REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA LA ASUNCION PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES. EXP. Nº OP01-R-2004-000016 IDENTIFICACION DE LAS PARTES: IMPUTADOS: WILMER JOSE LOISEN MARTINEZ, Venezolano, natural de la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, donde nació en fecha nueve (9) de Diciembre del año mil novecientos sesenta y nueve (1969), de 35 años de edad, Cedulado con el Nº V-10.869.278, de Profesión u Oficio Buhonero, Domiciliado en Calle San Rafael, Sector Llano Adentro, Casa N° 19-34, Color Azul, frente el Edificio Torcat Plaza de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. JHONATAN RAFAEL TABARES MALAVE, Venezolano, natural de la Ciudad de Maracay, Estado Aragua, donde nació en fecha trece (13) de Abril del año mil novecientos ochenta (1980), de 25 años de edad, Cedulado con el Nº V-15.878.265, de Profesión u Oficio Comerciante, Domiciliado en la Urbanización Villa Rosa, Sector C, Vereda 3, Casa N° 53, Municipio García del Estado Nueva Esparta. LEONEL ALBERTO VEROES RODRIGUEZ, Venezolano, natural de la Ciudad de Maracay, Estado Aragua, donde nació en fecha quince (15) de Noviembre del año mil novecientos setenta y cuatro (1974), de 20 años de edad, Cedulado con el Nº V-12.341.977, de Profesión u Oficio Pintor Automotriz, Domiciliado en la Urbanización Nueva Juan Griego, Sector Pedregales, Calle Principal N° 8, cerca de la cancha de básquet Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta. LUIS ALFREDO RATIA CISNEROS, Venezolano, natural de la Ciudad de Maracay, Estado Aragua, donde nació en fecha veinticuatro (24) de Septiembre del año mil novecientos sesenta y cinco (1965), de 39 años de edad, Cedulado con el Nº V-8.689.117, de Profesión u Oficio Ayudante de Carpintería, Domiciliado en la Cruz del Pastel, Calle El Limón, Casa N° 9, detrás de la Cruz Roja, Municipio García del Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PRIVADA): ABOGADO HERNAN JOSE LINARES FIGUEROA, Venezolano, de este Domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 86.569 y procediendo en este acto en su carácter de Defensor Privado de los imputados prenombrados. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: ABOGADO EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y actuando en su cualidad de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Visto el recurso de APELACION interpuesto por el representante de la Defensa Privada de los imputados, Abogado Hernán José Linares Figueroa, en fecha diez (10) de Marzo del año dos mil cinco (2005), fundado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha cinco (05) de Marzo del año dos mil cinco (2005) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra los imputados Ciudadanos Wilmer José Loisen Martínez, Jhonatan Rafael Tabares Malavé, Leonel Alberto Veroes Rodríguez y Luis Alfredo Ratia Cisneros, identificados en autos, califica el Delito Flagrante y ordena la prosecución del Proceso Penal conforme lo pautado para el Procedimiento Ordinario, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión de los Delitos de Hurto Calificado y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en los numerales 4°, 5° y 9° del artículo 455 del Código Penal y 219 ejusdem, respectivamente. Por su parte, el representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, Abogado Efraín Jesús Moreno Negrín, no contestó el recurso de apelación conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio catorce (14) de la presente causa. En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-R-2004-000016 hace de inmediato las siguientes consideraciones: I DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE DEFENSA En la presente causa, la parte recurrente invoca el numeral 5° del artículo 447 para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual declara procedente la medida judicial cautelar privativa de libertad en contra de los prenombrados imputados, califica el Delito Flagrante y ordena la prosecución del Proceso Penal conforme lo pautado para el Procedimiento Ordinario, fundado en los argumentos de hecho y de derecho, que se transcriben a continuación: “….Quien suscribe HERNAN JOSE LINARES FIGUEROA, abogado en libre ejercicio, … actuando en este acto en mi carácter de defensor privado de los ciudadanos ….. acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad para interponer recurso de apelación contra el auto dictado el día 05 de Marzo de los corrientes, conforme acordó decretar la flagrancia en este procedimiento y continuar por la vía ordinaria el procedimiento, como también la precalificación del representante de la vindicta pública honesta acorde con los hechos que describen las actas policiales. Recurso que fundamento en el numeral 5 del artículo 447 ejusdem por cuanto el mismo causa gravamen irreparable a los imputados. A tales efectos, hago las siguientes consideraciones: PRIMERO DE LA DECISION RECURRIDA El día 05 de marzo del año 2005, oportunidad convocada para realizar la presentación de mis defendidos por flagrancia y así quedó decretada, lo preocupante en este asunto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades, ha mantenido la tesis que una vez realizada y decretada la flagrancia el procedimiento a seguir es el abreviado. ……. Así las cosas, es menester que la Corte de Apelaciones analice el alcance de las disposiciones contenidas en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal relativos a la aplicación del procedimiento abreviado, y a tal efecto, observa: ……. Por lo expuesto solicito sea decretada la consecución del proceso por vía abreviada. Y se decrete una medida cautelar a mis defendidos. SEGUNDO La precalificación fiscal no esta ajustada a derecho por cuanto, si se decretó la Flagrancia y se les decretó una medida privativa de libertad a mis defendidos, los pone en una situación de indefensión por cuanto estando privados de su libertad mis defendidos se encuentra en desigualdad para hacer lo posible de traer en su defensa los medios adecuados para desvirtuar o aportar los elementos de convicción para demostrar su inocencia en el presente caso. Ahora bien en el siguiente asunto estamos en presencia de uno de los delitos imperfectos como lo es el delito frustrado. Solicito a esta digna Corte que declare la frustración en este asunto por todo lo alegado, y decrete una medida cautelar a favor de mis defendidos. Por último de conformidad a lo expuesto, solicito que se dé curso a este recurso de apelación de autos; que se emplace al Ministerio Público, para que le dé contestación, si lo estimare pertinente; y que se remitan los autos a la Corte de Apelaciones en lo Penal de este Circuito Judicial Penal. Solicito que el Tribunal de Alzada declare con lugar el presente recurso, revoque la decisión impugnada y reponga la causa al estado de que produzca la convocatoria a juicio oral y público con los elementos presentados al Tribunal de Primera Instancia en Función de Control…..” (sic). II DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA AUTO Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos, a saber: “…...En el día de hoy, CINCO (05) DE MARZO DE DOS MIL CINCO (2005), siendo las 12:50 horas de la Tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por ….. con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los detenidos …… LA JUEZ DECLARO ABIERTO EL ACTO Y SEGUIDAMENTE LE CEDIO LA PALABRA AL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, Dr. EFRAIN MORENO NEGRIN, quien presentó en este acto de conformidad con el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal …. Solicitó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentra satisfecho el peligro de fuga, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, y por la pena que podría llegar a imponerse, por último solicito proseguir por la vía ordinaria, por cuanto faltan diligencias por practicar ....... EN ESTE ESTADO, OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: … TERCERO: De acuerdo a la calificación dada en esta audiencia a los hechos ocurridos por parte del Ministerio Público; por lo que solicitó una medida privativa de libertad, en tal sentido considera el Tribunal que los supuestos allí establecidos pueden no ser perfectamente satisfechos con el otorgamiento de una medida, menos gravosa, en virtud de la magnitud del daño causado así como de la pena que podría llegar a imponerse, siendo que se encuentra lleno el ordinal tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga por las circunstancias antes descritas, se decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en el Internado Judicial de San Antonio. CUARTO: De acuerdo a lo pautado en el artículo 248 de la norma adjetiva penal se observa que están llenos los extremos de dicha norma, por lo cual se decreta la FLAGRANCIA a tenor de lo pautado en el artículo 373 ejusdem y se acuerda proseguir la causa por la vía ordinaria…..” (sic) III DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber: Efectivamente, se evidencian de las actas procesales que en fecha cinco (5) de Marzo del año que discurre (2005), se llevó a acabo el acto de individualización de los imputados prenombrados, por parte del Fiscal Quinto del Ministerio Público, ante el Tribunal A Quo, conforme lo previsto en las normas contenidas en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del Delito de Hurto Calificado y Resistencia a la Autoridad, consagrados en los respectivos artículos 455 numerales 4°, 5° y 9° y 219 ambos del Código Penal, por lo que solicitó en su contra medida judicial de privación preventiva de libertad por estar llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°; calificó el delito flagrante y ordenó la prosecución del Proceso Penal por la vía del Procedimiento Ordinario, porque faltaban actuaciones por practicar. Así, planteado el conflicto como está en estos términos, corresponde al Tribunal Ad Quem revisar la decisión recurrida y constatar si se ajusta a derecho o por el contrario, conculca derechos fundamentales consagrados a favor de las partes procesales o los principios esenciales que erigen el proceso penal. Así tenemos que, el Fiscal Quinto del Ministerio Público, individualiza a los imputados ante el Tribunal A Quo, a tenor de lo prescrito en la norma contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, conforme el Procedimiento pautado para los delitos flagrantes, no obstante, requiere la aplicación del Procedimiento Ordinario fundada en la falta de actuaciones por practicar para determinar la perpetración de los delitos atribuídos y consecuente responsabilidad penal de los imputados, además, solicita medida judicial de privación preventiva de libertad, todo lo cual es acordado por la Juzgadora A Quo en la decisión impugnada. Ahora bien, ciertamente la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial cautelar de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....” Así pues, la libertad personal es un derecho que corresponde a todo hombre garantizado constitucionalmente, por tal razón todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por los Juzgadores, quienes sólo deben ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción a imponer. Sin embargo, en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, por lo cual corresponde especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; así como velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem). Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris. Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer. Que el fumus bonis iuris en el proceso penal está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación preventiva de libertad del acusado, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso de conformidad con el procedimiento establecido a tal fin. En consecuencia, una de las características de la medida preventiva de privación de libertad, además de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha medida está sometida a la regla rebus sic stantibus, en virtud de la cual está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la medida preventiva privativa de libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado. Que la regla rebus sic stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagrada en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar, de recurrir a la privación judicial preventiva de libertad sólo cuando sea estrictamente necesario y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa y las veces que lo considere pertinente, la revisión y sustitución de dicha medida judicial por otras menos gravosas. Que el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, como es sabido, está reconocido en el único aparte del artículo 243 ejusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena. Que la provisionalidad o carácter provisorio que se atribuye a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza también posee el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficacia y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria. Que las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre. De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Que el carácter de jurisdiccionalidad de la prisión preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al Juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde sólo y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Que dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que la declaración de procedencia de la medida de privación preventiva de libertad corresponde al Juez natural, entendiéndose por él, el Juez ordinario predeterminado por la Ley, en conformidad con el principio de legalidad que significa que la privación de libertad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso. Que en el caso bajo análisis, los imputados fueron llevados ante la Juzgadora A Quo, dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas especificado en el artículo 44 de la norma constitucional, quien consideró acreditada la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1° La presunta comisión de un hecho punible, precalificado por el Fiscal del Ministerio Público de Hurto Calificado y Resistencia a la Autoridad, tipificados en los artículos 455 numerales 3°, 4° y 9° y 219 del Código Penal, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuyas acciones penales no están evidentemente prescritas; 2° Fundados elementos de convicción para presumir y estimar que los imputados son autores de la perpetración de los hechos punibles atribuídos; y 3° Una presunción razonable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, del peligro de fuga. Que la Juzgadora A Quo dictó medida judicial de privación preventiva de libertad con estricta sujeción al cumplimiento de los presupuestos que deben concurrir para que se convierta en una medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado. De tal manera que, desde este punto de vista, la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada contra los imputados de autos, por la Juzgadora A Quo es legítima y legal, porque investida de la debida potestad jurisdiccional y dentro del ámbito de su competencia conferida por la ley especialmente por el Código Orgánico Procesal Penal, procedió ajustada a derecho sin abuso de poder, sin extralimitarse en el ejercicio de sus funciones y sin ningún tipo de arbitrariedad, que de modo alguno pudiera menoscabar, conculcar, enervar o violar derechos, garantías o principios de rango constitucional consagrados a favor de los imputados en la presente causa. Oportunamente, la Sala Constitucional en Sentencia N° 3454 de fecha 10 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de manera categórica establece lo siguiente: “…..Al respecto, estima la Sala preciso reiterar que, la medida de privación preventiva de libertad de cualquier ciudadano acordada por el Juez de Control durante el curso de un proceso penal, está revestida de plena legitimidad – por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello – siempre y cuando haya sido dictada en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración. Ahora bien, pudiera suceder que la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada conforme las exigencias legales, alcance el carácter de ilegitimidad por su extensión en el tiempo, no obstante, en estos casos, el propio texto adjetivo penal establece los medios o recursos para que cese o se sustituya por una medida menos gravosa….” (sic). Acota, la Sala Constitucional en Sentencia N° 283 de fecha 4 de Marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que: “……Ahora bien, la medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal. Como es sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente. Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas….” (sic). Precisa, la misma Sala Constitucional en Sentencia N° 3488 de fecha 12 de Diciembre de 2003 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, lo que a continuación se transcribe: “….Además, esta Sala considera pertinente señalar que, una vez que se ha decretado la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, la misma puede ser revocada cuando los motivos que se tomaron en cuenta para decretarla no se encuentran vigentes – peligro de fuga y obstaculización -, o cuando haya transcurrido el lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público presente acusación, o bien, cuando dicha medida de coerción personal exceda el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se colige que el Juez que conozca la causa penal y observe una dilación en el proceso, debe analizar si esos supuestos están cumplidos para que pueda decretarse la libertad del imputado o acusado. Por tanto, se colige que los medios judiciales de impugnación señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten, en caso de ser procedente, que los juzgados, dentro del proceso penal, puedan restituir o reparar las situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos o garantías constitucionales, dado que, todos los jueces, dentro del ámbito de su competencia, están obligados a asegurar la integridad de la Carta Magna, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Sala, en atención a lo señalado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….” (sic). Adiciona, la propia Sala Constitucional en Sentencia N° 349 de fecha 15 de Marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Plomero, sostiene lo siguiente: “…..Por otra parte, acota la Sala que, en virtud del principio de la afirmación de la de la libertad – artículo 9° del Código Orgánico Procesal Penal – toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan – entre otras condiciones – fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen – primordialmente – el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta – en su oportunidad legal – al recurso de apelación de autos. No obstante, la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime convenientes, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente…..” (sic) Sin embargo, cabe destacar la actuación procesal desplegada por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, en el caso bajo análisis, porque ab initio del Proceso Penal, por imperio legi el Ministerio Público está obligado a recolectar todos y cada uno de los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado, a los fines de fundar la acusación fiscal, según sea el caso. De ahí que, mal podía individualizar a los imputados por la comisión de un delito flagrante y a su vez, solicitar la aplicación del Procedimiento Ordinario, porque tenía conocimiento previo de la falta de práctica de diligencias, de lo cual se infiere que no estaban dadas las circunstancias ni cumplidos los requisitos a tal efecto, menos aun, la Juzgadora A Quo acordar tal petitium. Y en este sentido, especial mención merece el Procedimiento a seguir en los casos de delitos cometidos en circunstancias que determinan y califican la flagrancia, a los fines legales consiguientes, en virtud de la constante, pacífica y reiterada Jurisprudencia del Supremo Tribunal de la República. Así, tenemos pues, que la norma del artículo 373 ibídem, establece que si el Juzgador de Control constata que están dados los extremos para determinar la flagrancia, siempre y cuando el Fiscal del Ministerio Público lo solicite, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, para que éste convoque directamente al juicio oral y público a celebrarse dentro de los diez a quince días siguientes, en cuyo caso el Fiscal del Ministerio Público y la víctima presentarán directamente la acusación en la propia audiencia del Juicio Oral y Público y en adelante se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario. Pero, si por el contrario, el Juzgador A Quo considera que no se cumplen los requisitos necesarios para calificar el delito flagrante, ordenará la aplicación del Procedimiento Ordinario y así lo hará constar en acta que levantará a tal fin. No obstante, cabe destacar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia determinó y fijó el plazo para presentar la acusación fiscal y escrito de descargo cinco (5) días antes de efectuarse el debate oral y público. Justamente, la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, define las circunstancias en virtud de las cuales se configura el delito flagrante o lo que es lo mismo, califica la flagrancia en la comisión de un hecho punible y en el caso subjudice, evidentemente la determinan. Por una parte y por otra, la norma contenida en el artículo 372 ejusdem, dispone que el Fiscal del Ministerio Público podrá proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado, entre otros casos, cuando se trate de delitos flagrantes cualquiera sea la pena asignada al mismo. Que ciertamente, las normas contenidas en los respectivos artículos 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a los años 1998 y 2000, eran diáfanas con respecto al Procedimiento a seguir en los casos de flagrancia, en los cuales el Fiscal del Ministerio Público estaba obligado por imperio de Ley a proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado y si el Juzgador de Control estimaba la concurrencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, debía remitir las actuaciones al Tribunal Unipersonal para que éste convocara directamente al Juicio Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. Sin embargo, con la reforma del Código sufrida en el año 2001, la situación se torna compleja en dichos casos, porque a tenor de lo previsto en las normas contenidas en los artículos 372 y 373 del vigente Código, pareciera que la aplicación del Procedimiento Abreviado es potestad del Fiscal del Ministerio Público, porque según interpretación literal de dichas normas la proposición de su aplicación depende del representante del Ministerio Público, más no del Juez de Control, quien a pesar de considerar la concurrencia de las circunstancias que determinan la flagrancia de la comisión del delito, supuestamente no puede decretar su aplicación sin previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público, como acontece en el caso de autos, en el cual efectivamente la representante del Ministerio Público requiere al Tribunal A Quo, la calificación del delito flagrante, pero la aplicación del Procedimiento Ordinario, acordados. No obstante, desde el punto de vista de la lógica, debemos analizar las circunstancias concurrentes que indubitablemente determinan el delito flagrante y los principios que especialmente erigen el Procedimiento Abreviado y así tenemos que, la norma del artículo 248 ibídem, establece los supuestos fácticos relativos al momento-tiempo que definen el delito flagrante y al respecto la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, se ha pronunciado de manera reiterada, constante y pacífica, por lo cual en esta oportunidad y para el caso subjudice, no amerita mayor comentario. Por ello, sí es preponderante resaltar a los fines de resolver la presente causa, lo concerniente a las circunstancias en sí mismas como tales que califican el delito flagrante, porque cada una de ellas aisladamente y en su totalidad implican necesariamente que su comisión no requiere de investigación alguna, debido a que todos los elementos de convicción que sirven para comprobar su perpetración como hecho punible y la autoría o participación de una persona determinada, están adjudicados y deben ser recolectados de las mismas circunstancias como tales, hasta el extremo de excluir la más mínima necesidad de cualquier tipo de investigación penal a tales efectos, porque justamente son dichas condiciones las que califican la flagrancia del delito, más no es el delito el que determina la flagrancia, razón por la cual nuestro legislador lo ha provisto de un Procedimiento expedito como es el Procedimiento Abreviado, en el cual se prescinde de dos fases del proceso penal, preparatoria e intermedia, fundado en los Principios de Celeridad y Economía Procesal, además de otros. Al respecto, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, además de vinculante es diáfana y determinante cuando en Sentencia N° 1054 de fecha siete (7) de Mayo de dos mil tres (2003) con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, establece lo siguiente: “…..Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita al aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control. Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento. Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrante….” (sic). Aunado a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de la flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado. En efecto, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de la Sala Constitucional, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido. Que asímismo, ha dicho la Sala Constitucional en Sentencia N° 2639 pronunciada en fecha 23 de Octubre del año 2002 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, que el lapso de cuarenta y ocho (48) horas establecido en la norma 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como fin la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que éste órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes 257, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga de una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sentencia del 24 de Septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro). Máxime, cuando a posteriori la propia Sala Constitucional en Sentencia N° 2228 de fecha 22 de Septiembre de 2004 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, corrobora el contenido de la Jurisprudencia citada ut supra en los términos que a continuación se transcriben: “…..Por otra parte resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial – dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal – es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal. Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 ejusdem, que son del tenor siguiente: ……. Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal , sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicita la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control, y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio. Se advierte, que el hecho de que un Tribunal de Control estima la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si estima que esos supuestos de procedencia se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido…” (sic). En estos términos, el Tribunal Ad Quem considera pertinente advertir a la Juzgadora A Quo, que de conformidad con lo establecido en la norma prescrita en el numeral 1° del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público en el Proceso Penal, dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes, pero es el Tribunal en Funciones de Control al que le compete controlar dicha investigación y la fase intermedia, así como el cumplimiento de los principios y garantías previstos en el citado Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, a tenor de lo contemplado en los respectivos artículos 106 y 282 ibídem. En efecto, en este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1273 de fecha 7 de Julio de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se pronuncia en los siguientes términos, a saber: “….En este orden de ideas, cabe destacar que el control de la investigación corresponde al Tribunal de Control, según el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido, el artículo 282 ejusdem dispone que, en la fase preparatoria del proceso, los jueces competentes deben controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en dicho Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y a ellos corresponde practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Como se observa, la ley procesal penal les atribuye la competencia para controlar las actividades tendentes a investigar la verdad y recolectar todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, lo que constituye el fin de la mencionada fase del proceso penal, de acuerdo con el artículo 280 ejusdem….” (sic). Corolario de lo antes expuesto, esta Alzada respetuoso de las normas de rango constitucional y legal, acatando, preservando y garantizando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, a tenor de expresamente prescrito en los artículos 334 y 335 ibídem, previa individualización de los imputados por la presunta comisión de delitos calificados flagrantes, según lo dispuesto en los artículos 248 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, calificada la flagrancia y ordenada la prosecución del Proceso Penal, conforme lo pautado para el Procedimiento Ordinario, este Tribunal Ad Quem declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto y modifica parcialmente la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha cinco (5) de Marzo de dos mil cinco (2005). En consecuencia, confirma la calificación de flagrancia y ordena la aplicación del Procedimiento Abreviado, confirma la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada contra los imputados y remite el presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que éste a su vez lo envíe al Tribunal Unipersonal competente, que deberá convocar directamente al Juicio Oral y Público, dentro de los diez a quince días siguientes a su recibo. Finalmente, este Tribunal de Alzada deja expresa constancia que se abstiene de conocer y pronunciarse sobre cuestiones planteadas por el recurrente porque son propias del debate en la fase de juzgamiento, Juicio Oral y Público, del proceso penal venezolano. Y así se decide. IV DE LA DECISION Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el representante de la Defensa Privada de los imputados, Abogado Hernán José Linares Figueroa, en fecha diez (10) de Marzo del año dos mil cinco (2005), fundado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: MODIFICA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha cinco (05) de Marzo del año dos mil cinco (2005) mediante la cual ordena la prosecución del Proceso Penal conforme lo pautado para el Procedimiento Ordinario, en la causa incoada por la presunta comisión de los Delitos de Hurto Calificado y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en los numerales 4°, 5° y 9° del artículo 455 del Código Penal y 219 ejusdem, respectivamente. TERCERO: CONFIRMA LA CALIFICACION DE FLAGRANCIA y por ende, ORDENA LA APLICACION DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. CUARTO: CONFIRMA LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD DECRETADA CONTRA LOS IMPUTADOS Ciudadanos Wilmer José Loisen Martínez, Jhonatan Rafael Tabares Malavé, Leonel Alberto Veroes Rodríguez y Luis Alfredo Ratia Cisneros, identificados en autos. QUINTO: ORDENA la remisión del presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que éste a su vez, lo remita el Tribunal Unipersonal competente, que deberá convocar directamente al Juicio Oral y Público, dentro de los diez a quince días siguientes a su recibo. Y así se declara. Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a sus fines legales consiguientes. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los quince (15) días del mes Abril del año dos mil cinco (2005). 194º de la Independencia y 145º de la Federación LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES JUEZ TITULAR PONENTE DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO JUEZ TITULAR MIEMBRO DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ JUEZ TITULAR MIEMBRO LA SECRETARIA DRA. JAIHALY MORALES