TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA
TRIBUNAL TERCERO DE JUICIO
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
LA ASUNCIÓN -

JUEZ UNIPERSONAL: DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO, Juez Titular del Tribunal Tercero de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

SECRETARIA DE SALA: ABG. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: DR. ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

VÍTIMA- QUERELLANTE: JOSÉ GREGORIO BLANCO, en su condición de padre del menor

REPRESENTANTE LEGAL DE LA VÍCTIMA: DR. HERNÁN LINARES, abogado en ejercicio y de este domicilio.

ACUSADO: ciudadano MARCOS JULIO MONTOYA, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, de 34 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.508.531, soltero, de profesión u oficio chofer, residenciado en la calle capitán Alfonso al lado de la escuela, casa sin número, del Barrio Achípano, Porlamar.

DEFENSA PRIVADA A cargo de la DRA. BETZABE RODRÍGUEZ, abogado en ejercicio y de éste domicilio.

DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. El querellante alegó la agravante prevista en el último aparte del citado artículo.

A tal efecto este Tribunal Unipersonal de Juicio, después de la celebración del debate oral y público, llevado a cabo los días 26 de agosto de 2004 y 1 y 3 de septiembre de 2004, y estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal y 364 ejusdem, pasa a sentenciar sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho

PUNTO PREVIO
RESOLUCIÓN DE INCIDENCIAS

A) CUALIDAD DE QUERRELLANTE: Antes de trabarse el debate, el Fiscal del Ministerio Público se opuso a la inclusión de la víctima como parte querellante, aludiendo que en la audiencia preliminar fue excluido por cuanto no presentó acusación propia.

En tal sentido, se dio oportunidad a la defensa a los fines que accediera y presentara su opinión respecto a este punto, ALEGANDO QUE NO SE OPONÍA A LA INCLUSIÓN DEL DR. HERNÁN LINARES Y DE LA VÍCTIMA COMO PARTE QUERELLANTE EN EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO,

Este Tribunal Unipersonal, pasa a resolver la solicitud Fiscal, y en este aspecto observa:

La audiencia preliminar fue convocada para el 3 de junio de 2003, librándose las boletas correspondientes, la víctima quedó notificada para la celebración de la audiencia preliminar el 24 de mayo de 2003, y el 28 de mayo de 2003, vale decir, dentro de los 3 días hábiles siguientes a su notificación, presentó escrito con asistencia jurídica del Dr. Hernán Linares y se adhiere a la acusación del fiscal, ello conforme le corresponde de acuerdo a la carga que se le exige de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

Durante la audiencia preliminar ninguna de las partes, solicita al Juez de Control la exclusión de la víctima como parte querellante, se colige entonces que su cualidad de parte no fue cuestionada por ninguna de estas, más por el contrario tiene participación activa y en su oportunidad de intervención ratificó el escrito presentado en tiempo oportuno, donde SE ADHIERE A LA ACUSACIÓN FISCAL, POR LO CUAL, INDICÓ DE NUEVO EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR QUE SE ADHIERE A ELLA

No obstante, en la audiencia preliminar el Juez de esta fase, en su punto cuarto decidió lo siguiente: "...en cuanto a la cualidad de víctima se mantiene la misma por cuanto no presentó querella en contra del acusado.."

En el auto de apertura a juicio que corre inserto desde el folio 104 al 106, decide: vista la adhesión de la acusación por parte de la víctima es improcedente aplicar un cambio de calificación jurídica ya que ésta simplemente se ha adherido a la actividad acusatoria del Ministerio Público y no ha presentado acusación particular propia, en consecuencia es improcedente dicho cambio de calificación.

Aun cuando la víctima no sea considerada parte en el proceso, tiene igual derecho que el acusado a intervenir, lo que se traduce que en igualdad de condiciones puede alegar a favor de sus intereses, no siendo un obstáculo legal el hecho de no ser parte para que el Tribunal de Control se pronuncie sobre sus alegatos el cual se dirigió hacia un cambio de calificación jurídica, ha debido entonces fundamentar la negativa al cambio de calificación partiendo de otro fundamento y no sobre la base que no es parte, sin embargo, este silencio, no desmejora a la víctima por cuanto en la audiencia oral y pública, podrá insistir en el cambio de calificación y el Tribunal tienen perfecta facultad para advertir dicho cambio.

Sobre este punto, específicamente el Tribunal considera, que la víctima cumplió con su carga procesal dentro del lapso legal, vale decir, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, se adhiere a la acusación Fiscal, tal situación basta para que sea considerada parte activa como querellante dentro del proceso penal.

Por otro aspecto, corresponde al Fiscal del Ministerio Público, proteger a la víctima y un mandato legal expreso cuya obligación es velar por los intereses de la víctima en todas las fases, por lo cual, el Fiscal no tiene cualidad para oponerse a que la víctima, sea parte activa, y que además tenga un abogado asistente, que coadyuvará conjuntamente con él en defensa de sus intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, este Tribunal subsana el error contenido en la fase preliminar, a los fines de evitar nulidades futuras, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENA QUE SE TENGA COMO PARTE QUERELLANTE A LA VÍCTIMA. Así se declara.

B) EXCEPCIÓN DE LA PUBLICIDAD: La víctima en el presente caso, es un menor de 4 años para el momento en que ocurrieron los hechos, y en la actualidad es un menor de 8 años, su representante legal, solicitó se proceda al debte, prescindiendo en forma total de la publicidad, en este caso, tanto el Fiscal y la defensa no se opusieron sino que mostraron su conformidad en que se mantenga cerrada la puerta de la sala, en tal sentido se ordenó al alguacil de sala desalojar la misma y cerrar las puertas, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60, 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en armonía con el artículo 333 ordinal 1º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

C) DEBIDO PROCESO: En las conclusiones la defensa indicó que el Fiscal del Ministerio Público había violado el debido proceso a su defendido, al no ordenar la práctica de pruebas solicitadas por ella en la etapa de investigación, por lo cual, se viola el derecho a la defensa de su defendido, por cuanto no se ordenó la practica de inspección ocular en el lugar de los hechos, al vehículo, y tampoco una prueba corporal al acusado para establecer su peso y verificar el daño causado o no al menor.

Tal situación de hecho planteada fue contestada por el Fiscal durante el ejercicio de la réplica, en donde expresó que la defensa no actuó con la diligencia espetada, por cuanto si el Fiscal negó la practica de la prueba o silencio su practica, tiene la defensa oportunidad para apelar o insistir en las pruebas ante el Tribunal de Control, lo evidentemente no realizó, por lo cual la negligencia o falta de actividad del defensor no puede afectar el derecho a la defensa , por cuanto, ningún órgano le ha negado la oportunidad de intervención ni de intervenir impugnando los actos, por lo cual, solicitó al Tribunal se pronuncie en contra de la solicitud de la defensa.

Respecto a este punto, este Tribunal, considera que evidentemente, el Fiscal puede quebrantar el debido proceso, pero ello se puede verificar en la etapa de investigación, pues es esta la fase que dirige y ordena el Ministerio Público, en la etapa de juicio oral y público el Juez es quien puede quebrantar el debido proceso, por lo cual, la defensa ha indicado que no es en la etapa de juicio oral y público donde ocurre la violación al derecho a la defensa, y coloca como parte agraviante de esta violación al Fiscal del Ministerio Público.

La denuncia va dirigida a la ausencia u omisión del Fiscal de ordenar la practica de pruebas solicitadas por la defensa, sin embargo a juicio de esta Juzgadora, existen dentro del proceso penal, ciertas garantías las cuales permiten tutelar a las partes en el ejercicio de la defensa y de petición, estas son, las que establece el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud de practica de diligencias que puede pedir el imputado en la fase de investigación, la contenida en el artículo 328 ejusdem dentro del lapso legal, y la que establece el artículo 343 ibidem, como prueba complementaria para la fase de juzgamiento y por último la prevista en el artículo 358 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, estas últimas se solicitan en pleno juicio oral y público, y es el Tribunal quien las acuerda aún de oficio, si considera indispensable para fundar criterio o fijar hechos confusos o nuevos hechos que surjan en el desarrollo de la audiencia oral y pública, pues bien, la defensa no hizo uso de ninguno de estas garantías que además son derechos subjetivos, y su no desarrollo no puede ser considerado violación al derecho de la defensa ni mucho menos obstáculo de algún órgano del sistema de justicia para que la defensa pudiera hacer uso de estos derechos.

N o obstante, el Tribunal verifica que las pruebas de inspección en el lugar de los hechos, al vehículo y corpórea al acusado, no eran indispensables las primeras, de acuerdo al desarrollo del juicio y si el Tribunal tuviera dudas respecto al sitio o lugar de los hechos, con toda seguridad hubiera hecho uso de la inspección judicial de oficio. Por lo cual, considera que no se ha quebrantado el debido proceso, ni el derecho a la defensa. Así se declara

PRIMERO
DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

El 26 de agosto de 2004, el Fiscal del Ministerio Público Dr. ROGER NATERA RUIZ, ratificó de manera oral acusación contra el ciudadano MARCOS JULIO MONTOYA, atribuyéndole el siguiente hecho: el día 22 de abril de 2000, en horas de la tarde, en una ranchería ubicada en la playa El Yaque del sector Punta de Piedras, Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, constriñó físicamente al menor (se omite nombre) de 4 años de edad procediendo a introducir su órgano genital en el ano del referido menor, ocasionándole al examen ano-rectal practicando desgarro a nivel de las 11 y la 1, según esfera del reloj, las cuales se encontraban para el momento del examen médico en vías de cicatrización, cuya conclusión arrojó violencia anal.

El Fiscal atribuyó al hecho narrado la figura del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en el artículo 259 con la agravante prevista en el primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Como fundamento de su imputación el fiscal ofreció y ratificó los medios de prueba admitidos en la audiencia preliminar tales como: declaraciones de los expertos Miguel Sánchez Jiménez y Omar Santiago Suárez, quienes realizaron reconocimiento médico legal Nº 755 de fecha 26 de abril de 2000 al menor, Yoel Guerra Franco y Magali Benchimol quienes realizaron reconocimiento Psico-psiquiátrico Nº 055 de fecha 11 de octubre de 2000, dichas pruebas técnicas escritas las ofrece para su exhibición y lectura, declaraciones de los ciudadanos José Gregorio Blanco Romero, Magali Soreli Carrasquel Castillo, Eleida Margarita Ramírez García, Reinaldo José Hernández, Francisca Lucia Barreto Silva, Melquiades Rafael Marval Salazar, la víctima menor de 4 años y la declaración del hermano menor de la víctima directa, indicó la pertinencia, necesidad y utilidad de las pruebas cuya finalidad es el soporte del objeto del debate.

Y solicitó la autorización para el enjuiciamiento del acusado y la recepción de las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

El querellante DR. HERNÁN LINARES, en representación de la víctima, indicó que se adhiere e su totalidad a la acusación fiscal, así como a las pruebas ofrecidas, tal como lo hizo oportunamente en la etapa preliminar, sin embargo solicitó al Tribunal, la posibilidad de analizar la agravante establecida en el último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto se demostrará en el debate, que el acusado ejercía autoridad sobre el menor, es decir, estaba bajo su cuidado.

Por su parte, la defensa representada por la DRA. BETZABE RODRÍGUEZ, en su discurso de apertura alegó: independientemente de la persona afectada el abuso sexual es un delito aberrante, no por ello, y en todo caso el Juez debe condenar. Rechaza la solicitud del querellante respecto a la agravante establecida en el señalado artículo 259, por cuanto se adhirió a la acusación fiscal, y en ésta el Fiscal no tomó en consideración la aludida agravante. La rechaza por cuanto para el momento de los hechos su defendido no tenía la guarda y custodia.

En cuanto a la acusación Fiscal, carece de un elemento objetivo, el hecho se cometió en un día y hora totalmente distinto al afirmado en la acusación, la víctima se presenta el 25 de abril de 2000 a la P.T.J, y afirma ese día que los hechos ocurrieron el 21 de abril de 2000, tal situación queda como prueba en el expediente de acuerdo al informe enviado por el Fiscal, así se acusa por un hecho ocurrido el 21 de abril de 200 en playa El Yaque, sin embargo afirmó que los hechos sucedieron el 22 de abril de 2000, tal situación lo demostrarán las declaraciones de los testigos, por lo cual, la acusación carece de un elemento fundamental que es el día y el lugar, el día 21 de abril de 200, su defendido no estuvo con los niños.

Indicó que el padre del niño, en principio señala que su hijo le indicó que le salieron dos tipos uno grande el cual le introduce el pene a su hijo, y por último solicitó se declare la inocencia de su defendido.

El acusado MARCOS JULIO MONTOYA, en pleno conocimiento de sus derechos y garantías procesales, y después de ofrecer íntegramente sus datos personales, voluntariamente y sin juramento alguno decidió rendir declaración, en los siguientes términos: el 22 de abril de 2000, salió de su residencia a realizar sus labores como taxista, y su esposa le señala que la señora Eleida le pidió que cuidara a los niños, que él se dirigió a casa de la señora Gabriela. Plata con su esposa y los niños y desde allí se retiró a trabajar, luego consiguió a Reinaldo quien le solicitó una carrera para playa El Guamache, que le preguntó si tenía inconveniente que llevara a su esposa a su hijo y a los dos niños que su esposa estaba cuidando, y le dijo que no, se fueron a buscarlos a casa de la señora Plata, y también la niña de la señora Plata fue con ellos para la playa, de allí partieron hacia El Guamache, llegaron a la pescadería del señor que Reinaldo le iba a cobrar el dinero, que lo esperaron y éste no llegó, que la señora Francisca hizo comida unos bollos con mantequilla y todos comieron, luego su esposa le dijo que el niño pequeño se había echo pupo, que como el señor no llegó deciden marcharse dejaron a la hija de la señora Gabriela en su residencia, luego se fueron a su casa, que al llegar encontraron a al señora Eleida que es la mamá de los niños ingiriendo licor, con un señor que es de mala conducta llamado Carlos Luis Bello que vive a 4 casas de su residencia y allí anteriormente había violado a un niño, , que la mamá cuando tomaba golpeaba a sus hijos y su papá golpeaba a su esposa y bebía mucho, que luego el sábado fue a cobrarle a José Blanco tres meses de alquiler, ya que le debía 80 mil bolívares, posteriormente fue una sorpresa para él porque le llegó una citación, que es inocente, que esta situación es injusta y que él ha meditado, que tiene un grupo familiar de 6 hijos y han pasado trabajo, se declara inocente.

Durante el interrogatorio del Fiscal, el acusado agregó: que él embarcó al ciudadano REINALDO HERNÁNDEZ SU ESPOSA Y DOS NIÑOS de ellos los cuales se dirigían a playa El Guamache, , que su esposa le dijo el niño se hizo pupo voy a limpiarlo, no le comentó más nada si el pupo era normal o no, que los niños se bañaron en la playa.

En el interrogatorio del querellante, dijo: que tenía un capri con capacidad para 8 personas, que él fue a Macho Muerto después que salió de su casa, que allí recogió a una persona a parte de su señora, allí recogió 4 personas, de su casa a Macho Muerto llevaba a su esposa, su hijo los dos niños de la señora Eleida y su persona, que el niño no estaba bajo el cuidado de su persona, que como a las 3 de la tarde aproximadamente se retiró de la playa y se dirigió a casa de la familia Plata, que llegó a su casa Achipano como a las 4 de la tarde, que luego fue al sector Campo mar con el señor Reinaldo y Francisca, que los niños los dejaron con su mamá , que aproximadamente llevaba 10 personas en su carro, que su esposa todo el tiempo estuvo pendiente de los niños.

Mientras que a la defensa le contestó: . que todo el tiempo no estuvo con los niños, que no notó nada extraño en los niños, que los niños no se querían quedar con su mamá porque los maltrata, que eran niños nerviosos, que sus padres siempre discutían se la pasaban peleando y tenían problemas familiares.

Después de las conclusiones expresó: que es inocente de los hechos y que él está interesado en saber que le sucedió al niño y quien le hizo eso por cuanto él también tienen sus hijos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se oyeron los argumentos de las partes en el acto de las conclusiones, las cuales forman parte del objeto del debate, al igual que en el ejercicio de la réplica.

El Fiscal concluyó así: No queda duda que el acusado constriñó físicamente al menor de 4 años, y le introdujo su pene por el ano del niño. Así lo establece el informe médico legal: “ Violencia Anal” de esa manera indudablemente se deduce que hubo un desgarro entre las 11 y 1 según las agujas del reloj, lo que no puede ser atribuido por producto de las heces fecales, en este caso, el médico forense indicó que puede existir un desgarro, cuando existe antecedentes de estreñimiento en el menor y ese desgarro se pudiera presentar entre las 12 y las 6 pero nunca entre las 11 y la 1, por lo cual concluyó el experto médico que el desgarro presente es como consecuencia de un objeto exterior que trata de penetrar.. El informe Psicológico, el experto Joel Guerra Franco aseguró, que después del abuso al niño presenta con posterioridad a eso un repertorio de conductas inadecuadas.

El Fiscal indicó que llama la atención las declaraciones de los ciudadanos Magaly, Reinaldo, Francisca y Melquíades, pues coincidencialmente contestan que el niño fue bañado con agua dulce, y especialmente Melquíades, contestaba situaciones para favorecer al acusado lejos de la pregunta que él como fiscal le hacía, dejó constancia de esa situación en el acta del debate que el testigo contestaba hechos que no le fueron interrogados, por lo cual, Melquíades contestaba mecánicamente, y él le indicó no es eso lo que está preguntando.

Los testigos antes señalados parecieran que no aportan la verdad ya que atienden a un patrón aprehendido, por lo cual, solicita al Tribunal no se aprecien sus testimoniales.

Quedó evidenciado que ese día 22 de abril de 2000, los niños fueron llevados a la playa por Marcos, abusó de uno ellos, y se evidenció que fue en la playa El Guamache donde existe no solo la ranchería sino que en su alrededor hay casas abandonadas, indicó que es determinante cuando el menor de edad reconoce al acusado como la persona que ese día le bajó el pantalón y por detrás le introduce su pene y dijo si está aquí y lo señaló.

De todas las pruebas percibidas la culpabilidad del acusado están soportadas con las declaraciones de los dos menores, en cambio las declaraciones de los otros testigos fueron manipuladas es un ardit para eximir de responsabilidad al acusado, por lo cual solicitó el veredicto de culpable y sea condenado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

En las conclusiones el querellante indicó: que en el debate ha quedado plenamente demostrado el daño causado a un niño que constaba para ese momento de 4 añitos un ser indefenso, lo asegurado por el niño, fue probado con el informe médico forense, en un 100% de certeza esa prueba es fiable, aca se demostró que hubo participación directa del acusado Marcos Julio Montoya en los hechos incriminados y plenamente demostrado que los dos niños estaban al cuidado de la señora Magali Soreli que arbitrariamente tomó la decisión de llevarlos ala playa y eso implica que estaba a su vez, bajo la vigilancia del señor Marcos Julio Montoya, y se pudo demostrar lo que el querellante solicitó en cuanto a la agravante para la pena respecto a la autoridad asumida por el acusado frente al niño..

Los testigos que pretenden hacer valer, se contradicen y en nada favorecen al acusado.

Magalys indicó que ella entrega los niños a la madre, pero quedó bien claro que quien los entrega es el propio acusado, Reinaldo es muy amigo del acusado, es la persona que le hace las carreras de taxis tanto uno como otros mienten al Tribunal para buscar la inculpabilidad del acusado.

Durante el careo de testigo Magalys ratifica su mentira, dijo en principio que la señora Eleida tenía aliento de anís y que observó una botella de anís por la mitad, mientras que los demás testigos dijeron que bebía cerveza

Francisca indicó que Magalys entró a dejar a los niños y escuchó voces femeninas y masculinas, pero Magalys indicó que no entró sino que entregó los niños en la puerta donde se encontraba la madre tomando anís con una botella por la mitad, hecho que solo presenció Magalys y dijo además que habían 3 hombres tomando con ella.

Melquíades miente, al establecer que el sitio de la pescadería es desolado y que lo único que existe en ese sector es su casa, pero posteriormente con su propia declaración y en la gráfica que él mismo pintó dijo que había otra pescadería deshabitada y además al lado de esa una casa vieja, que en el lapso que él se fue a atender a su esposa enferma y a buscar el agua, pudieron ocurrir muchas cosas, como en efecto ocurrió la agresión de Marcos hacia el menor.

En virtud de todo ello, solicita sea declarado culpable se le condene con el incremento de la pena.

Por su parte la defensa, concluyó de este modo: El Fiscal ha violado el derecho a la defensa, ya que una de las funciones es establecer los hechos y buscar todas las pruebas y exámenes necesarios, todos estos exámenes fueron negados habiendo sido solicitados por la defensa, una inspección ocular en el lugar de los hechos, inspección al vehículo, experticia corporal a su defendido, sobre su contextura física, la ausencia de estas viola el debido proceso sobre todo el derecho a la defensa.

Sobre el resultado del debate indicó que las declaraciones de la victima no tienen coherencia entre la madre y los menores, no hay conexión clara de los medios, modo y circunstancias, no guardan relación directa no son prueba directa para culpar a su defendido.

El padre indicó que llegó el sábado en horas de la mañana, que el día anterior como a las 5:30 los niños no habían regresado y se retira a trabajar y que al día siguiente cuando regresa a su casa, consigue al niño con la misma ropa húmeda y llena de arena, y que el hermano de la víctima le contó lo que había pasado Eleida indicó que eso sucede un día viernes santos cuando Magalys le entrega los niños para que se los cuidara y no el sábado 22 de abril de 2000, que los niños no le manifestaron nada a ella, existe contrariedad e incoherencia.

En el careo también la madre miente pues dijo que le entregó los niños a Magalys entre las 10 y 11 de la mañana, dijo que limpió al niño con un trapo húmedo, y que le encontró extraño y vio una sustancia babosa en su interior.

Reconoce que entre Reinaldo, Francisca, Magalys y Melquíades si hubo contradicciones, pero estas no son fundamentales como para establecer que su defendido es el autor del hecho. Indicó la contradicción existente en el examen médico forense sobre el día que ocurrieron los hechos, allí se explica que el examen fue realizado el 25 y que los hechos ocurrieron el 21 de abril de 2000, día que fue viernes y no sábado santo, día este último cuando su defendido va a la playa con los niños y las personas que lo acompañaron.
Por otro aspecto, indicó que el niño no presentó violencia extra genital ni genital, no hubo violencia física.

La declaración del hermano menor de la víctima es robotizada y fantasiosa ya que un niño de esa edad, indicó con gestos que se soltó el solo de la persona que lo aguantaba.

Es totalmente falso que ella tapara al acusado para que el niño no lo reconociera.

Por lo cual, solicita la inocencia de su defendido.

En la réplica el Fiscal contestó a la defensa lo atinente a la violación del debido proceso, y refutó el hecho que la defensa no acudió en su oportunidad para la realización de tales pruebas, tampoco apeló de tales negativas según su testimonio y además no ejerció los recursos necesarios para hacer valer sus pretensiones, en esta oportunidad resulta inútil esta solicitud, pues ella no ejerció sus derechos diligentemente en defensa de su defendido, sino que dejó pasar las oportunidades que le ofrece la ley.

Resulta irrelevante que el papá haya dicho que consiguió al niño mojado, y es en el juicio oral y público donde se determina la veracidad del los hechos el día y la hora en que ocurrieron y el debate arrojó que ocurrieron el día 22 de abril de 2000 y no el 21 de abril de 2000.

La victima ciudadano JOSÉ GREGORIO BLANCO en la oportunidad de solicitar justicia, indicó que después de los ocurrido el niño no duerme, le tienen miedo a la oscuridad, no se adapta con nadie a raíz de esa desgracia se puso peor, la psicólogo le indicó que la violencia del niño es por lo que pasó. Sobre los hechos o circunstancias propias del fondo del asunto principal, el Tribunal analizará la declaración de la víctima en su oportunidad.

SEGUNDO
DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Con los medios de pruebas recibidos en el debate oral y público, el Tribunal, consideró acreditado la existencia del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Igualmente, el Tribunal quedó convencido de la culpabilidad y participación en el hecho del acusado MARCOS JULIO MONTOYA.

El hecho acreditado por el Fiscal en la audiencia oral y pública, y que se describe en las señaladas normas, es precisamente que el día 22 de abril de 2000, en horas comprendidas entre la 1.00 y 3:00 horas de la tarde, un menor de 4 años, fue producto de una violencia anal, la cual le produjo desgarro en la membrana anal entre las 11 y 1 según las agujas del reloj, hecho ocurrido en playa El Guamache y cerca de una pescadería.

Tales afirmaciones y circunstancias de hecho, quedan demostradas con el análisis de los siguientes medios de prueba:

A) DE LA EXISTENCIA MATERIAL DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN ANAL.

1) Declaración del menor victima directa en el hecho, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, se omite el nombre, sobre sus datos personales indicó tener 8 años, y sobre los hechos dijo que Marcos le metió el pipi en el culito, pero no se acuerda en que lugar fue.

A preguntas del Fiscal, el niño reconoció en la sala al acusado como la persona que abusó de él, que Marcos los llevó en su carro para la playa y lo agarró.

A preguntas del querellante el niño, agregó: que él no se acuerda donde era eso, pero fue en la playa, que allí estaban varios niñitos, que después él le dijo a su papá al otro día lo que Marco le hizo, que Marco lo llevó a una casa cerca de la playa, no escuchó ni se acuerda como se llama la playa, que Marco lo agarró solo y más nadie lo sujeto, que a su hermano no lo agarró.

Mientras que a preguntas de la defensa, el niño contestó: que él se lo dijo a su papá no a su mamá, que él se quería quedar en su casa.

2) Declaración del testigo hermano de la víctima y menor de edad, quien también indicó ser menor de 8 años de edad, y sobre los hechos dijo: que Marco los llevó en un carro y lo llevó a una casa, le bajó el pantalón a su hermano y después le metió el piripicho.

A preguntas del Fiscal, ¿ Por qué tu dices que Marcos le hizo eso a tu hermano? Contestó: Porque lo llevó en un carro hace tiempo, que él estaba en su casa y después fueron a la playa. ¿ Estás seguro que eso pasó? Contestó: Él lo vio en serio, en serio. El Fiscal insistió en examinar al niño, a fin de que dijera la verdad si efectivamente eso le ocurrió a su hermano, y el niño volvió a repetir claro en serio en serio que él vio. ¿ Tu papá te dijo que dijeras eso? Contestó: que no, que su papá no le dijo eso. ¿ Dónde estabas tú cuando eso pasó? Contestó: Estaba escondido detrás de un cajón, y lo pude ver. Que las personas de la playa no estaban bebiendo, que comieron bollitos y se bañaron en la playa, que era un señor bajito con camisa blanca, corbata de bigotes y con un libro.

A la pregunta, ¿Dónde está Marco? El niño contestó que en la cárcel que hace tiempo que no lo ve, que no lo ve en la Sala. Que su hermano estaba llorando, que cree que la playa es por guacuco, que habían dos señores que a él también lo agarraron, pero el hizo fuerza hacia atrás con los codos dando golpes y pudo salirse, es cuando corrió y se escondió y vio cuando Marco le hizo eso a su hermano, que lo llevo a una casa vieja, casi vacía.

Durante el interrogatorio del querellante el niño dijo: era de tarde, que la casa estaba vacía, que habían dos adultos.

A la defensa le contestó: que Marcos lo llevó para la playa, que le contó a su papá lo que había pasado.

3) Declaración del experto DR. MIGUEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ, portador de la cédula de identidad Nº V- 3.871.205, de profesión médico con 16 años de experiencia como médico forense, sobre el reconocimiento médico legal, lo reconoció en firma y contenido y expresó: que hubo un desgarro a nivel de las 11 y la 1 en vías de cicatrización, se concluyó entonces que hubo violencia anal, pero en este caso ya la lesión estaba cicatrizando.

A preguntas del Fiscal dijo: que según el informe el hecho ocurre en playa El Yaque, que la fecha del suceso la suministra el denunciante, en este caso la persona que llevó el niño, es un desgarro que tiene más o menos 4 días de cicatrización, en forma anatómica el colón va de espaldas, por lo cual el desgarro fue producido por un objeto del exterior hacia adentro y no de adentro hacia fuera, que de acuerdo al nivel de la lesión entre las 11 y 1 hubo un intento de penetración, la penetración no fue completa, el desgarro cuando se produce por defecación, y cuando hay antecedentes por lo menos en este caso de que el niño sea estítico, y este no es el caso, por cuanto el desgarro para este caso se produce a nivel de las 12 y 6 según las agujas del reloj, lo que allí paso es una violencia anal, que remitió el caso al psicólogo, que no sabe si los padres fueron.

Al querellante le contestó: que el examen médico anal es 100% seguro.

A preguntas de la defensa el experto contestó: que no coloca que la lesión fue producida por un órgano genital, pudo ser un dedo de la mano, que el niño no presentó ningún tipo de lesión física, tampoco moretones en el cuerpo ni en los glúteos, que el proceso de cicatrización más o menos es en 14 días, pero la cicatriz queda.

4) Declaración del DR. YOEL GUERRA FRANCO, portador de la cédula de identidad Nº V- 4.501.664, sobre evaluación psico-psiquiátrica efectuada al menor de 4 años, dijo que el menor fue llevado por sus padres, primero fue evaluado por el médico forense, en la cual, se concluyó que el niño tuvo violencia anal, eso al hacerle la evaluación psicológica genera problemas psicológicos, no hay antecedentes en el niño pre o post natal para el momento, sino que su conducta de hiperactiva es con posterioridad al hecho social, sobre el hecho social el niño evadió todas las preguntas no las respondió, pero observó que según versión de su papá tiene conductas post al hecho, una de las sintomatología presente en esos casos es no dormir, sobresaltarse, nerviosismo, tartamudez, el niño no entendía algunas cosas pero tenía pleno conocimiento del hecho social vivido.

A preguntas del Fiscal el experto dijo: que los padres dieron un mal manejo a la situación, que él le recomendó que no hablaran del caso o no recordárselo al niño, que estadísticamente está demostrado que cuando los niños son objeto de un hecho social de esa naturaleza, presentan cambios bruscos en el sueño, en el colegio, en la calle y con el grupo familiar, temor emocional, generalmente la terapia es dirigida alas personas adultas para que faciliten la ayuda al menor, todo eso generó conflictos en la pareja, la madre reclamaba al padre porque no arreglaba eso, que cuando volvió a ver al niño este persistía aún con conductas de ese tipo.

Al querellante, le contestó: que ante el hecho social vivido el niño se encontraba bloqueado por la situación que genero el problema en si, también trató al hermano y éste dijo que una persona le había hecho algo a su hermanito por detrás.

A la defensa, le contestó: Que el niño no tenía con anterioridad esa conducta, es la conclusión al ver al niño, quien se encuentra afectado por el hecho vivido, que el tipo de conducta que presentó el niño surgieron a raiz de ese momento , no había ese patrón anterior.

A preguntas del Tribunal, el experto contestó: que el hecho social vivido por el niño, vale decir, la violencia anal, si le ocasionó un daño psicológico al niño.

5) Declaraciones de los padres del niño ciudadano JOSÉ GREGORIO BLANCO ROMERO y ELEIDA MARGARITA RAMÍREZ GARCÍA.

JOSÉ GREGORIO BLANCO ROMERO, dijo ser venezolano, y portador de la cédula de identidad Nº V- 7.957,255, de profesión u oficio técnico superior en seguridad industrial y barbero, sobre los hechos dijo: ue en el mes de abril del 2000 en semana santa, trabajaba de supervisor de seguridad en el centro comercial Jumbo, que tiene tres hijos , que ese día él llegó a su casa como a las 9 de la mañana y no encontró a nadie en su casa, que la mamá andaba con el niño más pequeño y llegó como a la 1 de la tarde, y le dijo que los otros dos niños se los dejó a la señora Magalys que iba a cuidarlos, que iban a salir y que para la playa, que cuando ella llega se queda en su habitación y estuvo hasta las 4:20 esperando que llegaran los niños, que como a las 5:30 él se tuvo que ir de nuevo a su trabajo y los niños aún no habían llegado, que su esposa había salido con el niño más pequeño a buscar un trabajo que le iban a dar, que al día siguiente cuando el regresa de su trabajo en horas de la mañana ella le dijo que el niño se lo entregaron lleno de arena, que él lo vio con los ojos grandísimos así como que no hubiera dormido, tenía el pantalón mojado, que el niño le dijo: papá me bajó los pantalones y me metió el pipi y había un tipo y otro más, y él salió a buscar a ese señor, ( dirigió su vista hacia el acusado),, que tenía sangre y el niño le dijo me duele papá, que se lo llevó a la P.T.J., que no había médico forense, que volvió y tampoco lo atendieron, que lo atienden al tercer día y lo ve el Dr. Miguel Sánchez y le puso una lámpara para verlo, que el otro niño también habla y dijo que el también se escondió y lo vio y todavía se acuerda, que su esposa no estaba bebiendo caña, porque estaba con él, y además estaba amamantando al más pequeño, que algunas veces se lo encontró en la calle y el niño se le pegaba y le decía papá, papá el moustro.

A preguntas del Fiscal el testigo dijo: que sus dos hijos le dijeron que fue Marcos, que tenía viviendo en la casa de Marcos entre un mes oun poquito más, que su esposa le dijo que le había reclamado a Marco y él le dijo que el niño había hecho pupu y al día siguiente el le hace un reclamo,

A la defensa le contestó: que su esposa le dijo que Marco le entregó a los muchachos a las 6:30 de la tarde, que eso fue un día de abril de 2000 en semana santa, es decir, al día siguiente él fue a la P.T.J, que puso la denuncia el 25 de abril de 2000, porque en dos días a pesar de haber ido no había médico forense, y después del examen es que se coloca la denuncia.

ELEIDA MARGARITA RAMÍREZ GARCÍA, en su condición de madre del menor víctima, portadora de la cédula de identidad N° V- 15.477.983 de profesión u oficio vendedora, y natural del Estado Bolívar, sobre los hechos adujo: que ella le entregó los niños ala señora Daniela, se los llevó para la playa y los regresa como a las 5 ya para las 6 de la tarde, el niño lo notó muy nervioso, pero a ella no le quiso decir nada, cuando su papá llegó en la mañana siguiente fue que el niño habló con su papá.

A preguntas del Fiscal, la testigo agregó: Que Daniela es la esposa del señor Marco, ella vivía con Marco en la casa, que la dejó con Daniela porque le había dicho que iba a montar una guardería, que no recuerda exactamente cree que fue un viernes santos más o menos, que Daniela no le participó que se llevaría a los niños para la playa, que no está segura que eso ocurrió un vienes, que su esposo se había ido a trabajar, cuando ellos llegaron, que ella no bebe alcohol., que ella fue a reclamarle a Marcos porque sus hijos estaban tristes, y le tocó la puerta pero él no la abrió, que le observó a su hijo en el interior algo baboso en la parte de atrás, que ella le cambió la ropa, no lo baño, que le puso ropa nueva ella lo lavó, que Marcos cuando le entregó los niños le dijo que el niño se había echo pupo y que él lo limpió, que Marco estaba bastante tomado, que el niño no durmió esa noche, y tampoco quiso hablar nada de lo que le había pasado, que después en varias noches el niño decía Marcos se lo hizo, Marcos se lo hizo, el niño cambio, ya no quería hablar con sus hermanos y le daba miedo, que el médico forense lo ve el 25 de abril, que después la señora Daniela le dijo que le desocupara la habitación,, que no sabe a que playa se llevaron a los niños.

En el interrogatorio del querellante la testigo le contestó: que el niño cuando veía a Marco le apretaba la mano con miedo, que ella salió a buscar trabajo y por eso dejó a los niños al cuido de la señora Daniela, que Marco tiene un carro malibú de color rojo.

Durante el interrogatorio de la defensa, la testigo dijo: que el niño llegó bastante deprimido y lleno de arena, que ella sabe que algo le pasó porque el niño estaba, calladito, triste y decaído.

El análisis en su conjunto de estas pruebas percibidas en forma directa por el Juzgador se demuestra:

Que el 22 de abril de 2000, en horas de la tarde, en una playa un menor de 4 años de edad, fue producto de un abuso sexual, al presentar desgarros en la membrana anal, entre las 11 y 1:00 según las horas del reloj,, esta circunstancia se aprecia de la declaración de la víctima, el niño que para el momento de los hechos tenía 4 años pero que a la fecha del juicio oral y público, cuenta con 8 años, dijo sin temor a equivocarse que Marcos lo montó en un carro y lo llevó a una playa donde había una casa vieja casi vacía y allí le metieron el pipi por detrás, cuya versión fue corroborada por su hermano quien el mismo día conjuntamente, fueron llevados ambos a la playa y a la casa vieja y él logró desprenderse del sujeto y se esconde desde donde pudo observar como le bajaron el pantalón a su hermano y le introdujeron el pene, tal situación, no ha sido producto de la imaginación de los niños, por cuanto la lesión descrita por los dos niños, ha sido verificada con la declaración de oídas el experto MIGUEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ, quien indicó claramente que examinó en su consultorio a un menor de 4 años de edad, que presentó violencia anal, y un desgarro, entre las 11 y la 1 según las agujas del reloj, lo cual indicó que la lesión ha sido producto de un objeto del exterior hacia dentro y a su vez, la penetración no fue total sino que hubo un intento en esta acción, pues el desgarro no fue total.

Evidentemente los testigos de oídas los cuales fueron promovidos por el Fiscal, ciudadanos Magali Soreli Carrasquel Castillo, Reinaldo José Hernández, Francisca Lucía Barrero Silva y Melquiades Rafael Marval Salazar, no se aprecian para demostrar la comisión del hecho punible por cuanto, ellos en ningún mmento indicaron haber presenciado los hechos, sin embargo, de sus testimonios es claro, que el día 22 de abril de 2000, conjuntamente con el acusado y los dos niños acudieron entre las 12 del mediodía y en horas de la tarde de ese día a una ranchería que funge como pescadería, la cual se encuentra ubicada en playa El Guamache, por lo cual, este Tribunal da por probado que el sitio de los hechos es justamente en la playa El Guamache, además de quedar demostrado que en ese sector existen otras estructuras construidas como otra ranchería y cerca de ese ranchería donde pernotaron también se encuentra una casa vieja sin habitar, lo que compagina y concuerda con el recuerdo de los menores cuando afirmaron que ellos fueron llevados a una casa casi vacía, todas estas pruebas son entrelazadas entre si usando las máximas de experiencia, y las reglas de la lógica para dar por probado el hecho atribuido por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

B) CULPABILIDAD DEL CIUDADANO MARCOS JULIO MONTOYA EN LA COMISIÓN DEL DELITO DEMOSTRADO.

Especialmente el menor víctima del abuso sexual, indicó fehacientemente sin temor a equivocarse y así lo señaló en la sala de juicio oral que FUE MARCO JULIO MONTOYA, a quien reconoció ser la persona que lo montó en un carro conjuntamente con su hermano lo llevó a una casa que queda en la playa donde le bajó el pantalón y abusó de él.
El menor insistió que con toda seguridad es Marco, por cuanto está seguro que es él, es de notar que el acusado habitaba conjuntamente con la familia Blanco, en la misma residencia, ya que estaban alquilados en una habitación propiedad del acusado, por lo cual se evidencia el conocimiento preciso que tenía el menor de quien es su agresor.

Dijo claramente que a él sólo lo agarró MARCOS MAS NADIE, y le hizo eso, dijo varias veces a preguntas del Fiscal que MARCO LO AGARRÓ Y LE METIÓ EL PIPI. Y de la misma forma, dijo que su papá NO LE DIJO QUE DIJERA ESO.

El hermano de la víctima agredida, también menor de 4 años para el momento de los hechos, pasó a rendir su declaración, y de su oída se aprecia que efectivamente MARCOS los embarcó en su carro, los llevó a una casa cerca de la playa casi vacía, se percibió muy especialmente que cuando el menor a preguntas del querellante sobre como era la casa, este señaló en forma muy natural haciendo un gesto con la mano derecha, como cuando se apartan las cosas a un lado para inmediatamente indicar que la casa estaba casi vacía, es decir se percibió que la misma estaba despejada en su interior, y que la misma es cerca de la playa.

Expresó que a él también quisieron agarrarlo pero él se escabulló y se escondió y desde su escondite pudo observar cuando MARCOS TOMÓ A SU HERMANO LE BAJÓ EL PANTALÓN Y LE METIÓ EL PIRIPICHO, QUE SU HERMANO ESTABA LLORANDO.

Si bien es cierto, el menor testigo en la sala no reconoció a MARCOS JULIO MONTOYA, no es menos cierto y así fue expresado por el menor que la persona QUE COMETIÓ EL HECHO ES BAJITO VISTE CAMISA BLANCA CON CORBATA TIENE BIGOTES Y UN LIBRO ( LA BIBLIA), este hecho es particularmente percibido por el Juzgador a través de la inmediación, por cuanto evidentemente el acusado las veces que ha sido citado para el juicio viene con camisa blanca corbata y con una biblia, pues es de recordar que en su testimonio indicó que ya para la fecha del hecho el tenía contacto con la señora Francisca Lucía Barreto Silva y su esposo Reinaldo pues hablan la palabra y se reunían para hablar de la biblia.

Especial mención merece que para el momento en que se llama a la sala de juicio al menor testigo a rendir su declaración, MARCO JULIO MONTOYA tomó la siguiente actitud, SE ESCONDIÓ DETRÁS DE SU DEFENSA LO QUE EVIDENTEMENTE ORIGINÓ QUE CUANDO EL FISCAL LE DICE AL MENOR QUE SI EN LA SALA ÉL VE A LA PERSONA QUE LE HIZO ESO A SU HERMANO EL MENOR CONTESTÓ QUE NO, la Juez Presidente percibió de manera inmediata que el acusado se escudó detrás de la defensa, de tal forma que su cara o rostro quedó escondida desde el ángulo donde se encontraba el menor declarando.

Tal situación originó que el Fiscal solicitara conversar en privado conjuntamente con las partes, ante el Juez para que la defensa diera visión para que el próximo menor pudiera observarlo, con la firme creencia por parte del Fiscal, que fue la defensa quien ocultó la cara del acusado, en forma intencional.

Este hecho fue debatido por la defensa en las conclusiones y co toda razón por cuanto, evidentemente la defensa no observó la actitud de su cliente, por cuanto todos estban observando la declaración del menor, sin embargo, el Juez, debe en consecuencia estar atento por la inmediación de la actitud de todos y cada uno de las partes que debaten y especialmente es quien dirige el debate.

Tal hecho no fue expuesto a las partes por el Tribunal, por cuanto, es materia de fondo que genera el convencimiento, a través de las máximas de experiencia que cuando una persona se esconde para que otra no la vea es precisamente para ocultarse o para que no la reconozca, o tiene miedo de ser efectivamente reconocida por el testigo, como en efecto, ya para cuando ocurre este hecho en la sala, el menor había indicado el nombre del acusado, y sus características físicas, esto evidentemente fue suficiente para el Juzgador para dar por reconocido e individualizado a MARCOS JULIO MONTOYA COMO LA PERSONA QUE ABUSÓ SEXUALMENTE DEL MENOR

Ambos menores refieren que después que llegaron a su residencia (propiedad de Marcos), no quisieron hablar sobre lo sucedido con su mamá, sino que esperaron hasta el otro día es decir 23 de abril de 2000, para hablar con su padre, a quien les explican lo ocurrido, y por su puesto le refiere que fue MARCOS, quien le bajó el pantalón a uno de ellos y abusó sexualmente con su órgano genital, especialmente este dicho de los menores, CORROBORA sin temor a dudas, las declaraciones de sus padres ciudadanos JOSÉ GREGORIO BLANCO ROMERO y ELEIDA MARGARITA RAMÍREZ GARCÍA.

Ambos indicaron en la sala que fue MARCO LA PERSONA QUE ABUSÓ DE SU HIJO MENOR DE 4 AÑOS.

Durante la declaración del acusado MARCOS JULIO MONTOYA, indic´ó que esta familia llegó a su casa, buscando alquiler y que no tenían el dinero completo para cancelar el alquiler de la habitación, y que él decidió darle alojamiento por cuanto venían con unos niños. La polémica que se presentó en el debate respeto a cuanto tiempo tenían allí viviendo si debían o no el alquiler no es precisamente el fundamento o el objeto a probar en el juicio, sin embargo, es importante establecer, que quedó claro, que la familia Blanco Ramírez no tenía dinero suficiente para cancelar dicho alquiler al momento en que contratan y claro está que como inquilinos no presentaron ningún problema con la familia de MARCOS, los problemas ocurrieron con posterioridad al abuso sexual del niño, entonces vienen los reclamos por el pago del alquiler o por la desocupación del lugar.

Se pregunta el Tribunal, si la familia MONTOYA, alojó de buena fe a la familia Blanco Ramírez, y existía entre ellos buenas relaciones, no había un antecedente que generará una venganza de la familia alojada hacia la familia Montoya, por que razón tendría el niño que mentir, o por que razón sus padres por capricho tenían que incriminar a MARCOS JULIO MONTOY, tal situación resulta ilógica según las máximas de experiencia y el normal desenvolvimiento de las personas viviendo en comunidad.

Por lo cual, la normal actitud de un padre y de una madre, es precisamente reclamar lo sucedido, de donde justamente y a partir del hecho punible surgen los problemas que antes no existieron, partiendo de este hecho cierto, no queda más que concluir que evidentemente el menor y su familia no están mintiendo sino que han dicho la verdad ante la sala.
La declaración del ciudadano MELQUIADES RAFAEL MARVAL SALAZAR, merece especial atención, él indicó que es encargado de la ranchería o pescadería donde fueron el acusado, los niños, Reinaldo, Francisca y Magali el día 22 de abril de 2000, cerca de las 12 del mediodía y se fueron a las 3:30 de la tarde, indicó que LA ÚNICA CASA QUE SE ENCUENTRA CERCA DE LA RANCHERÍA ES SU CASA, que ellos llegaron a cobrar un dinero al dueño de la ranchería pero no estaba y decidieron quedarse para esperarlo, les prestó la cocina, le regaló unos pescados y unos bollos de harina para comer, que el se fue a su casa a buscar agua fría, que ellos tenían rato haciendo la comida, que los niños comieron.

Durante el interrogatorio del Fiscal, el testigo, comenzó a responder fuera de contexto, o fuera de los hechos en que el fiscal quería indagar, para expresar en forma de patrón o aprehendido cuando recitó lo siguiente: El único que salió de la ranchería fue él, ya que más nadie puede salir por cuanto él cerró el portón, que los niños estuvieron todo el tiempo allí delante de ellos, que MARCOS NUNCA SE ALEJÓ DEL GRUPO.

Cuando el Fiscal le pregunta ¿Cómo le consta a usted, que los niños estuvieron allí todo el tiempo? Contestó: QUE EL SABE QUE LOS NIÑOS NO HAN SALIDO DE ALLÍ.

A otras preguntas dijo, que él es conocido de Marcos, que Marco es Taxista, QUE MARCO LE COMENTÓ EL PROBLLEMA DESPUÉS DE MUCHOS DÍAS, QUE DESPUÉS CUANDO SE TENÍAN LA ESPOSA DE MARCO BAÑÓ A LOS NIÑOS CON AGUA DULCE. QUE NO VIO A MARCO SALIR. QUE AL CERRAR EL PORTÓN NO HAAY VISIBILIDAD PARA LA PLAYA.

El Fiscal insistió en examinar al testigo, para lo cual, le solicitó que ilustrara al Tribunal a través de un gráfico, donde está la ranchería y a que distancia se encuentra la playa y ante esta situación el testigo PINTÓ OTRAS CASAS QUE SE ENCUENTRAN AL LADO DE ESA RANCHERÍA, UBICANDO UNA RANCHERÍA O PESCADERÍA VECINA AL LADO QUE NO FUNCIONA Y OTRA CASA VIEJA AL OTRO LADO QUE ESTÁ DES HABITADA.

Tal circunstancia, refleja que evidentemente estamos ante el lugar de los hechos, pues los dos menores de edad, afirmaron que fueron conducidos hasta una casa vieja cerca de la playa, no puede más que concluirse con estas pruebas que los niños no están mintiendo.

¿Por qué el testigo, mintió al principio cuando indicó que la única casa que existía era la de él, y que por allí era un sitio solo?

Estas pruebas son suficientes para declarar CULPABLE A MARCOS JULIO MONTOYA, pues existe dos testigos presenciales del hecho atribuido por el Fiscal, como lo son los dos menores, hecho que es corroborado por sus padres, y además se corrobora el dicho del menor con el testimonio de oídas del experto MIGUEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ y JOEL FRANCO, cuando a verificaron que el menor fue objeto de violencia anal y que a partir de ese hecho social que cambia su vida, se produjo daños o trastornos de personalidad, por lo cual la sentencia será CONDENATORIA PARA EL ACUSADO.

C) SIN LUGAR FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA Y PRUEBAS NO APRECIADAS

Es importante resaltar que el acusado construyó una coartada con los testigos del Fiscal, ellos son: REINALDO JOSÉ HERNÁNDEZ, su esposa ciudadana FRANCISCA LUCÍA BARRETO SILVA, MELQUIADES RAFAEL MARVAL Salazar y por último con su concubina que para el momento de su testimonio ambos se encuentran separados ciudadana MAGALI SORELI CARRASQUEL CASTILLO ( conocida como DANIELA).

El acusado, planteó en su testimonio una secuencia de situaciones que él supuestamente realizó el día 22 de abril de 2000, y siempre dijo haber estado acompañado por estas personas, que ese día presunto en que sucedieron los hechos, su concubina Magali siempre estuvo pendiente de los niños y los cuidó de tal forma que nunca se separó de ellos, y así mismo las demás personas siempre tuvieron a la vista a los niños.

Tal situación, generó que del testimonio de oídas de estos testigos, se percibió a través del principio de inmediación, un especial énfasis sobre actuado, de indicar que MARCOS, nunca se alejó de ese lugar, que los niños siempre estuvieron bañándose en la playa y frente a ellos, que los vieron y observaron desde las 12 del mediodía en que llegaron hasta la hora que presuntamente se marcharon las 3:30 de la tarde, que el menor se hizo pupú y que lo bañaron con agua dulce, primero llevaron a la niña Lola hija de la señora Gabriela, y luego dejaron a los niños con su mamá, que Magali se bajó del carro y le entregó los niños a Eleida y que ésta se encontraba tomando con varias personas en su casa, que los niños no querían quedarse con su mamá ya que ésta cuando toma los maltrata.

Así las cosas:

MAGALY SORELI CARRASQUEL CASTILLO, dijo que ella siempre estuvo pendiente de los niños todo el tiempo, que ellos estaban felices y se bañaron en la playa con los demás niños, especial insistencia en indicar tanto el acusado como su concubina que el niño objeto de abuso sexual, hizo pupu seco, y que ella personalmente en contraposición a lo expresado por la madre ciudadana Eleida Margarita Ramírez, fue quien le entregó los niños justamente en la puerta de su casa cuando la madre se encontraba tomando anís con 3 hombres, y que ella no pasó hacia la casa sino que se bajó del carro, y le entregó los niños en la puerta de la casa. Estas circunstancias fueron corroboradas por ella , en el careo de testigos realizado entre ella y la ciudadana Eleida Margarita Ramírez, cuando afirmó que Eleida tenía en sus manos un vaso , y estaba afuera con los muchachos tomando, además de indicar que vio una botella de anís por la mitad.

La testigo dio especial importancia al hecho que el niño hizo pupú seco, igual que la misma importancia la expresó el acusado en su testimonio, cuando éste dijo que su concubina le dijo que el niño hizo pupú duro y que ésta lo limpia, de la misma forma es la relevancia que ambos le dan al hecho lo que hace, expresar a la madre ELEIDA MARGARITA RAMÍREZ, que el acusado cuando le dejó a los niños le dijo que había hecho pupú y que él mismo lo limpia, esta situación refleja la ignorancia de distinguir la lesión que pudiera generar el estreñimiento por ejemplo siempre es de adentro hacia afuera en cambio la lesión que genera el paso del miembro viril al ano de un niño es de afuera hacia adentro, y que es 100% apreciado en el informe médico, tal situación se combina para concluir que ambos trataron de hacer ver que la lesión del niño era por haber evacuado, darle importancia a este hecho es tratar de justificar la lesión que el niño presentó en su parte íntima cuando es entregado a su madre, ignorando la capacidad científica y criminalística para verificar sin dudas, cuando se trata de abuso sexual, frente a una función fisiológica que no deja huellas en el organismo, esta importancia dada por ambos a este hecho es trasladada hacia los testigos, quienes en su testimonio refieren que el niño se hizo pupú y que Magaly lo limpió y lo bañó con agua dulce.

La ignorancia de la testigo sobre las pruebas criminalìsticas especialmente del informe médico legal, el cual determinó violencia anal, se trasladan hacia los testigos, ya que todos refieren este hecho como de importancia el día 22 de abril de 2000, mientras estuvieron en la playa, de tal manera que pudieran entrelazarse todos para probar que eso sucedió ese día y que la lesión fue producto de esta situación.

Las situaciones que rodean el hecho no pudieron ser corroborada por los demás testigos, por cuanto REINALDO JOSÉ HERNÁNDEZ, indicó que la mujer de Marco se bajó del carro y una mujer salió y tenía una cerveza en las manos, que estaban unos tipos adentro de la casa, que no recuerda, a preguntas del Juez, dijo que: escuchó voces de hombres y mujeres que no los vio, a la pregunta ¿ Que por qué le parecía importante referir que habían personas dentro de la casa? No supo contestar, indicó que después de declarar en la P.T. J. No tuvo más contacto con Marcos y que no le hizo más carreras en taxi, pero que si habló con él antes de ir a declarar por primera vez.

FRANCISCA LUCÍA BARRETO SILVA, indicó ser enfermera que ese día 22 de abril de 2000, fueron al Guamache a cobrar un dinero pero el señor no estaba allí, por lo cual, no pudieron cobrar ese dinero, que Marcos es conocido de su esposo y de ellos y que Marcos siempre le hace la carrera a su esposo, Reinaldo, y que después del hecho Marcos también le hizo carreras a su esposo, y no dejaron de ser amigos y antes de declarar en juicio habló con Marcos de lo sucedido. Dijo que ella no perdió de vista a los niños, también dijo que ella cocinó los pescados y hizo los bollos de harina para comer, que de regresó dejaron a la hija de Gabriela Plata, y luego a los niños de Eleida.

En el interrogatorio del Fiscal, se apreció en la testigo las siguientes respuestas: dijo que Magali dejó a los niños que estos no se querían quedar porque le tenían miedo a la mamá porque la mamá estaba tomando, que al llegar a la casa para entregar a los niños SALIÓ UNA MUJER QUE NO CONOCE, QUE NO LA CONOCE PORQUE NO SABE SI ES LA MAMÁ DE LOS NIÑOS, QUE NO OBSERVÓ BOTELLA DE ANÍS, QUE MAGALY SE METIÓ A LA CASA, A LLEVAR A LOS NIÑOS QUE NINGUNA PERSONA SALIÓ A RECIBIR A LOS NIÑOS, QUE ELLA NO SABE QUIEN RECIBE A LOS NIÑOS PORQUE MAGALI SE METIÓ HACIA DENTRO DE LA CASA, QUE MARCO LE PARTICIPÓ LA SITUACIÓN QUE ESTABA VIVIENDO, PORQUE A ELLOS TAMBIÉN LOS IBAN A LLAMAR A DECLARAR

A las preguntas del Tribunal dijo: que desde la cocina no se ve la playa sitio donde estaban los niños, que ella amasó un paquete de harina pan eso le lleva como media hora, y que desde la cocina no ve a los niños, y frío varios pescados que eran muchos pescados que ella no los contó, dijo además que desde la cocina si se ve donde estaban todos reunidos y que Marcos nunca se movió de allí.

Como puede evidenciarse, resultó evidente que todos los testigos del fiscal fueron contactados por el acusado, por lo cual, resultaron contaminados, cabe destacar que el acusado estuvo en libertad, durante toda la etapa de investigación, lo que le permitió dirigirse hasta la ranchería nuevamente a conversar sobre los hechos con el ciudadano Melquiades, así fue expresado por este. Desde Achípano sector donde vive el acusado, hasta el Guamache sitio donde se encuentra la pescadería, MARCOS JULIO MONTOYA se tomó la molestia de correr media hora por una carretera desolada y bien lejos, con el único propósito de hablar con el testigo Melquiades, y programó su coartada, tal situación fue apreciada por el Fiscal, cuando solicitó al Tribunal que los mismos no fueran tomados en cuenta, pues contestaban hechos que no les fueron preguntados, y los hechos contestados eran para favorecer al acusado, como por ejemplo MARCOS NUNCA SE RETIRÓ DEL SITIO TODOS ESTUVIMOS JUNTOS LOS NIÑOS NUNCA FUERON PERDIDIOS DE VISTA, quedo entonces claro, que si hubo momentos en que estos testigos no pueden dar fe que hacía MARCOS, y donde estaban los niños.

Así como tampoco les consta que haya sido la ciudadana MAGALY SORELI CARRASQUEL, quien entregara a los niños, por cuanto se contradicen mientras que Magaly afirma que ella encontró a la mamá de los niños afuera, con tres muchachos tomando anís, que ella no entró a la casa, los demás no pueden dar fe que so haya ocurrido de esa forma.

Respecto a que no se demostró el día y lugar de los hechos y que el informe médico se contradice con el día y lugar de los hechos, es durante el juciio oral y público donde se verifica modo, tiempo, lugar y circunstancia donde ocurre el hecho punible, y se ha demostrado que el hecho punible ocurrió el 22 de abril de 2000, en horas de la tarde en la Playa El Guamache.

Evidentemente, la declaración del ciudadano José GREGORIO BLANCO, es real y coherente con el normal o irregular desenvolvimiento del servicio público en la medicatura forense, pues tratándose que ese día era sábado 22 de abril y además sábado santo es normal ( aunque no correcto pues se trata de un servicio público) que en la medicatura forense no hubiera médico alguno que lo tratara, por lo cual tuvo que ir hasta que lo atendiera, para nadie es un secreto esta situación que afrontamos los que trabajamos con el sistema penal.

La defensa indicó que no hay violencia física, por lo cual, el niño no fue constreñido, este tribunal considera que por el hecho que el niño no presentara violencia o lesiones externas en glúteos o piernas, no es indicativo que no hubo violencia, pues es de entenderse que ante un adulto como MARCOS JULIO MONTOYA, era bien fácil dominar a un niño de 4 años de edad, por lo cual, la no presencia de lesiones o contusiones o excoriaciones en el cuerpo del menor lo que hace es reforzar la ventaja física que tuvo Marcos sobre el menor de edad, lo que si quedó demostrado es la violencia anal, sin lugar a dudas.

Todos estos argumentos hacen que el Tribunal se aparte considerablemente de la opinión o de los fundamentos esgrimidos por la defensa en sus conclusiones y durante todo el debate.

En cuanto a la agravante alegada por el querellante, este Tribunal estima que no se ha demostrado en el juicio que MARCOS JULIO MONTOYA tuviera autoridad sobre el menor, o que él corre la suerte de su esposa o concubina, pues bien claro dijo ELEIDA MARGARITA RAMÍREZ, que le entregó los niños a Magaly para que esta los cuidara mientras ella iba a buscar trabajo, no los dejó bajo la autoridad de Marcos, por otro aspecto tampoco él tenía la guarda o custodia sobre los niños. Así se declara.

CUARTO
PENALIDAD

El artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre la Protección del Niño y del Adolescente, prevé una pena de prisión de CINCO (5) A DIEZ (10) AÑOS, término medio o pena normalmente aplicada es de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, ello aplicando el artículo 37 del Código Penal.

La aplicación de la atenuante genérica prevista en el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal, es discrecional y facultativo del Juzgador, lo que genera un juicio de valor respecto al daño causado y a las circunstancias que rodean el hecho, trátese entonces de un menor de 4 años, y además el hecho punible afectó de manera considerable a su hermano quien también observó los hechos.

Por lo cual se aplicará la pena es su límete medio, y as í se declara.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Unipersonal Tercero de Primera Instancia actuando en funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CULPABLE AL CIUDADANO MARCOS JULIO MONTOYA, identificado previamente en este sentencia, y en consecuencia LO CONDENA a cumplir la pena de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, como autor responsable de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y a las penas accesorias de ley prevista en el artículo 16 del Código Penal.
Regístrese, publíquese y déjese asentado en el libro diario.
Dada, firmada y sellada en la sala de audiencia sede del Tribunal Tercero Mixto de Juicio de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal, siendo las 12:00 horas del mediodía, del día VEINTIDÓS (22) DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CUATRO (2.004)
LA JUEZ UNIPERSONAL,

DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ

En esta misma fecha y hora se publicó la anterior sentencia. Lo certifico.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ

Causa Nº 3M116-03