REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA 195° y 146° I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Parte actora: Roger Horacio Anés, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.055.287 y de este domicilio. Apoderado judicial de la parte actora: Ciudadanos Drs. Moisés Andrade y Corina Trivella, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 33.860 y 33.646 respectivamente y de este domicilio. Parte demandada: Rosibel del Valle Díaz, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.475.022, domiciliada en la Calle el Cristo, Sector La Caranta, Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta. Apoderados judiciales de la parte demandada: Ciudadanos Drs. Eduardo Alfonso Garrido Rodríguez, Carlos Eduardo Garrido Peña y Alfonzo José Puche Labarca, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 18.719, 80.560 y 76.573 respectivamente, y de este domicilio II.- RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO Se recibe el día 13.09.2004 mediante oficio N° 12568-04 de fecha 06.09.2004, en 216 folios útiles el expediente N° 7433-03 procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con motivo del recurso de apelación ejercido por el ciudadano Dr. Moisés Andrade, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.860 en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra el fallo dictado por el mencionado tribunal en fecha 03.08.2004. En fecha 13.09.2004 (f.217) mediante auto se dan por recibidas las actuaciones procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que conforman el expediente en el cual se tramita el juicio por resolución de contrato de venta con pacto de retracto incoado por el ciudadano Roger Horacio Anés contra la ciudadana Rosibel del Valle Díaz. En dicho auto se fija el vigésimo día de despacho siguiente para el acto de Informes. Mediante diligencia de fecha 18.10.2004 (f.219) el abogado Eduardo Garrido Rodríguez actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presenta escrito de informes en la causa el cual corre inserto a los folios 220 al 224 de este expediente. Mediante diligencia de fecha 18.10.2004 (f.225) el abogado Moisés Andrade actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presenta escrito de informes en la causa el cual corre inserto a los folios 226 al 243 de este expediente. En fecha 29.10.2004 (f. 244) mediante auto el Tribunal declara vencido el lapso de observación a los informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha, conforme a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Mediante auto de fecha 19.01.2005 (f. 245) el Tribunal difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días siguientes contados a partir del día siguiente al 15.01.2005. En la oportunidad legal el Tribunal no dictó el fallo correspondiente por lo que pasa hacerlo ahora en los términos que a continuación se expresan: III.- TRÁMITE DE INSTANCIA La demanda La acción de resolución de venta con pacto de retracto fue intentada por el ciudadano Roger Horacio Anés, debidamente asistida por el abogado en ejercicio Moisés Andrade inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.860, aduciendo en su libelo de demanda: Que el día lunes 25 de noviembre del año 2002, celebró contrato de venta con pacto de retracto (el cual denomina El Contrato) con la ciudadana Rosibel del Valle Díaz (la cual denomina La Demandada) sobre todos los derechos que le corresponden sobre un (1) inmueble (denominado El Inmueble) casa de habitación de una planta, edificada con paredes de bloques de cemento, pisos de granito, techo de platabanda; constante de tres (3) habitaciones, dos (2) salas de baño, una sala de recibo-comedor, lavadero, tanque elevado para agua, puertas de madera entamboradas, ventanas de aluminio y vidrios; construida sobre una parcela de terreno que también forma parte de la venta, ubicada en la Ciudad de Pampatar, Sector la Caranta, Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos y medidas son los siguientes: Norte: Su frente, en diez metros (10 mts) con Avenida El Cristo; Sur: En trece metros (13 mts), Riberas del Mar Caribe, de por medio vía pública; Este: En diez metros (10 mts) terrenos que son o fueron Nacionales, de por medio Surtidor Público de agua y Oeste: En veinte metros (20 mts), terrenos y casas vacacionales que son o fueron de Petra Margarita Díaz. Dicho inmueble tiene un área aproximada de trescientos treinta metros cuadrados (330 mts2). Todo ello según consta de documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 25 de noviembre del año 2002, bajo el N° 4, folios 12 al 14, protocolo primero, tomo N° 8, cuarto trimestre del año dos mil dos. En dicho contrato se pautó tanto el tiempo para que la vendedora con pacto de retracto ejercitara su derecho de rescate, como el precio para hacerlo de la siguiente manera: (…) Que en virtud de lo establecido en El Contrato, la demandada no ejerció su derecho de rescate en el tiempo acordado ni por la cantidad señalada, es decir, el día martes 25 de marzo del año 2003 como fecha tope, La Demandada debió ejercer su derecho de retracto entregándome la suma de Dieciséis Millones de Bolívares (Bs.16.000.000,00) pero no ha cumplido con sus obligaciones, es decir, la entrega de dinero pautada para ejercer el derecho de rescate de conformidad con El Contrato para el día martes 26 de marzo de 2003 como fecha tope por el monto antes referido, no fue realizada por La Demandada en ningún momento, al igual que la entrega de El Inmueble para disponer de El Inmueble libremente tal como lo pacta El Contrato.(…) Que se demuestra así que La Demandada no ha cumplido con las obligaciones asumidas por ella en El Contrato, ya que ella no cumplió con sus compromisos a cabalidad no habiendo efectuado la entrega de dinero estipulada en El Contrato dentro del lapso referido. En consecuencia para ese día no había recibido respuesta alguna con respecto a las múltiples gestiones de cobranza sobre el dinero adeudado por La Demandada, ni sobre la entrega de El Inmueble que está usufructuando La Demandada, aun realizando el un sin fin de diligencias para ver si por lo menos le entrega El Inmueble, a lo que solo le contesta que no tiene dinero, negándose La Demandada a cumplir contumazmente con lo pactado escudando el incumplimiento de su obligación en evasivas sin sustento alguno y en vista de esa insolvencia y aún tratando el de llegar a un adecuado final y poner término a la relación contractual que lo vincula con La Demandada, ésta se niega a cumplir sucediendo lo que temía desde el principio de toda negociación, La Demandada no tiene la voluntad de asumir y cumplir con sus obligaciones y es esa la fecha que no entrega El Inmueble, ni entrega el dinero adeudado, es decir no tiene ni la disposición, ni el ánimo, ni el propósito de solucionar el problema planteado. Que basa su demanda en los artículos 1160, 1161, 1167, 1168, 1211, 1264, 1486, 1488, 1534, 1536, 1539 y 1544 del Código Civil los cuales señalan que: (…) que es una cuestión de principios que el incumplimiento contractual sea condenado al pago de los daños y perjuicios, ya que estos son resarcibles porque los mismos se derivan como consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, cuando ellos provienen de la inejecución de un contrato como en el presente caso, que es un incumplimiento definitivo, por haber vencido el plazo para cumplir el deudor, es decir, La Demandada, por lo cuanto, se debe considerar como una incumpliente irrevocable. La naturaleza jurídica del retracto convencional, a pesar de estar regulado en el Código Civil en el libro Tercero de las maneras de adquirir, transmitir la propiedad y demás derechos, en el capitulo VI del Título V dedicado a la venta, no cabe duda de que es la de ser un derecho real, lo que se ve claramente a la vista del artículo 1534, que permite al vendedor con pacto de retro ejercitar su acción eficazmente contra el comprador o contra terceros; ello permite aplicar la normativa propia de esta clase de derechos: eficacia erga omnes. (…) Que es importante señalar, a quien corresponde cumplir primeramente la obligación, si es el vendedor-deudor que debe ejercer su derecho de retracto pagando la cantidad de dinero convenida dentro del lapso establecido en El Contrato, o el comprador quien debe devolver el inmueble una vez que el vendedor-deudor haya ejercido su derecho de retracto pagando la cantidad de dinero convenida dentro del lapso establecido en El Contrato, es lógico que no habiendo pagado la vendedora-deudora la cantidad de dinero convenida dentro del lapso establecido en El Contrato, no se puede ejecutar el cumplimiento de la obligación siguiente que corresponde al comprador de devolver inmueble. Que en el presente caso se trata -según su criterio- de una venta inmobiliaria perfeccionada, donde la vendedora (La Demandada) dentro de los términos de El Contrato no canceló al comprador (Roger Horacio Anés) el precio establecido, por lo tanto el comprador no tiene porque dar cumplimiento a su obligación de devolver el inmueble, por lo cual no puede considerarse al comprador ni remotamente como el que incurrió en mora de cumplimiento de su obligación de devolver el inmueble en la forma estipulada en El Contrato, antes por el contrario, es la vendedora (la Demandada) quien no ha cumplido con su obligación y se encuentra en estado de morosidad con respecto a su obligación de entregar El Inmueble. (…) Que en el presente caso la demandada no quiere pagar y siendo la falta de pago, el supuesto que da derecho al comprador en un contrato de venta con pacto de retracto (Roger Horacio Anés) para solicitar el cumplimiento del contrato, en razón del incumplimiento de la contrapartida obligación al de la vendedora (La Demandada), es por lo que demanda el cumplimiento del referido contrato de venta con pacto de retracto, ya que la falta de pago en el presente caso está dentro de los términos acordados por las partes según El Contrato antes señalado. Que nuestro Código Civil señala al Incumplimiento como el móvil o la causa que permite al acreedor solicitar el cumplimiento del contrato sin hacer distinción de modalidad, tipo o gravedad de la inejecución de la obligación correspectiva y en el presente caso, como las partes contratantes estipularon en el contrato, cual es el tipo de incumplimiento que ellas consideran como suficiente para producir el cumplimiento. (…) Que por todo lo antes expuesto, demanda a la ciudadana Rosibel del Valle Díaz para que convenga en dar por resuelto el contrato de venta con pacto de retracto que tiene por objeto el inmueble, en consecuencia para que convenga en entregarle pacífica y voluntariamente dicho inmueble sin plazo alguno, totalmente desocupado, libre de bienes y personas, y para que igualmente convenga en pagar las costas y costos del juicio conjuntamente con los honorarios del abogado. Asimismo para que convenga en el pago de los daños y perjuicios que se le han causado con su contumaz conducta. De no convenir La Demandada en sus pedimentos, pide que sea condenada conforme a los mismos, con los demás pronunciamientos de ley. (…) A los efectos de estimación de la cuantía, estima la demanda en la suma de Veinticinco Millones de Bolívares (Bs.25.000.000, 00)… Mediante diligencia de fecha 29.07.2003 (f.10) el demandante consigna los documentos fundamentales de su acción los cuales fueron agregados a los folios 11 al 21 del presente expediente. En fecha 05.08.2003 (f.22) el tribunal de la causa, admite a sustanciación la demanda por considerar que la misma no es contraria al orden público a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley y ordena la citación de la demandada ciudadana Rosibel del Valle Díaz para la contestación de la demanda incoada en su contra. Mediante diligencia de fecha 22.09.2003 que cursa al folio 23 del presente expediente la ciudadana Rosibel del Valle Díaz parte demandada se da por notificada y/o (sic) citada de la demanda. La contestación Mediante escrito de fecha 02.10.2003 (f. 24 al 31) la ciudadana Rosibel del Valle Díaz, debidamente asistida por el abogado Eduardo Alfonso Garrido Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 18.719 propuso reconvención en los términos que siguen: DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, todo lo expuesto por el demandante en su libelo de demanda, puesto que todos los hechos narrados en el libelo no corresponden a la realidad puesto que están relatados en forma de media verdad, lo que permite que aparentemente se vean como reales hechos y circunstancias que no lo son. Consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Maneiro del estado Nueva Esparta, bajo el N° 4, folios 12 al 14, protocolo primero, tomo 8, cuarto trimestre de fecha 25.11.2002, que lamentablemente di en venta con pacto de retracto, aunque no conscientemente, al ciudadano Roger Horacio Anés, (…) un inmueble constituido por una casa de habitación de una planta, edificada con paredes de Bloques de cemento, pisos de granito, techo de platabanda, constante de tres (3) habitaciones, dos (2) salas de baño, una sala de recibo-comedor, lavadero, tanque elevado para agua, puertas de madera entamboradas, ventanas de aluminio y vidrios; construida sobre una parcela de terreno que también forma parte de la venta, ubicada en la Ciudad de Pampatar, Sector la Caranta, Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos y medidas son los siguientes: Norte: Su frente, en diez metros (10 mts) con Avenida El Cristo; Sur: En trece metros (13 mts), Riberas del Mar Caribe, de por medio vía pública; Este: En diez metros (10 mts) terrenos que son o fueron Nacionales, de por medio Surtidor Público de agua y Oeste: En veinte metros (20 mts), terrenos y casas vacacionales que son o fueron de Petra Margarita Díaz. Pero todo esto ocurrió por un error imperdonable de mi parte. Que en efecto por una urgente necesidad derivada del estado de salud de mi hija Rosalba Josefina (hoy en día mayor de edad pero con problemas de discapacidad mental) tuve que solicitar un dinero de cualquier parte, para poderlo solventar pues no disponía de los recursos en el momento. Este problema tenía que ver la enfermedad de mi hija y un urgente tratamiento médico pues su discapacidad mental provocaba comportamientos erráticos por lo que los médicos me aconsejaron que pusiera a Rosalba Josefina en tratamiento y la internara en una clínica de la localidad, en este orden de ideas comencé a buscar fuentes de financiamiento para el tratamiento de mi hija ya que los presupuestos de clínicas especializadas arrojaban cifras millonarias que yo no podía sufragar, y fue así que entre otras opciones me puse en contacto con el abogado Luis Martínez Medina y éste a su vez me puso en contacto con el ciudadano Roger Horacio Anés quien me pidió los documentos de la casa y me dijo que podía prestarme el dinero que necesitaba para mi hija y establecer una garantía hipotecaria sobre mi vivienda y prestarme la cantidad de Bolívares Diez Millones (Bs.10.000.000,00) los cuales devengarían un interés del quince por ciento (15%) mensual, por lo que, en el lapso de cuatro (4) meses, debería cancelarle la cantidad de bolívares : Dieciséis millones (Bs.16.000.000,00). En el entendido de que sería una garantía hipotecaria, pues dentro de mis intenciones nunca ha estado la de perder el único patrimonio de mis hijos, se me solicitó como parte del papeleo, la copia certificada de la solicitud del divorcio mediante el procedimiento del 185-A el cual cursa ante este mismo tribunal, donde constaba la cesión de los bienes conyugales por parte de mi cónyuge, cuya copia certificada, solicitada y posteriormente emitida por este mismo tribunal, fue registrada según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del distrito Maneiro del estado Nueva Esparta, bajo el N° 7, folios 42 al 47, protocolo segundo, tomo 1°, de fecha 25 de 2002 (sic). Fue así que convenimos en el préstamo con garantía hipotecaria y de esta forma llegamos al convenimiento de que me prestaría la suma mencionada anteriormente con los intereses señalados, pero siempre en el entendido de que sería una transacción mediante la cual le garantizaría el préstamo otorgado solo mediante hipoteca y nunca mediante otra figura distinta. Lo cierto es que motivado tal vez a la urgencia que tenía para solventar el problema de mi hija, pues pasaba el tiempo entre requisitos y condiciones entre las cuales figuraron las copias certificadas del procedimiento que mi cónyuge y yo teníamos por ante este mismo tribunal, y en eso llegamos ese fatídico 25 de noviembre de 2002 al Registro Subalterno del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, donde sin fijarme y en crasa torpeza, firme el documento donde se me prestaba el dinero, creyendo que se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria, cuando lo cierto es que era una venta con pacto de retracto que aun cuando lo he suscrito, no era lo que inicialmente había pactado con el ciudadano Roger Horacio Anés, ni con el abogado Luis Martínez Medina. Que posteriormente cuando el abogado Luis Martínez Medina trató de hacer efectivo el cobro de la cantidad de dinero debida, me informó que se trataba de una venta con pacto de retracto y no una hipoteca convencional normal, y en conversaciones para solventar la situación le manifesté que eso no era lo que yo había querido inicialmente y si había alguna posibilidad de rehacer el préstamo de otra forma o de la forma original como originalmente se había planteado, es decir, una hipoteca sobre la casa, lo cual me fue negado rotundamente, agregando a ello que si no pagaba el préstamo, tenía que entregar la casa libre de personas y bienes en forma inmediata. En consecuencia no demuestra la buena fe la parte demandante, aún cuando la invoca, cuando relata los hechos en su libelo de demanda que no corresponden a la realidad, aún cuando aparentemente son valederos y la prueba de ello lo constituye el hecho de haberse burlado de una madre angustiada por la salud de su hija discapacitada, y haber redactado un documento de venta con pacto de retracto para garantizar un préstamo, cuando lo debido era haber efectuado dicho préstamo con garantía hipotecaria especial y de primer grado, cosa que ya habíamos convenido en su momento. Por todo ello, niego, rechazo y contradigo tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos y reclamaciones esgrimidos por la demandada en todas y cada una de sus partes. Por otra parte está lo usurario del préstamo en donde este ciudadano me estaba cobrando la cantidad de ciento ochenta por ciento (180%) anual deducido esto por el hecho de que si el préstamo lo era por la cantidad de bolívares: diez Millones (Bs.10.000.000, 00) debía restituirle la cantidad de Bolívares dieciséis millones (Bs.16.000.000, 00) en cuatro meses. De allí se infiere que los intereses lo eran por la cantidad de Bolívares: Un millón quinientos mil (Bs.1.500.000, 00) mensuales, porcentaje este que está prohibido por las leyes nacionales incluyendo las penales al calificarlas como usura. Lo cierto es que, debido a la necesidad de resolver el problema de mi hija, tuve que consentir en admitir las condiciones establecidas por el demandante y su abogado, dada la urgencia motivada por la salud de mi hija. Como oportunamente probaré, el ciudadano Roger Horacio Anés, nunca y entendiéndose bien nunca, me entregó cantidad de bolívares dieciséis millones (Bs.16.000.000, 00) ni antes ni después de la fecha señalada para el préstamo, es decir del 25 de Noviembre de 2002 aún cuando lo digo en un documento público, que fue formado mediante lesión hacia a mi persona. El préstamo originalmente era de bolívares diez millones (Bs.10.000.000,00) y como oportunamente probaré de esa cantidad me fueron descontados los intereses del préstamo y otras cantidades entre las cuales se encontraban los costos de otorgamiento y protocolización y los honorarios profesionales del abogado Luis Martínez Medina, por lo que la cantidad entregada originalmente fue menor a diez millones (Bs.10.000.000,00) por lo cual según el documento aludido debo pagar la suma de bolívares: dieciséis millones (Bs.16.000.000,00) contando los intereses usurarios. Que es bueno señalar a este tribunal que la parte demandante tiene una Confusión extrema entre lo que aduce como normas jurídicas y los hechos narrados en el libelo configurando una inexactitud en su petitorio. En efecto narra el demandante una serie de argumentos tendientes a demostrar que la inejecución de la obligación de mi parte de no haber reintegrado el precio del retracto, hace irrevocablemente que el demandante adquiera irrevocablemente la propiedad, a tenor del artículo 1536 de nuestro código civil. A tal efecto dice el demandante lo siguiente: (…) En consecuencia ¿es una acción de cumplimiento o de resolución? Solo nos queda esperar que el desarrollo del proceso nos de una idea de lo requerido por el demandante. En todo caso al no estar clara su pretensión, su petitum, este tribunal debe pronunciarse en el sentido de que la presente demanda es Inadmisible, y así solicito se declare. Por todas las razones antes expuestas es por lo que solicito que la presente demanda sea declarada inadmisible, y en todo caso sin lugar, con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar. La reconvención: …Consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 4, folios 12 al 14, protocolo primero, tomo 8, cuarto trimestre de fecha 25.11.2002, que lamentablemente di en venta con pacto de retracto, aunque no conscientemente, al ciudadano Roger Horacio Anés, (…) un inmueble constituido por una casa de habitación de una planta, edificada con paredes de Bloques de cemento, pisos de granito, techo de platabanda, constante de tres (3) habitaciones, dos (2) salas de baño, una sala de recibo-comedor, lavadero, tanque elevado para agua, puertas de madera entamboradas, ventanas de aluminio y vidrios; construida sobre una parcela de terreno que también forma parte de la venta, ubicada en la ciudad de Pampatar, sector la Caranta, Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos y medidas son los siguientes: Norte: Su frente, en diez metros (10 mts) con avenida El Cristo; Sur: En trece metros (13 mts), riberas del Mar Caribe, de por medio vía pública; Este: En diez metros (10 mts) terrenos que son o fueron nacionales, de por medio surtidor público de agua y Oeste: En veinte metros (20 mts), terrenos y casas vacacionales que son o fueron de Petra Margarita Díaz. Este inmueble es propiedad de la comunidad conyugal perteneciente por igual a mi cónyuge Francisco Luis Villarroel, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.831.391 y de este domicilio, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 45, folios 253 al 256, protocolo 1°, tomo 10, tercer trimestre de fecha: diecisiete (17) de Agosto de 1990, el cual consignaré durante el lapso probatorio. Digo lamentablemente al inicio de mi relato, por el hecho siguiente: luego de veinticinco (25) años de matrimonio, mi cónyuge Francisco Luis Villarroel, y yo, y a posteriori de una prolongada separación fáctica, intentamos por ante (sic) los tribunales competentes correspondiendo por distribución su conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este estado, expediente 7023, un divorcio por el procedimiento contemplado en el artículo 185-A de nuestro Código Civil. En el escrito de separación, el inmueble vendido, me fue cedido en su totalidad según se demuestra del propio texto de solicitud de divorcio 185-A el cual cito textualmente: (…) Ahora bien, por una urgente necesidad derivada del estado de salud de mi hija Rosalba Josefina (hoy en día mayor de edad pero con problemas de discapacidad mental) tuve que solicitar un dinero de cualquier parte, para poderlo solventar pues no disponía de los recursos en el momento. y fue así que entre otras opciones me puse en contacto con el abogado Luis Martínez Medina y éste a su vez me puso en contacto con el ciudadano Roger Horacio Anés quien me pidió los documentos de la casa y me dijo que podía prestarme el dinero que necesitaba para mi hija y establecer una garantía hipotecaria sobre mi vivienda y prestarme la cantidad de Bolívares Diez Millones (Bs.10.000.000,00) los cuales devengarían un interés del quince por ciento (15%) mensual, por lo que, en el lapso de cuatro (4) meses, debería cancelarle la cantidad de bolívares : dieciséis millones (Bs.16.000.000,00). En el entendido de que sería una garantía hipotecaria, pues dentro de mis intenciones nunca ha estado la de perder el único patrimonio de mis hijos, se me solicitó como parte del papeleo, la copia certificada de la solicitud del divorcio mediante el procedimiento del 185-A el cual cursa ante este mismo tribunal, donde constaba la cesión de los bienes conyugales por parte de mi cónyuge, cuya copia certificada, solicitada y posteriormente emitida por este mismo tribunal, fue registrada según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 7, folios 42 al 47, protocolo segundo, tomo 1°, de fecha 25 de Noviembre de 2002. Pero es el caso que el abogado Luis Martínez Medina, me citó en fecha 25.11.2002 a la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, con el fin de (creía yo) finiquitar lo del préstamo y además constituir la garantía hipotecaria de primer grado sobre mi vivienda concediéndome el préstamo, que aunque usurario (cosa difícil de probar dadas las circunstancias del hecho), no me dejaba mas alternativa, dada la emergencia que se había planteado con mi hija. Allí firmé el documento sin fijarme en su contenido, enterándome luego, porque no leí en el momento de estampar mi firma, que no era tal garantía hipotecaria, sino que por el contrario era la venta de mi casa con pacto de retracto, cosa de la cual me vengo enterando con posterioridad, es decir en el momento en que el abogado Luis Martínez Medina, trató de hacer efectivo, cuatro meses mas tarde, el cobro del préstamo otorgado el día 25.11.2002. No es mi intención el hecho de intentar esta reconvención solo por el hecho de no tener la disponibilidad numeraria al no poder cumplir con el compromiso que he establecido y de esta forma eludirlo. No. Lo cierto es que la casa que negligentemente y torpemente di en venta, me fue cedida por mi señora madre, ciudadana: Petra Díaz (la dueña de las casa de Petra Díaz de Pampatar, en la Caranta) para constituir el patrimonio de mis hijos y mi cónyuge -cuando me la cedió en propiedad- lo hizo igualmente para favorecer y constituir mediante esta cesión, el patrimonio de mis hijos. Esta cesión como oportunamente se probará, fue efectuada de forma onerosa dentro del régimen de la comunidad conyugal. En este orden de ideas debo aclarar que jamás hubiera hecho esta negociación con la figura de la venta con pacto de retracto, pues nunca fue mi intención vender sino constituir una garantía sobre la casa por el préstamo dado. Otro argumento a favor de lo dicho lo es el hecho de que el préstamo lo fue por diez millones y la casa según avalúo muy reciente, pasa de los treinta (30) millones de bolívares, lo que significa que una persona normal, no debería vender una propiedad por cerca del treinta por ciento de su valor en el mercado. Por otra parte está lo usurario del préstamo en donde este ciudadano me estaba cobrando la cantidad de ciento ochenta por ciento (180%) anual deducido esto por el hecho de que si el préstamo lo era por la cantidad de bolívares: diez Millones (Bs.10.000.000, 00) debía restituirle la cantidad de bolívares dieciséis millones (Bs.16.000.000, 00) en cuatro meses. De allí se infiere que los intereses lo eran por la cantidad de bolívares: un millón quinientos mil (Bs.1.500.000, 00) mensuales, porcentaje este que está prohibido por las leyes nacionales incluyendo las penales al calificarlas como usura. Lo cierto es que, debido a la necesidad de resolver el problema de mi hija, tuve que consentir en admitir las condiciones establecidas por el demandante y su abogado, dada la urgencia motivada por la salud de mi hija. Como oportunamente probaré, el ciudadano Roger Horacio Anés, nunca y entendiéndose bien nunca, me entregó cantidad de bolívares dieciséis millones (Bs.16.000.000, 00) ni antes ni después de la fecha señalada para el préstamo, es decir del 25 de Noviembre de 2002 aún cuando lo digo en un documento público, que fue formado mediante lesión hacia a mi persona. El préstamo originalmente era de bolívares diez millones (Bs.10.000.000,00) y como oportunamente probaré de esa cantidad me fueron descontados los intereses del préstamo y otras cantidades entre las cuales se encontraban los costos de otorgamiento y protocolización y los honorarios profesionales del abogado Luis Martínez Medina, por lo que la cantidad entregada originalmente fue menor a diez millones (Bs.10.000.000,00) por lo cual según el documento aludido debo pagar la suma de bolívares: dieciséis millones (Bs.16.000.000,00) contando los intereses usurarios. Toda esta figura del préstamo donde mi condición de mujer ha sido violentada por el engaño producido, ha creado toda esta maraña de cosas donde lo que era una simple transacción monetaria de préstamo con garantía hipotecaria, se transformó en algo que nunca he querido, como lo es la venta de la casa tanto mía como de mis hijos, por lo que reputo el hecho de que mi consentimiento me fue arrancado con violencia en el contrato que aquí se discute, como oportunamente probaré. El artículo 173 del Código Civil textualmente dice lo siguiente:…omissis…por su parte el artículo 190 ejusdem textualmente dice: …omissis… En reciente jurisprudencia de nuestro mas alto tribunal el criterio de la nulidad de toda disolución y liquidación de bienes conyugales quedó ratificado de la siguiente manera: (…) Ratificando este criterio, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, sentencia N° 158 del 22.06.2001 estableció lo siguiente: (…) Por otra parte el Código Civil es claro en lo que respecta elementos del consentimiento, elemento esencial de los contratos, señala lo siguiente: (…) En lo que respecta a los vicios del consentimiento nuestro legislador igualmente señala: …omissis… Por todas las razones expuestas es por lo que ocurro a su competente autoridad, con la finalidad de Reconvenir, como en efecto en este caso reconvengo al ciudadano Roger Horacio Anés, para que convenga. o a ello fuese condenado en lo siguiente: Primero: En la nulidad de la venta efectuada según consta de documento protocolizado por ante la oficina subalterna de registro del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 4, folios 12 al 14, protocolo primero, tomo 8, cuarto trimestre de fecha 25.11.2002, por ser nula de toda nulidad al constituir un bien de la comunidad conyugal existente entre mi cónyuge, ciudadano Francisco Luis Villarroel (…) comunidad ésta que en el momento de la venta aún no se había decretado su disolución y liquidación, conforme a lo dispuesto en los artículos 176 y 190 de nuestro Código Civil; e igualmente por el hecho de haberse violentado el consentimiento, en el entendido de que si hubiera sabido que se trataba de una venta, jamás hubiera accedido a efectuar la negociación, es decir, igualmente solicito la nulidad del contrato por existir vicios en el consentimiento, de conformidad con las normas transcritas. Segundo: Al pago de los honorarios profesionales, costas y costos. Tercero: Como medida complementaria al fallo, solicito muy respetuosamente y en consecuencia de decretar la nulidad de la venta con pacto de retracto que aquí se reconviene, sea decretada la nulidad del Documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 7, folios 42 al 47, protocolo segundo, tomo 1°, de fecha 25 de noviembre de 2002, el cual fue registrado equivocadamente como documento de partición de la comunidad conyugal y que no es otra que la copia certificada registrada de la solicitud de Divorcio efectuada por mi cónyuge y yo mediante el procedimiento de divorcio 185-A, expediente que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil signado con el número 7023 de ese Tribunal. Debido a que mediante este juicio se trata algo que nunca ha debido ocurrir, como lo es la venta con pacto de retracto con el objeto de lograr un préstamo que en este caso resultó usurario, de un bien perteneciente a la comunidad conyugal y de mis hijos, y del peligro que representa el hecho de que durante el juicio sea vendido el inmueble al que se refiere esta demanda, a terceras personas, con el objeto de recuperar el dinero otorgado en préstamo, con lo cual la presunción establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil conocida como: “fomus boni iuris” se vería seriamente afectada, y para garantizar las resultas del juicio, solicito muy respetuosamente, sea decretada medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble que por intermedio de esta demanda trato de recuperar (…). Solo a los efectos establecidos en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimo la presente reconvención en la cantidad de bolívares cincuenta millones (Bs.50.000.000, 00). Por último solicito que la presente reconvención sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar… En fecha 24.10.2003 (f.32) el Tribunal de la causa dicta auto mediante el cual admite la reconvención propuesta, suspende la causa principal y emplaza a la parte actora-reconvenida, a los fines que conteste la reconvención sin necesidad de citación al quinto (5°) día de despacho siguiente a esa fecha. Contestación a la reconvención Mediante diligencia de fecha 03.11.2003 (f.33) el abogado Moisés Andrade actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-reconvenida, consigna escrito de contestación a la reconvención el cual fue agregado a los folios 34 al 39 del presente expediente, la cual fundamenta en los siguientes hechos: Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, el alegato presentado por la parte demandada en el escrito de reconvención, al señalar que: “…Este inmueble es propiedad de la comunidad conyugal perteneciendo por igual a mi cónyuge: Francisco Luis Villarroel (…)…” por cuanto en realidad no pertenece dicho inmueble a la comunidad conyugal ya que en el divorcio contenido en el expediente 7023 de la nomenclatura particular de este honorable Tribunal, consta la manifestación expresa de la voluntad del ciudadano Francisco Luis Villarroel, mediante la cual señala estar de acuerdo en que los bienes de la comunidad conyugal queden en plena propiedad de la cónyuge Rosibel del Valle Díaz y no como pretende hacerlo ver en su acomodaticio escrito de reconvención el apoderado de la demandada. Mas adelante expone el apoderado “…por una urgente necesidad derivada del estado de salud de mi hija Rosalba Josefina (hoy en día mayor de edad pero con problemas de discapacidad mental) tuve que solicitar un dinero de cualquier parte, para poderlo solventar pues no disponía de los recursos en el momento…” cuando en realidad mi mandante le dio el dinero para ser destinado a la remodelación y mejoras que la demandada le haría a un kiosco denominado aquí me quedo, ubicado en la playa denominada Los Cocos, de la Ciudad de Pampatar y no como lo expone el apoderado. Seguidamente expone el apoderado, lo que pareciera ser expresiones de la demandada por la forma en que está redactada, “…me puse en contacto con el abogado Luis Martínez Medina y éste a su vez me puso en contacto con el ciudadano Roger Horacio Anés quien me pidió los documentos de la casa y me dijo que podía prestarme el dinero que necesitaba para mi hija y establecer una garantía hipotecaria sobre mi vivienda y prestarme la cantidad de bolívares diez millones (Bs.10.000.000,00) los cuales devengarían un interés del quince por ciento (15%) mensual, por lo que, en el lapso de cuatro (4) meses, debería cancelarle la cantidad de bolívares: Dieciséis millones (Bs.16.000.000,00) una vez mas el apoderado pretende sorprender a éste honorable Tribunal en su buena fe, por cuanto en realidad mi representado le dio a La Demandada la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs.15.000.000,00) y además le dio para gastos de registro la cantidad de trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos dieciséis bolívares (Bs.384.616,00) que fue el presupuesto de gastos que la demandada le presentó a mi poderdante, lo cual nos da una suma total de quince millones trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos dieciséis bolívares (Bs.15.384.616,00) y jamás mi representado le impuso que debería pagar por dicha cantidad total el quince por ciento (15%) mensual de interés, antes por el contrario, la demandada sólo debía pagar por éste concepto y por la totalidad de la suma prestada el doce por ciento (12%) de interés anual, lo cual gráficamente es del tenor siguiente: Bs.15.384.616, 00 x 12% anual = Bs.1.846.153, 90 entre 12 meses Bs.153.846, 15 Bs.153.846, 15 x 4 meses de plazo para pagar = Bs.615.384, 60 Bs.615.384, 60 + Bs.15.384.616, 00 = Bs.16.000.000, 00 Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, el alegato presentado por la parte demandada en el escrito de reconvención, cuando señala que”… firmé el documento sin fijarme en su contenido, enterándome luego, porque no leí en el momento de estampar mi firma, que no era tal garantía hipotecaria, sino que por el contrario era la venta de mi casa con pacto de retracto, cosa de la cual me vengo enterando con posterioridad…”cosa totalmente falsa, por cuanto a la demandada se le suministró con mucha anticipación el proyecto de documento de venta con pacto de retracto. Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, el alegato donde el apoderado dice que “…No es mi intención el hecho de intentar esta reconvención solo por el hecho de no tener la disponibilidad numeraria al no poder cumplir con el compromiso que he establecido y de esta forma eludirlo…” para lo cual es menester advertir a este juzgador y señalarle para que no sea sorprendido en su buena fe, que en conversaciones sostenidas con la demandada así se lo manifestaron a mi representado, que ella lo contrademandaría para ganar tiempo por cuanto no tenía el dinero para pagarle. Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, el argumento donde el apoderado dice que”… otro argumento a favor de lo dicho lo es el hecho de que el préstamo lo fue por diez millones y la casa según avalúo muy reciente, pasa de los treinta (30) millones de bolívares, lo que significa que una persona normal, no debería vender una propiedad por cerca del treinta por ciento de su valor en el mercado…” ya que el valor que tenia para el momento de la transacción , es decir, el 25.11.2002, era cercano a los quince millones de bolívares (Bs.15.000.0000,00) que le dio mi representado a la demandada.- Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, el alegato donde el apoderado dice que “…por otra parte está lo usurario del préstamo en donde este ciudadano me estaba cobrando la cantidad de ciento ochenta por ciento (180%) lo cual vuelvo y repito se demuestra de la siguiente manera, por cuanto en realidad mi representado le dio a la demandada la cantidad de quince millones de bolívares (Bs.15.000.000,00) y además le dio para gastos de registro la cantidad de trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos dieciséis bolívares (Bs.384.616,00) que fue el presupuesto de gastos que la demandada le presentó a mi poderdante, lo cual nos da una suma total de quince millones trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos dieciséis bolívares (Bs.15.384.616,00) y jamás mi representado le impuso que debería pagar por dicha cantidad total el quince por ciento (15%) mensual de interés, antes por el contrario, la demandada solo debía pagar por éste concepto y por la totalidad de la suma prestada el doce por ciento (12%) de interés anual, lo cual gráficamente es del tenor siguiente: Bs.15.384.616, 00 x 12% anual = Bs.1.846.153, 90 entre 12 meses Bs.153.846, 15 Bs.153.846, 15 x 4 meses de plazo para pagar = Bs.615.384, 60 Bs.615.384, 60 + Bs.15.384.616, 00 = Bs.16.000.000, 00 Por otra parte, el apoderado dice que “…toda esta figura del préstamo donde mi condición de mujer ha sido violentada por el engaño producido, ha creado toda esta maraña de cosas donde lo que era una simple transacción monetaria de préstamo con garantía hipotecaria, se transformó en algo que nunca he querido, como lo es la venta de la casa tanto mía como de mis hijos, por lo que reputo el hecho de que mi consentimiento me fue arrancado con violencia en el contrato que aquí se discute…” es menester advertir a este juzgador y señalarle para que no sea sorprendido en su buena fe, que a la demandada se le suministró con mucha anticipación un borrador contentivo del documento de venta con pacto de retracto, lo cual se demuestra al ella contradecirse diciendo que nunca ha querido poner en riesgo su patrimonio, cuando de todos es sabido que si se tiene una deuda y está de por medio como garantía un bien, más temprano que tarde será ejecutado si el obligado no cumple con su deber. Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, el alegato donde el apoderado solicita la nulidad de la venta efectuada, según consta de documento protocolizado por ante la oficina subalterna de registro público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 25.11.2002, bajo el N° 4, folios 12 al 14, protocolo primero, tomo N° 8, cuarto trimestre del año dos mil dos, al supuestamente constituir el bien objeto de dicha operación un bien de la comunidad conyugal y de haberse violentado el consentimiento a la demanda. Por lo que respecta al dicho del apoderado donde manifiesta que “…Dicho inmueble pertenece actualmente al ciudadano: Roger Horacio Anés (…) estamos totalmente de acuerdo y en ello desde ya convenimos. Niego, rechazo y contradigo la estimación de la reconvención presentada por el apoderado en la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000, 00). Por lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de este honorable tribunal, sea declarada sin lugar la reconvención interpuesta por el apoderado en contra de mi representado y con lugar lo alegado en esta contestación a la reconvención… Mediante diligencia de fecha 12.11.2003 (f.40) el ciudadano Roger Horacio Anés, parte actora-reconvenida ratifica en todas y cada una de sus partes, las actuaciones llevadas a cabo en el presente juicio por el abogado Moisés Andrade inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.860. Mediante diligencia de fecha 12.11.2003 (f.41 y 42) el ciudadano Roger Horacio Anés, parte actora-reconvenida confiere poder apud acta al abogado Moisés Andrade, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.860 y de este domicilio. Promoción de pruebas de la demandada reconviniente Mediante diligencia de fecha 24.11.2003 (f.43) consigna escrito de promoción de pruebas en la Instancia la parte demandada-reconviniente. Dicho escrito fue reservado y guardado en la misma fecha y posteriormente agregado a los autos en fecha 28.11.2003 y corre inserto a los 48 al 57 del presente expediente y promueve entre otras las siguientes pruebas: Reproduzco el mérito que resulte favorable de autos, especialmente el derivado de las actas procesales que reproduzco a continuación: 1) Del texto del propio documento invocado por la demandada como contrato de venta con pacto de retracto el cual corre inserto al folio 11, donde se deja constancia de que dicho documento adolece del error por ambas partes de haber considerado la cesión efectuada por el ciudadano: Francisco Luis Villarroel (…) como definitivamente firma y con fuerza de cosa juzgada, antes de haberse producido la sentencia de divorcio expediente 7023…2) El error aludido en el numeral anterior, se hace evidente en la parte demandante-reconvenida cuando en el escrito de contestación a la reconvención dice lo siguiente cuando se refiere al inmueble objeto de la venta: (…). Impugno y desconozco en todas y cada una de sus partes la contestación de la demanda efectuada por le apoderado actor. En efecto el apoderado actor actuó por si solo y no en defensa de su cliente como apoderado sin poder tal como lo establece el artículo 165 del código de procedimiento civil. Del propio texto de la contestación de la demanda, surge la convicción de que el apoderado actuó sin la autorización del demandado reconvenido así: (…) aquí se evidencia la falta de cualidad del hoy apoderado actor quine en el momento de la contestación de la demanda, no tenía cualidad para hacerlo, puesto que el poder le fue otorgado posteriormente al momento procesal de la contestación de la reconvención propuesta por mi. Por ello solicito muy respetuosamente que todas las argumentaciones señaladas por el hoy apoderado actor reconvenido, sea desechada y considerada inexistente dentro del presente proceso. Promuevo, la cual consignaré durante el lapso de evacuación, copia certificada del expediente que cursa por ante este mismo tribunal signado con el número: 7023, a través de este expediente la ciudadana Rosibel del Valle Díaz y su actual cónyuge Francisco Luis Villarroel, tramitan la solicitud de divorcio según el artículo 185-A del Código Civil. Mediante esta prueba se pretende demostrar que en el momento de realizar la negociación la ciudadana: Rosibel del Valle Díaz con Roger Horacio Anés el divorcio aún no se ha decretado por lo que a tenor del artículo 173 la disolución de la comunidad que se pretende alegar en el documento de venta con pacto de retracto es nula. A tal efecto dice el artículo 173 del código civil lo siguiente (…) siendo por lo tanto nula la disolución practicada dentro del expediente 7023 de este mismo tribunal, hasta tanto haya sido dictada sentencia de divorcio, es lógico suponer que la venta con pacto de retracto que aquí se demanda, es nula y así debe declararse. Consigno en este acto, constante de siete (7) folios útiles, jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ratificando doctrina de la Sala de Casación Civil, sentencia N° 158 del 22 de junio de 2001, expediente: 2000-000843 (Albito Marino Castillo Useche vs. Maura Cecilia Araque Moncada) que demuestra que toda disolución voluntaria realizada por los cónyuges antes de la sentencia de divorcio es nula, a tenor de lo preceptuado por el artículo 173 del código civil. Mediante esta sentencia, la Sala de Casación Civil, ratifica la doctrina de fecha 21.07.1999 (caso: Lourdes Trinidad Mújica contra Adolfo José Marín Ordaz. En referencia a esta sentencia cito textualmente parte de su contenido: (…) A los fines de probar que el actualmente demandante reconvenido no entregó a la ciudadana Rosibel del Valle Díaz, la cantidad que dice en el escrito de contestación a la reconvención, es decir, la suma de bolívares: quince millones (Bs.15.000.000,00) solicito se oficie al Banco Banesco, ubicado en la Avenida 4 de Mayo de la ciudad de Porlamar (La agencia que está ubicada frente del bingo charaima) a los fines de que informe y envíe una copia del cheque emitido a favor de la ciudadana Rosibel del Valle Díaz, emitido y cobrado el día 27 de noviembre de 2002 por la cantidad de bolívares siete millones quinientos mil (Bs.7.500.000,00). Esta prueba pretende demostrar la lesión ocasionada a Rosibel del Valle Díaz, mediante la cual le está dando la suma de siete millones quinientos mil bolívares (Bs.7.500.000,00) y cuatro meses mas tarde, mediante un préstamo usurario, pretende cobrar la suma de bolívares: dieciséis millones (Bs.16.000.000,00). Con esto se demuestra igualmente que la pretendida cuenta que saca el demandante no es sino una burla tanto a la buena fe del tribunal por parte del actor. Por último solicito que las presentes pruebas sean admitidas, sustanciadas conforme a derecho y que las mismas contribuyan a demostrar la verdad procesal en el presente expediente. Promoción de pruebas del accionante reconvenido Mediante diligencia de fecha 26.11.2003 (f.45) consigna escrito de promoción de pruebas en la Instancia la parte actora-reconvenida. Dicho escrito fue reservado y guardado en la misma fecha y posteriormente agregado a los autos en fecha 28.11.2003 y corre inserto a los 59 al 79 del presente expediente y promueve entre otras las siguientes pruebas: Reproduzco el mérito favorable de los autos contentivos del presente juicio que ampliamente favorecen a mi representado, mediante los cuales se demuestra la conducta procesal de la parte demandada, como indicios contingentes demostrativos del fraude procesal, medio probatorio éste que contiene un argumento de prueba que no encuentra basamento legal en nuestra legislación civil, pero no obstante ha sido el elemento fundamental que ha llevado a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a declarar la inexistencia y nulidad de procesos enteros como consecuencia de la conducta que han desplegado las partes en el proceso y que han demostrado no solo el fraude procesal a la ley, sino al proceso mismo de manera especifica o colusiva. Este aspecto lo desarrollaremos mas adelante en capítulo aparte, para demostrar a esta instancia como la conducta procesal de la demandada, representa un fraude. Promuevo marcado con la letra “A” copia simple del contrato de venta con pacto de retracto que sirve de documento fundamental de la demanda (el cual en lo adelante denominaré el contrato) celebrado el día lunes 25 de noviembre de 2002 entre mi poderdante y la ciudadana Rosibel del Valle Díaz a quien en lo sucesivo denominaré la demandada sobre todos los derechos que le corresponden sobre un (1) inmueble (que en lo subsiguiente denominaré el inmueble) (…) construida sobre una parcela de terreno que también forma parte de esta venta, ubicada en la ciudad de Pampatar, sector La Caranta, Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos y medidas son los siguientes: (…) Dicho inmueble tiene un área aproximada de trescientos treinta metros cuadrados (330 mts²). Dicho contrato fue debidamente protocolizado por ante la oficina subalterna de registro público del Municipio Maneiro del Estado Nueva esparta en fecha 25.1.2002, bajo el N° 4, folios 12 al 14, protocolo primero, tomo N° 8, cuarto trimestre del año dos mil dos. Con el referido contrato demostraré que con el mismo se pautó tanto el tiempo para que la vendedora (hoy demandada reconviniente) con pacto de retracto ejercitara su derecho de rescate, como el precio para hacerlo de la siguiente manera: (…) igualmente demostramos que en virtud de los establecido en el contrato, la demandada no ejerció su derecho de rescate en el tiempo acordado ni por la cantidad señalada, es decir, el día martes 25 de marzo del año 2003 como fecha tope, la demandada debió ejercer su derecho de retracto entregándole a nuestro mandante la suma de dieciséis millones de bolívares (Bs.16.000.000,00), pero no ha cumplido con sus obligaciones, es decir, la entrega de dinero pautada para ejercer el derecho de rescate de conformidad con el contrato para el día martes 26 de marzo del año 2003 como fecha tope por el monto antes referido, no fue realizada por la demandada en ningún momento, al igual que la entrega de el inmueble para disponer de el inmueble libremente tal como lo pacta el contrato. Por lo tanto se demuestra así que la demanda no ha cumplido con las obligaciones asumidas por ella en el contrato, ya que ella no cumplió con sus compromisos a cabalidad no habiendo efectuado la entrega de dinero estipulado en el contrato dentro del lapso referido. Promuevo todas y cada una de las actas que contienen el proceso seguido ante este Juzgado y que obra al expediente N° 7023-02 de su nomenclatura particular para negar, rechazar y contradecir, tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, el alegato presentado por la parte demandada en el escrito de reconvención, al señalar que: (…) para demostrar con dicha prueba que en realidad no pertenece dicho inmueble a la comunidad conyugal ya que en el divorcio contenido en el expediente 7023-02 de la nomenclatura particular de este honorable tribunal, consta la manifestación expresa de la voluntad del ciudadano Francisco Luis Villarroel, mediante la cual señala estar de acuerdo en que los bienes de la comunidad conyugal queden en plena propiedad de la cónyuge Rosibel del Valle Díaz, y no como pretende hacerlo ver en su acomodaticio escrito de reconvención el apoderado de la demandada. Promuevo todas y cada una de las actas que contienen el proceso seguido ante este juzgado y que obra al expediente N° 7591-03 de su nomenclatura particular para negar, rechazar y contradecir, tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, el alegato presentado por la parte demandada en el escrito de reconvención, al señalar que: “…por una urgente necesidad derivada del estado de salud de mi hija Rosalba Josefina (hoy en día mayor de edad pero con problemas de discapacidad mental) tuve que solicitar un dinero de cualquier parte, para poderlo solventar pues no disponía de los recursos en el momento…” cuando en realidad mi mandante le dio el dinero para ser destinado a la compra de unos bienes muebles y a un fondo de comercio a los cuales se refiere dicho expediente N° 7591-03 de la nomenclatura particular de éste honorable tribunal, para ello se debe verificar las fechas en que la demandada realizaba dicha transacción. Igualmente el dinero dado en préstamo iba a ser destinado según sus propias palabras a la remodelación y mejoras que la demandada le haría a un kiosco denominado Aquí me quedo, ubicado en la playa denominada Los Cocos, de la ciudad de Pampatar y no como lo expone el apoderado. De acuerdo con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: (…) promuevo las siguientes pruebas de informes: Por cuanto todas las características, condiciones y demás elementos del contrato de venta con pacto de retracto sobre el inmueble que consiste en una casa de habitación de una planta, ubicada en la ciudad de Pampatar, Sector La Caranta, Municipio Autónomo Maneiro del estado Nueva Esparta, cuyos linderos y medidas son los siguientes: (…) es por lo que solicitamos de este honorable tribunal, se sirva requerir del ciudadano Registrador Subalterno del Municipio Autónomo Maneiro del estado Nueva Esparta Dr. Roy Rafael Porto, que informe a este juzgado sobre los hechos señalados que aparezcan en el referido documento, para verificar quien es el actual propietario o la remisión a este despacho de copia certificada del mismo, para demostrar con ello que la parte actora, es decir, mi poderdante si es el propietario del ya tantas vences referido inmueble, el cual conforma la totalidad de los derechos que integran el objeto de la pretensión contenida en la demanda que encabeza las presentes actuaciones para demostrar con el que si existe el fraude procesal para perjudicar a mi mandante, en detrimento y menoscabo de sus derechos, a favor y en beneficio tanto de la parte demandada como de su cónyuge, obstaculizando con ello el definitivo fin del proceso como lo es la solución sin fraude de los conflictos y la realización de la justicia. De conformidad con lo previsto en el artículo 403 del código de procedimiento civil, el cual establece (…) promuevo la prueba de posiciones juradas a fin de que la demandada Rosibel del Valle Díaz, ampliamente identificada en autos, conteste bajo juramento las posiciones que le formularé. La pertinencia de esta prueba es para demostrar la cualidad activa de mi poderdante para sostener e intentar el presente juicio y la cualidad pasiva de Rosibel del Valle Díaz para sostener el mismo, no como pretende la apoderada de la parte demandada con su alegato presentado en el escrito de reconvención, al señalar que: (…) para demostrar igualmente con dicha prueba que en realidad no pertenece dicho inmueble a la comunidad conyugal, ya que en el divorcio contenido en el expediente 7023-02 de la nomenclatura particular de este honorable tribunal, consta la manifestación expresa de la voluntad del ciudadano Francisco Luis Villarroel, mediante la cual señala estar de acuerdo en que los bienes de la comunidad conyugal queden en plena propiedad de la cónyuge Rosibel del Valle Díaz, y no como pretende hacerlo ver en su acomodaticio escrito de reconvención el apoderado de la demandada, solo que lo hacen en connivencia y contubernio para de esa manera sorprender a éste honorable tribunal en su buena fe, induciéndole a incurrir en error, con la finalidad de perjudicar a mi representado y obtener un beneficio personal o a favor de otro sujeto (fines perversos) configurándose así un fraude no solo a la ley sino incluso un fraude procesal, además afirmando lo falso y negando lo cierto al decir que mi representado solo le entregó la suma de diez millones de bolívares (Bs.10.000.000,00) cuando en realidad mi representado le dio a la demandada la cantidad de quince millones de bolívares (Bs.15.000.000,00) y además le dio para gastos de registro la cantidad de trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos dieciséis bolívares (Bs.15.384.616,00) que fue el presupuesto de gastos que la demandada le presentó a mi poderdante, lo cual nos da una suma total de quince millones trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos dieciséis bolívares (Bs.15.384.616,00) y jamás mi representado le impuso que debería pagar por dicha cantidad total el quince por ciento (15%) mensual de interés, antes por el contrario, la demandada solo debía pagar por éste concepto y por la totalidad de la suma prestada el doce por ciento (12%) de interés anual. Por otro lado, mi representado se obliga a absolverlas recíprocamente en la oportunidad que fije el tribunal, una vez que sean admitidas las pruebas, de conformidad con el artículo 406 del código de procedimiento civil el cual señala que: (…) De acuerdo con lo señalado en el artículo 482 del código de procedimiento civil, promuevo los siguientes testigos: Roberto Carlos Indriago (…) con quien demostraremos las condiciones y circunstancias en que se celebró el ya tantas veces referido contrato de compraventa con pacto de retracto. Luis Martínez Medina (…) con quien demostraremos igualmente las condiciones y circunstancias en que se celebró el ya tantas veces referido contrato de compra venta con pacto de retracto. Promuevo, a los efectos de demostrar que mi representado le dio a la demandada la cantidad de quince millones de bolívares (Bs.15.000.000,00) y además le dio para gastos de registro la cantidad de trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos dieciséis bolívares (Bs.384.616,00) que fue el presupuesto de gastos que la demandada le presentó a mi poderdante, lo cual nos da una suma total de quince millones trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos dieciséis bolívares (Bs.15.384.616,00) y que jamás mi representado le impuso que debería pagar por dicha cantidad total el quince por ciento (15%) mensual de interés, antes por el contrario, la demandada solo debía pagar por éste concepto y por la totalidad de la suma prestada el doce por ciento (12%) de interés anual, lo cual gráficamente es del tenor siguiente: Bs.15.384.616, 00 x 12% anual = Bs.1.846.153, 90 entre 12 meses Bs.153.846, 15 Bs.153.846, 15 x 4 meses de plazo para pagar = Bs.615.384, 60Bs.615.384, 60 + Bs.15.384.616, 00 = Bs.16.000.000, 00. El instrumento electrónico denominado calculadora de color negro el cual consigno en este acto y pido al tribunal lo coloque a buen resguardo, es la herramienta mediante la cual se sacaron las cuentas que arrojan los resultados anteriores, dicho instrumento es de la marca Big Display, 8-Digits, Electrónica Calculator y tiene veintiséis (26) teclas, de las cuales once (11) son blancas, cuatro (4) verdes y once (11) son azules, además tiene una pantalla líquida y funciona a través de una fotocélula ubicada en la parte derecha de la misma. Para efectuar los cálculos con la misma, solicito a este honorable tribunal se sirva nombrar un experto a tal efecto, para que realice las operaciones matemáticas señaladas anteriormente y verifique ciertamente los resultados tal cual como están plasmados utes supra (…). Oposición a las pruebas promovidas por la demandada reconviniente En fecha 02.12.2003 (f.80) el abogado Moisés Andrade actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-reconvenida presenta escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte demandada-reconviniente, su oposición la fundamenta en los términos siguientes: (…) me opongo formalmente a la contenida en el Capitulo V del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada reconviniente, debida a la impertinencia de la misma y a la forma en que fue próvida, por cuanto no se especifica ni el número de cheque ni por lo menos el número de la cuenta ni quien es el titular de la misma. Por último solicito de este honorable tribunal se sirva agregar a las actas del presente expediente este escrito de oposición declarando inadmisible la referida prueba. Procedencia de la oposición En fecha 12.12.2003 (f.82) mediante auto el juez accidental del tribunal de la causa se avoca al conocimiento de la misma, y declara procedente la oposición formulada por el abogado Moisés Andrade contra la prueba de informes promovida por la parte demandada-reconviniente en el capitulo V de su escrito de promoción de pruebas. Admisión de las pruebas Mediante auto de fecha 12.12.2003 (f.83) el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por la parte demandada-reconviniente específicamente las contenidas en los capítulos I, II, III y IV, inadmitiendo la contenida en el Capitulo V en virtud de la oposición hecha a la misma por la parte actora-reconvenida, la cual fue declarada con lugar por ese Juzgado. Mediante auto de fecha 12.12.2003 (f.84) el tribunal de la causa admite todas las pruebas promovidas por la parte actora-reconvenida. Mediante acta de fecha 19.12.2003 (f.91) el tribunal de la causa declara desierto el acto de nombramiento de expertos ante la no comparecencia de persona alguna. Mediante diligencia de fecha 07.01.2004 (f.92) el abogado Moisés Andrade actuando en su carácter de autos, solicita al tribunal de la causa fije nueva oportunidad para el nombramiento de expertos. En fecha 13.01.2004 (f. 93) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual fija nueva oportunidad para el nombramiento de expertos. Mediante auto de fecha 15.01.2004 (f.94) el tribunal de la causa revoca por contrario imperio y de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil el auto dictado en fecha 13.01.2004, por el cual se fijó nueva oportunidad para el nombramiento de expertos. Mediante diligencia de fecha 20.01.2004 (f. 95) el abogado Eduardo Alfonso Garrido, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 18.719 consigna constante de tres (3) folios útiles instrumento poder que le fuera conferido por la ciudadana Rosibel del Valle Díaz parte demandada-reconviniente, asimismo consigna constante de veintidós (22) folios útiles copia certificada del expediente 7023/02 del tribunal de la causa donde consta que el bien dado en venta con pacto de retracto pertenece a la comunidad conyugal integrada por Rosibel Díaz y Francisco Villarroel aun sin disolver. Las copias consignadas corren insertas a los folios 96 al 120 del presente expediente. En fecha 29.01.2004 (f.121) el alguacil del Tribunal de la causa consigna boleta de citación de la ciudadana Rosibel del Valle Díaz por no haberla localizada en la dirección señalada en la referida boleta. Consta al folio 124 del presente expediente oficio N° 031-2004 de fecha 11.02.2004 emanado de la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta mediante el cual se le remite al tribunal de la causa copia certificada solicitada por oficio N° 11335-03 de fecha 12.12.2003, dichas copias fueron agregadas a los folios 125 al 129 del presente expediente. Mediante auto de fecha 02.03.2004 (f. 130 y Vto.) el tribunal de la causa se abstiene de fijar oportunidad para la presentación de los informes hasta tanto conste en autos las resultas de las comisiones conferidas a los Juzgados de los Municipios Maneiro y Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de este Estado, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Consta al folio 131 del presente expediente diligencia de fecha 08.03.2004 suscrita por el abogado Moisés Andrade actuando en su carácter de autos, mediante la cual solicita la citación por carteles de la ciudadana Rosibel del Valle Díaz, a los fines que absuelva las posiciones juradas en la causa. Consta al folio 132 del presente expediente oficio N° 2940-076 de fecha 08.03.2004 emanado del Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial mediante el cual se le remite al tribunal de la causa constante de dieciséis (16) folios útiles resultas de la comisión que le fuera conferida en el presente juicio. La referida comisión fue agregada a los folios 133 al 149 de este expediente. Mediante auto de fecha 11.03.2004 (f.150) el tribunal de la causa niega por improcedente la solicitud formulada por el apoderado judicial de la parte actora-reconvenida de librar cartel de citación a la demandada-reconviniente, para absolver posiciones juradas, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil. Contra este auto apeló en fecha 16.03.2004 (f.151) el abogado Moisés Andrade, apelación esta que fue oída en un solo efecto por el tribunal de la causa mediante auto de fecha 23.03.2004 (f.152). Mediante oficio N° 11745.04 (f.135) de fecha 06.04.2004 el tribunal de la causa remite a este Juzgado Superior las actuaciones a los fines que resuelva el asunto apelado. Consta al folio 156 del presente expediente oficio N° 9157-078 de fecha 24.03.2004 emanado del Juzgado del Municipio Maneiro de este estado, mediante el cual se le remite al tribunal de la causa constante de nueve (09) folios útiles resultas de la comisión que le fuera conferida mediante oficio N° 11.334-03 de fecha 12.12.2004. La referida comisión fue agregada a los folios 157 al 167 del presente expediente. Mediante auto de fecha 18.05.2004 (f.168) el a quo declara vencido el lapso de informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 17.05.04 exclusive. Consta al folio 169 del presente expediente oficio N° 3933-04 de fecha 02.07.2004 emanado de este Juzgado Superior, mediante el cual se le remite al Tribunal de la causa constante de veinticinco (25) folios útiles expediente N° 06530/04 donde se tramitó el recurso de apelación interpuesto por el abogado Moisés Andrade contra el auto de fecha 16.03.2004, el cual fue decidido en fecha 01.06.2004, declarándose sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Las actuaciones fueron agregadas a los folios 170 al 195 del presente expediente. Consta al folio 196 del presente expediente auto de fecha 16.07.2004 mediante el cual difiere la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 03.08.2004, el tribunal de la causa dictó sentencia declarando improcedente la demanda de Resolución y Cumplimiento de Contrato de Venta con Pacto de Retracto incoada por Roger Horacio Anés contra Rosibel del Valle Díaz. Mediante diligencia de fecha 10.08.2004 (f. 205) el abogado Moisés Andrade actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-reconvenida apela de la decisión dictada por el tribunal de la causa en fecha 03.08.2004. En fecha 18.08.2004 (f.206 y 207) presenta escrito el abogado Eduardo Alfonso Garrido Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente y solicita al tribunal aclaratoria de la sentencia dictada en fecha 03.08.2004. Mediante diligencia de fecha 19.08.2004 (f.208) el abogado Moisés Andrade en su carácter de autos ratifica en todas y cada una de sus partes la apelación por el interpuesta contra la sentencia de fecha 03.08.2004.- Consta al folio 209 del presente expediente auto de fecha 26.08.2004 dictado por el tribunal de la causa mediante el cual ordena realizar cómputo por secretaría de los días continuos transcurridos en ese juzgado desde el 16.07.04 exclusive hasta el 15.08.2004 inclusive. Mediante auto de fecha 26.08.2004 (f. 210 al 213) el Tribunal de la causa desestima por improcedente la solicitud de aclaratorio planteada por el abogado Eduardo Garrido apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente. Consta al folio 214 del presente expediente auto de fecha 06.09.2004 dictado por el tribunal de la causa mediante el cual ordena realizar cómputo por secretaría de los días continuos transcurridos en ese juzgado desde el 26.08.2004 exclusive hasta el 02.09.2004 inclusive. En fecha 06.09.2004 (f.215) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual oye en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado Moisés Andrade contra la sentencia dictada por ese tribunal en fecha 03.08.2004 y ordena remitir el expediente a este Juzgado Superior a los fines que conozca la referida apelación. Las actuaciones fueron remitidas mediante oficio N° 12568-04 de la misma fecha que corre inserto al folio 216 del presente expediente y recibidas en este tribunal en fecha 13.09.2004. (f.217) IV ACTUACIONES EN LA ALZADA Informes de la parte demandada-reconviniente Mediante diligencia de fecha 18.10.2004 (f.219) el abogado Eduardo Alfonso Garrido Rodríguez apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente presenta escrito de informes en la causa los cuales fueron agregados a los folios 220 al 225 del presente expediente y su contenido es el siguiente: Se inicia la presente demanda por cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto, incoada por el ciudadano Roger Horacio Anés, en contra de la ciudadana Rosibel del Valle Díaz. Alega el accionante que el 25.11.2002 celebró contrato de venta con pacto de retracto con la ciudadana Rosibel del Valle Díaz, sobre todos los derechos que le correspondían sobre un inmueble constituido por una casa de habitación de una planta, edificada con paredes de bloques de cemento, pisos de granito, techo de platabanda; constante de tres (3) habitaciones, dos (2) salas de baño, una sala de recibo-comedor, lavadero, tanque elevado para agua, puertas de madera entamboradas, ventanas de aluminio y vidrios; construida sobre una parcela de terreno que también forma parte de la venta, ubicada en la Ciudad de Pampatar, sector la Caranta, Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, cuyos linderos y medidas son los siguientes: Norte: Su frente, en diez metros (10 mts) con Avenida El Cristo; Sur: En trece metros (13 mts), Riberas del Mar Caribe, de por medio vía pública; Este: En diez metros (10 mts) terrenos que son o fueron Nacionales, de por medio Surtidor Público de agua y Oeste: En veinte metros (20 mts), terrenos y casas vacacionales que son o fueron de Petra Margarita Díaz. Dicho inmueble tiene un área aproximada de trescientos treinta metros cuadrados (330 mts2). (…) En fecha 03.08.2004 el a quo, procedió a dictar sentencia en la presente causa basando, entre otros puntos, su decisión en una sentencia de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 10.04.2002, mediante el cual se afirma que el juez, en virtud del principio de la conducción judicial al proceso no puede mantener una conducta pasiva, cuando evidencie que existen vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales o la inexistencia del derecho de accionar del demandante por diferentes motivos como por ejemplo cuando la acción evidentemente haya caducado, cuando por disposición legal para hacer valer la pretensión del actor invoque motivos diferentes a los que la ley exige para su procedencia o bien cuando la ley prohíba la acción propuesta de manera expresa (…). Agrega el a quo, que en el presente expediente se puede aprecia que el bien inmueble objeto de la presente acción es propiedad no solo de la demandada-reconviniente, sino también del ciudadano Francisco Luis Villarroel, quien es su cónyuge, circunstancia ésta que emerge tanto del documento de venta con pacto de retracto y la nota de protocolización emanada de la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado en donde claramente se indica que ésta es de estado civil casada, así como también de las copias relacionadas con el expediente 7.23-02 relacionadas con la solicitud de divorcio 185-A incoada por los mencionados ciudadanos en donde el cónyuge manifestó -en contravención del artículo 173 el cual señala que solo resuelto el vinculo matrimonial es cuando procede en derecho la disolución de la comunidad de gananciales derivadas del matrimonio- su voluntad de cederle ese bien propiedad de ambos a la hoy accionada, lo cual obviamente no fue aprobado por el tribunal , así como tampoco la solicitud de divorcio ya que en aplicación del principio de la notoriedad judicial habiéndose efectuado una revisión del mencionado expediente. El cual como se indicó cursa en este juzgado, consta que se declaró terminada la solicitud en función de que los solicitantes no cumplieron con la carga de indicar la fecha u oportunidad en que se produjo la separación de hecho o la ruptura de la vida común. Por lo tanto, estando dicho bien dentro de la esfera patrimonial de ambos cónyuges y por ende, ante la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario conformado por la hoy demandada y su cónyuge ciudadano Francisco Luis Villarroel, se estima que al proponerse la acción en contra de la ciudadana Rosibel del Valle Díaz se infringió el artículo 168 del código civil. Continúa diciendo el a quo lo siguiente (…) Con respecto al segundo punto de la decisión, lo fundamenta en la exclusión de las acciones contradictorias entre sí, puesto que la parte actora-reconvenida, solicitó tanto el cumplimiento como la resolución de un contrato, en un mismo libelo que por mandato del artículo 78 del código de procedimiento civil, son acciones incompatibles entre si en un mismo procedimiento y agrega: “…la segunda circunstancia que se debe destacar es que resuelva el contrato de marras y por el otro, que se proceda su cumplimiento aspirando que se le haga entrega del bien objeto de la operación de venta con pacto de retracto y que se condene al pago de los daños y perjuicios que en su decir se le han ocasionado, exigiendo ambas peticiones por vía principal, contrariando con ello el articulo 78 del código de procedimiento civil. en consecuencia, en función de todo lo señalado al haberse planteado la demanda que versa sobre un bien que pertenece a la comunidad conyugal proponiéndose la misma solo en contra de uno de ellos, y que además se procedió en contravención del aludido artículo 78 del código de procedimiento civil, al acumular dos (2) acciones incompatibles y contrarias entre sí, resulta forzoso concluir que en aplicación del principio de la conducción judicial al proceso la presente demanda debe ser desestimada. Y Así se decide.- Así las cosas, resulta innecesario pronunciarse sobre el resto de los alegatos y probanzas, así como sobre la procedencia de la reconvención. Y así se decide. Es precisamente este párrafo (…) el motivo del informe que hoy nos ocupa, no obstante haber resultado victoriosos en la instancia transcurrida por vencimiento total, puesto que en la contestación de la demanda y reconvención se solicitó la inadmisibilidad de la demanda por lo contradictorio de las acciones solicitadas, cosa declarada con lugar. Consta suficientemente en el expediente 7023 de la nomenclatura del tribunal a quo que riela (sic) en autos, y de conformidad con esta sentencia, que el acto jurídico realizado por la demandante, en el sentido de haber vendido un bien perteneciente a la comunidad, a tenor del artículo 173 del código civil, hubiera sido válido si el tribunal hubiese declarado con lugar la solicitud de divorcio por el procedimiento del artículo 185-A del Código Civil. Este criterio, hace firme la continua y pacifica jurisprudencia que aun cuando se hubieren separado los bienes mediante una solicitud de 185-A, por amistoso acuerdo, esta no sería válida si dicho divorcio no fuese declarado con lugar y posteriormente se hubiesen realizado los trámites relativos al registro de la sentencia por ante (sic) el registro público. Por tratarse de un bien perteneciente a la comunidad conyugal es claro el precitado artículo 168 ejusdem, cuando señala que para las acciones en juicio se requiere un litis consorcio necesario conformado por los miembros de la comunidad conyugal. Este criterio está basado en dos corrientes de pensamiento. La primera que considera que para poderse demandar una acción cualquiera derivada de cualquier acto que por cualquier titulo enajene o grave la comunidad conyugal, debe demandarse a los miembros de la comunidad, es decir a ambos y en esto es clara la redacción del artículo en su primera parte. La segunda que comprende las acciones de defensa de la propia comunidad que aún cuando el artículo en su segunda parte preceptúa el hecho de la autorización judicial, se entiende de la exégesis redaccional de la disposición, que cualquiera de los cónyuges pudiera por si solo y en representación del otro ejercer la defensa de la comunidad o de cualesquiera de sus bienes, cuando los intereses del matrimonio y la familia, así lo impongan. A nuestro criterio, lo único que faltó para que la venta con pacto de retracto se perfeccionara en su totalidad, fue -como lo dice la sentencia- la aprobación del tribunal (entiéndase: sentencia) cosa que no ocurrió por cuanto los cónyuges en su solicitud no especificaron la carga de la prueba en el sentido de indicar desde cuando se encontraban separados para poder determinar si habían transcurrido mas de cinco años de separación fáctica y así declarar con lugar el supuesto principal del artículo 185-A de nuestro código civil. Cabe destacar por otra parte, que en su solicitud de divorcio por parte de los solicitantes mediante el procedimiento establecido en el artículo 185-A, que los cónyuges establecieron lo siguiente: (…) se puede inferir claramente que la voluntad de ambos cónyuges lo era que los bienes quedaran en plena propiedad a favor de Rosibel del Valle Díaz, lo cual a nuestro juicio conforma la facultad otorgada tácitamente por el cónyuge para que esta ejerciera la defensa realizada mediante el acto de la contra demanda, en alusión directa del artículo 168 en su segunda parte. En este orden de ideas tenemos que, para poder ejercer cualquier acto de disposición tendiente a la enajenación de cualquier bien de la comunidad, así como para demandar su cumplimiento, resolución etc. se necesita de la comparecencia del litis consorcio necesario, es decir de la comunidad en pleno, mientras que la defensa realizada en juicio como reconvención, por autorización tácita del otro cónyuge podía corresponder a uno solo de ellos, en su nombre y en nombre de otro, ya que el bien no se encontraba excluido en ningún momento de la comunidad ni había sido excluido de ella. En otro orden de ideas los artículos 366, 368 y 369 del código de procedimiento civil, expresamente rezan: (…) De conformidad con el último de los precitados artículos, la sentencia definitiva debe comprender necesariamente ambas pretensiones. El A quo en su sentencia, hace depender la reconvención de la existencia de la demanda principal y en consecuencia, declarada inadmisible la demanda principal, no puede en consecuencia pronunciarse sobre ninguna de las pretensiones establecidas en la reconvención, lo que es a todas luces violatorio del artículo 369 ejusdem. Siendo la reconvención una acción autónoma por excelencia, aún cuando se admita una demanda por haber solicitado el actor en su libelo pretensiones que se excluyen mutuamente, debe el a quo, y está obligado a ello, decidir ambas pretensiones, todo ello por mandato del artículo 369 y habida cuenta de que por vía de reconvención mi mandante: Rosibel del Valle Díaz, se encontraba legitimada para ello al defender un bien perteneciente a la comunidad conyugal. En consecuencia de lo anterior, y en sana aplicación del artículo 369 ejusdem, para que el presente proceso culmine conforme a derecho, debe ordenarse al a quo por parte del A quem, se sirva decidir las pretensiones y los puntos que se solicitaron en la reconvención como lo son (y cito textualmente del escrito libelar) (…) Los Informes presentados por la parte actora-reconvenida Se evidencia de autos que mediante diligencia de fecha 18.10.2004 el abogado Moisés Andrade apoderado judicial de la parte actora reconvenida presentó un escrito de informes el cual fue agregado a los folios 226 al 243 del presente expediente. Ahora bien, de la revisión del referido escrito se evidencia que las partes señaladas en el mismo no se corresponden con las partes involucradas en el presente juicio, ni tampoco se corresponde con el motivo de la presente acción, por lo cual este tribunal se abstiene de transcribirlo y analizarlo en el presente fallo. Así se establece. V.-LA DECISIÓN APELADA Se observa que en la recurrida se expresa: “… En este caso se extraen dos (2) situaciones que deben ser destacadas, la primera, que tiene que ver con el hecho de que el bien inmueble objeto de la presente acción es propiedad no solo de la demandada-reconviniente, sino también del ciudadano Francisco Luis Villarroel, quien es su cónyuge, circunstancia ésta que emerge tanto del documento de venta con pacto de retracto y la nota de protocolización emanada de la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado en donde claramente se indica que ésta es de estado civil casada, así como también de las copias relacionadas con el expediente 7023-02 relacionadas (…) con la solicitud de divorcio 185-A incoada por los mencionados ciudadanos en donde el cónyuge manifestó -en contravención del artículo 173 el cual señala que solo resuelto el vínculo matrimonial es cuando procede en derecho la disolución de la comunidad de gananciales derivada del matrimonio- su voluntad de cederle ese bien propiedad de ambos a la hoy accionada, lo cual obviamente no fue aprobado por el tribunal, así como tampoco la solicitud de divorcio ya que en aplicación del principio de la notoriedad judicial habiéndose efectuado una revisión del mencionado expediente, el cual como se indicó cursa en este juzgado, consta que se declaró terminada la solicitud en función de que los solicitantes no cumplieron con la carga de indicar la fecha u oportunidad en que se produjo la separación de hecho o ruptura de la vida en común. Por lo tanto estando dicho bien dentro de la esfera patrimonial de ambos cónyuges y por ende ante la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario conformado por la hoy demandada y su cónyuge, ciudadano Francisco Luis Villarroel, se estima que al proponerse la acción en contra de la ciudadana Rosibel del Valle Díaz se infringió el artículo 168 del Código Civil, el cual reza: (…) En tal sentido, estando esta norma estrictamente ligada al orden público y por ende de obligatorio cumplimiento, al haber obrado el actor de la forma como lo hico, demandando solo a uno de los integrantes del litisconsorcio necesario, debe este juzgado establecer que en aplicación del referido artículo 168 del Código Civil, la presente demanda debe ser declarada improcedente. Y así se decide. La segunda circunstancia que se debe destacar es que yerró (sic) el actor de nuevo al pretender de nuevo al pretender por un lado que se resuelva el contrato de marras y por el otro, que se proceda su cumplimiento aspirando que se le haga entrega del bien objeto de la operación de venta con pacto de retracto y que se condene al pago de los daños y perjuicios que en su decir se la han ocasionado, exigiendo ambas peticiones por vía principal, contrariando con ello el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil el cual señala claramente que …omissis…. En consecuencia, en función de todo lo señalado al haberse planteado la demanda que versa sobre un bien que pertenece a la comunidad conyugal proponiéndose la misma solo en contra de uno de ellos, y que además se procedió en contravención al aludido artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, al acumular dos (2) acciones incompatibles y contrarias entre sí, resulta forzoso concluir que en aplicación del principio de la conducción judicial al proceso la presente demanda deber ser desestimada. Y así se decide. Así las cosas, resulta innecesario pronunciarse sobre el resto de los alegatos y probanzas, así como sobre la procedencia de la reconvención. Y así se decide… VI -FUNDAMENTOS Y MOTIVACIONES PARA DECIDIR Se observa de los autos que, la demanda que se propone es con el propósito que se resuelva el contrato de venta con pacto de retracto en razón del contrato celebrado entre la ciudadana Rosibel Del Valle Díaz y el ciudadano Roger Horacio Anés, y que convenga en los daños y perjuicios que se han causado por la contumaz conducta de la compradora. El juzgado de instancia ha concluido que hubo inepta acumulación de pretensiones en el libelo ya que el actor pretende la entrega de la cosa dada en venta y el pago de los daños y perjuicios que se le han ocasionado. El artículo 1134 del Código Civil establece: “El contrato es unilateral, cuando una sola de las partes se obliga, y bilateral, cuando se obligan recíprocamente” Dispone el artículo 1167, ejusdem: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello”. Con fundamento en los anteriores artículos se observa, que no es como lo afirma la instancia que el actor haya solicitada la resolución del contrato y a su vez el cumplimiento del mismo, con los daños y perjuicios. El petitorio contenido en el libelo es claro cuando el accionante expresa: “…DEMANDO con el carácter ya expresado a la ciudadana Rosibel del Valle Díaz, antes identificada para que convenga en dar por resuelto el contrato de venta con pacto de retracto que ya se identificó ut supra como el contrato que tiene por objeto el inmueble, en consecuencia para que convenga en entregarme pacífica y voluntariamente dicho inmueble sin plazo alguno totalmente desocupado, libre de bienes y personas y para que igualmente convenga en pagar las costas y costos de juicio (sic) conjuntamente con los honorarios del abogado. Asimismo para que convenga en el pago de los daños y perjuicios que se me han causado por su contumaz conducta…” De lo anterior, no se infiere que la parte accionada exija la resolución y el cumplimiento y los daños y perjuicios, al contrario su actuación se ciñe a lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil, en el sentido que ha elegido el demandante la acción de resolución y el pago de daños y perjuicios. Así se declara. Esta acción escogida por el actor es la de resolución con los daños y perjuicios que contempla la mencionada norma; que es accesoria a la principal de resolución; de modo que no puede intentarse en forma autónoma pues al no existir acción resolutoria o de cumplimiento no hay daños y perjuicios que reparar por el incumplimiento del otro contratante; de tal forma que si la acción principal se declara sin lugar corre la misma la misma suerte la accesoria ya que al no comprobarse el incumplimiento no ha lugar a indemnización de daños y perjuicios por una parte y de otra, el efecto de la declaratoria con lugar de dicha acción resolutoria tiene efectos retroactivos, es decir, terminado el contrato por resolución, se considera extinguido éste no desde el momento en que se declara dicha resolución, sino que se considera como si jamás hubiese existido contrato alguno, lo que trae como consecuencia, el retorno de las cosas al estado que se encontraban antes de la celebración del contrato resuelto. De tal forma, que equivoca su apreciación el A quo al establecer que hubo inepta acumulación de pretensiones en la demanda instaurada por el actor, ya que no se verifica de autos que haya pedido el cumplimento y al mismo tiempo la resolución de contrato que celebró con la parte accionada. Así se declara. En el caso bajo análisis se observa, que la ciudadana Rosibel Del Valle Díaz dio en venta con pacto de retracto a Roger Horacio Anés el inmueble ya identificado; consta del referido instrumento que está inserto a los folios 11 al y 12 de este expediente, que la accionada es casada y así lo reconoce la inscripción registral (f.12), además el actor acompañó a su libelo la solicitud de divorcio que se tramitaba por el artículo 185-A del Código Civil entre la accionada y su legitimo cónyuge Francisco Luis Villarroel y el auto de admisión de fecha 06.11.2002 (f. 18 al 19). Los cónyuges en su solicitud establecieron que el inmueble objeto de este juicio quedaba en plena propiedad a la cónyuge Rosibel del Valle Díaz. También se observa, que en el término probatorio, la accionada trajo a los autos (f. 118 al 120) la sentencia de fecha 21.07.2003 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado, mediante la cual se declara terminada la solicitud de divorcio 185-A presentada por los Ciudadanos Francisco Luis Villarroel y Rosibel Del Valle Díaz; en virtud que los cónyuges en su demanda no suministraron al tribunal la fecha exacta de la ruptura de la vida en común. De lo anterior se desprenden aspectos que abordar, entre ellos: i) no pueden los cónyuges que deciden divorciarse mediante la acción contemplada en el artículo 185-A del Código Civil, establecer motu propio una separación de bienes, pues ésta no surte efectos. De allí, que -en el supuesto- que se declarara con lugar la solicitud debían los cónyuges disolver y liquidar la comunidad conyugal por las reglas del derecho común. ii) la solicitud de divorcio fundamentada en el artículo 185-A fue admitida el día 06.11.2002 y la venta del bien fue realizada el día 25.11.2002. De allí, que el bien, objeto de la resolución de contrato que se instauró es común, es decir, la cosa pertenece a ambos cónyuges, a la comunidad conyugal. iii) En virtud que el bien objeto de este juicio pertenece a los cónyuges Francisco Luis Villarroel y a la demandada Rosibel Del Valle Díaz, la venta que realizó la accionada requería para su validez el consentimiento de su cónyuge y por último la legitimación en juicio -como lo establece el artículo 168 del Código Civil- para las respectivas acciones corresponden a los dos en forma conjunta. Así se declara. De las consideraciones expresadas se extrae que la accionada no es la única propietaria del bien objeto de este juicio y de otra parte, al tratarse de una cosa que pertenece al patrimonio conyugal se aplica el artículo 168 del Código Civil, esto es, que la acción debe proponerse contra ambos cónyuges. Al no haberse propuesto de esta manera, sino en contravención a la ley la misma resulta improcedente. Así se declara. Examinado suficientemente los preliminares aspectos, el tribunal se abstiene de examinar el acervo probatorio y demás alegatos por resultar inoficioso. Así se decide. VII.-DECISION Primero: Parcialmente con lugar la apelación ejercida por el abogado Moisés Andrade en representación del ciudadano Roger Horacio Anés contra la sentencia de fecha 03.08.2004 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Segundo: Se confirma parcialmente el fallo dictado en fecha 03.08.2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Tercero. No hay condena en costas por no haberse confirmado el fallo apelado en todas sus partes de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Cuarto: De conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil notifíquese a las partes por haberse dictado la sentencia fuera del término de ley. Quinto: Por cuanto la cuantía del presente asunto no excede la suma que en unidades tributarias exige el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena la remisión de este expediente al tribunal de origen una vez notificadas las partes. Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de La Asunción, a los Veintiún (21) días del mes de abril de Dos Mil Cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Jueza, Ana Emma Longart Guerra La Secretara, Alexandra Carreño Granadillo Exp. N° 06668/04 AELG/acg Definitiva En esta misma fecha (21.04.2005) siendo las 11:00 de la mañana se dictó y publicó, previa las formalidades de Ley la anterior decisión. Conste, La Secretaria, Alexandra Carreño Granadillo