimiento establecido por esta Sala tiene carácter vinculante y debe ser acatado tanto por los Tribunales de la República como por los demás operadores de justicia, por lo que se advierte que las autoridades encargadas de su aplicación, obligatoriamente deberán ceñirse a lo dispuesto en el presente fallo, so pena de desacato.
Por tanto, se hace innecesario acordar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público referida a que se dicte un “Acuerdo Vinculante”, en esta materia, de conformidad con el numeral 17 del artículo 44 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se declara.
Para el cumplimiento de lo señalado en la presente decisión, se establece lo siguiente:
Primero: Los organismos o instituciones que están encargados de cuidar y custodiar las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, deberán notificar al Ministerio Público, a los fines de que se realice un inventario de dichas sustancias y establecer en cuál etapa del proceso penal se encuentran las causas relacionadas con el material custodiado.
Segundo: Los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales, podrán designar en forma rotativa, a uno de los distintos jueces de ejecución del Circuito, para ejecutar la destrucción de las sustancias ordenada.
Tercero: Se ordena librar oficio anexándole copia certificada del presente fallo, a cada uno de los presidentes de los Circuitos Judiciales Penales del país, para que éstos a su vez le remitan copia, a cada Juez que integre dicho circuito. De igual manera, se librará oficio al Fiscal General de la República y a la Presidenta de la Comisión Nacional Antidrogas.
Cuarto: Se advierte, que todas las autoridades encargadas de la aplicación del procedimiento establecido para la destrucción de las sustancias ilícitas, deberán cumplir lo señalado en el presente fallo, so pena de incurrir en desacato, y por tanto, en responsabilidad disciplinaria, penal o administrativa, de conformidad con la Ley...” (Subrayado y resaltado de la Alzada)

Posteriormente en este mismo sentido, se produce en fecha 02 de marzo de 2005, sentencia 04-0506, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, miembro de la misma Sala Constitucional, que viene a aclarar aún más, para que específicamente se debe tomar en consideración la tantas veces mencionada sentencia
“…ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Narró el abogado defensor de los accionantes lo siguiente:
Que, “en fecha 01 de diciembre del año 2003, en jornada especial del poder judicial, se constituyó el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Valencia Estado Carabobo... con el objeto de celebrar en jornada especial, la audiencia preliminar en la presente causa... Aperturada como fuera dicha audiencia preliminar... solicité con fundamento al artículo 194 y sig.(Sic) del texto adjetivo penal, se declarara por imperio de la ley, la nulidad absoluta de las experticias químicas botánicas, sustancias colectada, el día de los hechos objeto del proceso penal... por considerar que las mismas se realizaron en desacato a la sentencia de carácter vinculante emanada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional... donde se estableció el procedimiento para la práctica de la prueba anticipada, tanto en el procedimiento ordinario como para el procedimiento especial pautado por flagrancia, de fecha 04 de noviembre del año 2002, Expediente Nº 01-1116...”(Sic).
Que, “vista la solicitud de la defensa... el violentador (agraviante) desatendiendo lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal señaló: ‘que dichas pruebas estaban ajustadas a derecho’ sin fundamentar en absoluto, la decisión nugatoria de derechos y garantías tanto legales como constitucionales”.
Que se produjo la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa de sus representados, en virtud de que el referido Juzgado de Control desacató la prenombrada sentencia de carácter vinculante emanada de esta Sala Constitucional, por cuanto la audiencia de verificación de sustancias no se realizó asimismo, denunció que “el Ministerio Público le dio carácter ordinario a una prueba que debió ser controlada por las partes, antes de la celebración de la audiencia preliminar, por tratarse de un procedimiento ordinario, fue promovida como una prueba ordinaria y así fue admitida por el agraviante violentador del derecho reclamado; desatendiendo el carácter que por supremacía de la ley lo reviste como depurador, controlador, principista y garante de la legalidad y constitucionalidad”.
En razón de lo expuesto solicitó la nulidad absoluta de las experticias químicas botánicas realizadas y que se decrete la libertad de los imputados.
…
En el presente caso, se somete al conocimiento de la Sala la consulta de una sentencia emanada de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, motivo por el cual, esta Sala, congruente con lo antes señalado, se declara competente para resolver la presente consulta, y así se decide.
III
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
El fallo objeto de la presente consulta, declaró improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Rafael Alberto Sánchez Contreras, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos Hermes Bautizta Carrillo y Helda Bautizta Tello, sobre la base de los siguientes argumentos:
“Del libelo de amparo se desprende la inconformidad del accionante con una decisión judicial, que como bien lo señala el propio quejoso, la ley expresamente prohíbe el recurso de apelación y, en el fallo adversado por la Defensa, la Juez de Control declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la experticia química-botánica practicadas a las sustancias colectadas en la investigación y ciertamente el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente dispone, que el recurso de apelación no procede si la solicitud de nulidad es denegada.
(...omissis...)
La sentencia de carácter vinculante, en estudio, es sumamente explicativa y determinante de que sólo rige aquellos casos donde se ordena la destrucción de la droga ilícita incautada y no da cabida a extender su ámbito de aplicación a todos los procesos penales sobre delitos de droga.
No le asiste la razón al accionante, al exigir como requisito para la admisión de la prueba de la experticia química-botánica sobre las sustancias ilícitas, que se haya realizado con el carácter de prueba anticipada, otorgando a dicha probanza por la sentencia de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional, mediante la cual creó el procedimiento especial a seguir en los casos donde se ordene la destrucción de las sustancias ilícitas incautadas y no siendo, este procedimiento aplicable al proceso penal seguido a los acusados HERMES BAUTIZTA CARRILLO Y HELDA BAUTIZTA TELLO, toda vez, que en el mismo no se ha ordenado la destrucción de la droga incautada, verificándose en consecuencia la inexistencia de violación alguna del debido proceso y del derecho a la defensa... se declara improcedente in limine litis la acción de amparo interpuesta, al no existir acto hecho, acto u omisión que hayan violado o amenacen violar derechos o garantías constitucionales... ”.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
La Sala observa que los accionantes alegaron que la decisión dictada el 1 de diciembre de 2003, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que negó la solicitud realizada por la defensa, de declarar la nulidad absoluta de las experticias químicas y botánicas de las sustancias colectadas en la fase de investigación de la causa penal que les sigue por la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de sus representados, por cuanto el referido Juzgado de Control señaló que dichas pruebas estaban ajustadas a derecho, sin fundamentar tal decisión.
Asimismo alegó que el supuesto agraviante desacató la sentencia dictada por esta Sala Constitucional el 4 de noviembre de 2002, expediente Nº 01-1116, ya que la audiencia de verificación de sustancias no se realizó, y el “Ministerio Público dio carácter ordinario a una prueba, que debió ser controlada por las partes”.
Al respecto, debe señalarse que el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas en la tramitación de los procesos penales fue fijado por esta Sala en sentencia dictada el 25 de septiembre de 2001, en el expediente N° 01-1116, la cual fue objeto de una aclaratoria que fue resuelta en sentencia del 29 de noviembre de 2001, en la que la Sala expuso lo siguiente:
“Las experticias de rigor que se le practican a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, en el procedimiento ordinario del proceso penal, deben suponer necesariamente una prueba anticipada, por cuanto lo que se persigue es que las partes puedan hacer efectivo el control de la prueba, a los fines de que una vez agotados todos los medios de impugnación a la misma, se proceda a la destrucción de las drogas, sin esperar a que concluya el juicio por sentencia definitiva y firme.
La práctica de la prueba anticipada, permite la presencia física de las partes para que puedan controlar la prueba (omissis).
En esos términos, en el acto de la formación de la prueba anticipada de la experticia en el procedimiento ordinario, permite que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, pudiendo en efecto, ‘...hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad...’, o ‘...impugnar la experticia el mismo día de su presentación, o en el siguiente ante el Juzgado de Control...’.
Como fue señalado en la sentencia objeto de la aclaratoria, una vez que se le dé cumplimiento a esos mecanismos de defensa, que garantizan igualmente el principio de contradicción de la prueba, procede la destrucción por incineración de las drogas.
Ahora bien, en el caso de que se tramite el proceso penal por el procedimiento especial de flagrancia, la causa va a ser conocida de manera casi inmediata por un Juez de Juicio, lo que conlleva a la celebración del debate oral y público, en donde las partes pueden ejercer el control y contradicción de la prueba, lo que hace que la práctica de la prueba anticipada no sea necesaria. En tal sentido, una vez que haya ‘...terminado el debate oral y público y en la sentencia respectiva, previa constatación de la práctica de las experticias correspondientes, [el Juez de Juicio] ordenará la destrucción de las sustancias’. En este caso, por haberse hecho el efectivo control y contradicción de la prueba, el Juez de Juicio puede ordenar la destrucción de la droga.”
Ahora bien, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2002, la Sala declaró no ha lugar la solicitud de ampliación presentada por el ciudadano Fiscal General de la República de la sentencia N° 2464 dictada el 29 de noviembre de 2001, ut supra transcrita y es esta sentencia del 4 de noviembre de 2002 la que señalan los accionantes fue desacatada por el juez de control en la causa penal que se les sigue por la presunta comisión del delito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
En el fallo invocado por los accionantes la Sala señaló expresamente lo siguiente:
“Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez.
Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que puedan practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales, y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante. Una vez que se ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta días continuos a dicha orden, remitir el acta al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden.
Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez cumplido con lo antes previsto, sólo respecto a la elaboración del acta en donde se deje constancia de lo incautado, el Fiscal encargado de la investigación remitirá al Fiscal Superior copia del acta levantada, a los fines de que se abra el procedimiento de incineración señalado en la sentencia 1776/2001”
Aprecia la Sala que la sentencia parcialmente transcrita hace expresa referencia a un acto que debe celebrarse en el procedimiento ordinario ante el juez de control, con la intervención de las partes, en el que se deja constancia de la cantidad y otras características de las sustancias incautadas en un determinado proceso penal, para que con posterioridad a dicho acto el Ministerio Público solicite, si lo estima pertinente, la práctica de experticias sobre la cantidad de sustancia autorizada por el juez a tal efecto.
Tal como lo señala el referido fallo en el mencionado acto, no se realiza ningún tipo de experticia sino únicamente se deja constancia de qué fue lo que se incautó para que exista un efectivo control de este medio de prueba que pudiera ser ofrecido en el juicio por el Ministerio Público.
Ahora bien, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, consideró erróneamente en el fallo consultado que la referida sentencia no resultaba aplicable al caso de autos porque ella “solo rige aquellos casos donde se ordena la destrucción ilícita incautada y no da cabida a extender su ámbito de aplicación a todos los procesos penales sobre delitos de droga”.
Sin embargo, a juicio de la Sala el acto al que se hace referencia en la sentencia transcrita, obviamente es previo a la incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas y debe celebrarse en todos los procesos penales ordinarios en los que se incauten ese tipo de sustancias, de modo que sí resulta aplicable dicha sentencia al caso bajo examen.
En razón de lo anterior, esta Sala concluye que la sentencia consultada debe ser revocada, y la Corte de Apelaciones que conoció en primera instancia del amparo, debe pronunciarse respecto al fondo del asunto planteado, siguiendo el procedimiento establecido por esta Sala para la tramitación del amparo, a menos que verifique que sobrevenidamente se ha configurado alguna causal de inadmisibilidad de dicha acción. Así se declara…” (Subrayado y destacado de la Corte)

Las resoluciones judiciales anteriormente comentadas son diáfanas en conservar el criterio primario, al salvaguardar el razonamiento de que para la incineración debe seguir el procedimiento indicado en la misma, trátese en la etapa preparatoria o en etapa de juicio.
De tal manera que no cabe la menor duda que en el procedimiento ordinario el proceder del ciudadano Fiscal es solicitar -si a bien lo requiere- ante el Juez de Control la práctica de una determinada anticipación de prueba de conformidad con los artículos 282 y 307 del Código Adjetivo Penal Vigente.
Ahora bien, la decisión dictada por la Sala Constitucional, es ostensiblemente clara y no permite otra interpretación por los administradores de justicia al establecer:
“..De la incineración en el procedimiento especial de flagrancia.
En virtud de que en la presente decisión, se señala que las partes en el proceso penal deberán ser citadas, a los fines de que presencien la elaboración del acta mediante la cual se dejará constancia de las sustancias incautadas, se colige que una vez que el Juez de Control estime que el imputado cometió un delito flagrante y sea remitida la causa penal al Tribunal de Juicio correspondiente, el Ministerio Público deberá solicitar al Juez de Juicio que cite a las partes a los fines de que se elabore la mencionada acta, en los términos expuestos en el presente fallo…” (Resaltado y subrayado de la Alzada)

Este fragmento de la resolución Constitucional que comentamos, señala que al decretarse la flagrancia y remitida las actuaciones al Tribunal de Juicio y no se haya solicitado la inspección de la sustancia estupefaciente y psicotrópica incautada en el Tribunal de Control, debe entonces, el representante de la Ministerio Público obligarse a requerir al Juez de enjuiciamiento que se cite a las partes a los fines de que se elabore el acta relacionada con la destrucción de la sustancia ilícita, pero mediante inspección judicial que es permitido por la legislación adjetiva en el artículo 358 que describe lo siguiente:
“…Si para conocer los hechos es necesaria una inspección, el tribunal podría disponerla, y el juez presidente ordenará las medidas para llevar a cabo el acto. Si éste se realiza fuera del lugar de la audiencia, el Juez presidente deberá informar sucintamente sobre las diligencias realizadas…”
Asienta la Alzada, que la Representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público está esgrimiendo el contenido de la sentencia pronunciada por la Sala Constitucional que hace referencia a la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas con fines distintos al espíritu y razón de lo que realmente contiene la misma, es específicamente la destrucción de las sustancias ilícitas.
En tal discernimiento aclara este Tribunal Colegiado -en afecto a la decisión de la Sala Constitucional copiada fraccionadamente con anterioridad y sus respectivas aclaratorias- a los Jueces Primarios tanto de Control como de Enjuiciamiento, que tal procedimiento de incautación y destrucción de las sustancias ilícitas no abarca la posibilidad de ensanchar su ámbito de aplicación a todos los procesos penales sobre delitos de sustancias prohibidas y por lo tanto deben ceñirse a las reglas para practicar tal procedimiento en la etapa que se encuentre bien sea -como lo tributa la decisión proferida- en procedimiento por vía ordinaria o procedimiento por vía abreviada.
Esta sumamente claro, que el Juez de Mérito está obligado a practicar la inspección o experticia de las sustancias ilícitas decomisadas una vez que haya realizado el juicio oral y público, tal como lo consagra la sentencia de la Sala Constitucional, que para los operadores de justicia sus resoluciones son vinculantes conforme a lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este entendimiento este Tribunal Colegiado, ya se ha pronunciado en distintas oportunidades de modo reiterado y pacifico sobre los aspectos aducidos por los sujetos procesales intervinientes en este asunto siempre en apego a lo indicado por la Sala Constitucional con respecto al procedimiento de incineración de la sustancia ilícita incautada, entre dichos pronunciamientos podemos indicar los siguientes: Asuntos con las nomenclaturas Números: OP01-R-2005-000076; OP01-R-2005-000078, de fecha 12 de julio de 2005, OP01-R-2005-000077 de fecha 18 de julio de 2005 y OP01-R-2005-000082 de data 03 de agosto de 2005, OP01-R-2005-000090, entre otras.
En conocimiento de lo anterior, este Juzgado Colegiado, considera que el Tribunal de Mérito debe practicar la inspección solicitada por la representante del Ministerio Público, en apego a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, toda vez que en la misma se inspiró la Fiscalía Cuarta para intentar dicha impugnación ordinaria en contra del auto dictado por la Juez Primario, es decir, que estamos en presencia de un pedimento de incineración de sustancias ilícitas incautadas y no ante un elemento de convicción para fundamentar acusación alguna.
Por lo tanto, se declara parcialmente con lugar la apelación de autos interpuesta por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, y en consecuencia, ordena al Tribunal de Mérito la praxis de la experticia solicitada por la Fiscalía Cuarta a efectos de la incineración de la sustancia ilícita incautada de la forma indicada en la decisión de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela ut supra señalada. Así se decide.
DECISIÓN
Por todos los fundamentos antes expuestos esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos:
PRIMERO: CONFIRMA PARCIALMENTE LA DECISIÓN de fecha veintidós (22) junio del 2005, emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, la Apelación interpuesta por la Representante de la Fiscalía IV del Ministerio Público, fundamentado en el Artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: En consecuencia, ORDENA al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, la práctica de la experticia solicitada por la Fiscalía IV del Ministerio Público a efectos de la incineración de la sustancia ilícita incautada de la forma exteriorizada en la decisión de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela ut supra señalada.
CUARTO: ORDENA la remisión del asunto apelado a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, para su debida devolución al Tribunal de origen. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese y Publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente Decisión y remítase la presente causa al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a través de la oficina del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.
Notifíquese a las partes todo de conformidad con los Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los doce (12) días del mes de julio del dos mil cinco (2005). 195° años de la Independencia y 146° años de la Federación.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DELVALLE CERRONE MORALES
Juez Miembro Titular Presidente de Sala

CRISTINA AGOSTINI CANCINO
Juez Miembro Titular de Sala

JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ.
Juez Miembro Titular (Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JAIHALY MORALES.

Asunto: N° OP01-R-2005-000094