REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA TRIBUNAL TERCERO DE JUICIO CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA LA ASUNCIÓN - JUEZ PRESIDENTE: DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO, Juez Titular del Tribunal Tercero de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. JUECES ESCABINOS: ciudadanos ZULAYS LEÓN BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V- 3.812.746, y OSLEIDA DEL VALLE MARCANO RIVAS, titular de la cédula de identidad N° V- 8.391.830. SECRETARIA DE SALA: ABG. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ. FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: DR. OTTO MARÍN, en su carácter de Fiscal Tercero (A) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. ACUSADO: ciudadano FRANCISCO JAVIER FIGUEROA, venezolano, natural de Porlamar, Estado nueva Esparta,, nacido en fecha 16 de abril de 1981, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Panadero, titular de la cédula de identidad Nº 16.335.572 residenciado en la calle Zamora, casa sin número, cerca del bar Maricutana, Porlamar. DEFENSA PRIVADA: A cargo de la DRA. TANIA PALUMBO, abogado en ejercicio y de este domicilio inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 38.956. VÍCTIMA: ciudadana MÉLIDA FLORES DUQUE, en su condición de madre de la ciudadana MÉLIDA YOLANDA SALAS FLORES, (occisa), la primera nombrada es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, residenciada en el Sector Macho Muerto, casa sin número, Jurisdicción del Municipio García del Estado Nueva Esparta, y titular de la cédula de identidad Nº V-3.493.770. ASISTENCIA JUÍDICA DE LA VÍCTIMA: DRA. DARCY AZUAJE ARÉVALO, en su condición de asesora jurídica del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL). DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal. CALIFICACIÓN JURÍDICA ADVERTIDA POR EL JUEZ PRESIDENTE: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA A TRAVÉS DE ERROR EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en relación con el artículo 426 y 68 ejusdem. A tal efecto este Tribunal Mixto Tercero de Juicio, después de la celebración del debate oral y público, llevado a cabo los días 25, 27 de agosto de 2004 y 2 de septiembre de 2004, y estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal y 364 ejusdem, pasa a sentenciar sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho PRIMERO DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO El 25 de agosto de 2004, el Fiscal Tercero (A) del Ministerio Público Dr. OTTO MARÍN, ratificó de manera oral acusación contra el ciudadano FRANCISCO JAVER FIGUEROA, atribuyéndole el siguiente hecho: el día 3 de marzo de 2003, siendo aproximadamente las 6:30 minutos de la mañana, el acusado fue detenido conjuntamente con el ciudadano David Alejandro Caraballo Narváez, por funcionarios de la base operacional Nº 2 de la Policía del Estado, como consecuencia que el acusado causó heridas producto del paso de un proyectil disparado por arma de fuego, impactando en el cuerpo de la funcionaria MÉLIDA SALAS, quien presentó al reconocimiento médico legal herida por arma de fuego o proyectil único, con orificio de entrada en región lumbar izquierda y fractura de hueso. Adujo el Fiscal que tiene como testigos presenciales a los ciudadanos Jaivi José Rosas, Luis Beltrán Silva y José Candelario Ortíz seguidamente indicó que el otro acusado David Alejandro Caraballo, fue detenido por la referida comisión policial en momentos en que tripulaba un starlet gris, debido a que éste ciudadano era una de las personas que presuntamente efectuaba disparos al acusado Francisco Javier Figueroa. Indicó que la ciudadana funcionaria no fallece al instante de ser impactada por el proyectil, sino aproximadamente un mes después, lo que originó el cambio de calificación jurídica a delito consumado en vez de frustrado, cuya muerte se produjo a consecuencia de la herida por arma de fuego siendo la causa de esta estado séptico de punto de partida enteral como consecuencia final de complicaciones debido a herida por arma de fuego en región lumbar, tal como lo explica el protocolo de autopsia. En este sentido, acusa por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado por motivos fútiles e innobles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal. Como fundamento de su imputación el fiscal ofreció y ratificó los medios de prueba admitidos en la audiencia preliminar tales como: declaraciones de los expertos Carlos José Ríos, Edgar Brito, Rafael José Aaron, Omar Antonio Valerio, María Inés Angelli y Fanny Díaz, de los funcionarios José Orozco, Ibrahim Salazar, Douglas Zabala, Roger Tovar, Gustavo José Gil, Carlos García, Carlos José Ríos y Edgar Brito, de los testigos presenciales Luis Beltrán Silva y Jaivi José Rosas, exhibición y lectura de la autopsia legal Nº 044 de fecha 6 de abril de 2003, realizada por la médico patólogo Fanny Díaz, reconocimiento médico legal Nº 521 realizado por la Dra. María Inés Angelli, Inspecciones Oculares Nº 473 y 483, reconocimientos legales 213 y 214. Y otro reconocimiento médico legal realizado por la funcionaria Dra. María Inés Angelli. Y solicitó la autorización para el enjuiciamiento del acusado y la recepción de las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, la defensa representada por la DRA. TANIA PALUMBO, indicó que el fiscal no narra en forma completa los hechos ocurridos el 3 de marzo de 2003, por lo cual, los rechaza, ya que la realidad es otra. En el lugar de los hechos se encontraba un bando, y su defendido hizo uso de un arma de fuego de fabricación cacera la cual, se encontraba provista de una bala calibre 9 mm, y en ese momento pasaba la funcionaria vestida de civil y fue alcanzada por un proyectil. Así las cosas, su defendido se encontraba repeliendo la acción de la cual fue objeto y para defenderse de ella, hizo uso del arma de fabricación cacera, lo que puede establecerse que no tuvo la intención o el dolo de matar a la funcionaria. Por otro aspecto, es importante resaltar que la funcionaria fue dada de alta el 5 de marzo de 2003 y reingresó de nuevo el 8 de marzo del mismo mes y año, como consta en el informe médico suscrito por la Dra. María Inés Angelli, según Nº 521, al ingresar de nuevo se le practican una serie de exámenes y existe una infección a nivel de las asas intestinales, cuya infección permanece hasta el día que fallece 5 de abril de 2003, lo que evidencia que los motivos de la muerte no fueron a consecuencia del arma de fuego, sino por la infección. Su defendido no tuvo el ánimo de matar, por lo cual sostiene su inocencia en el hecho atribuido. Deben ser analizadas otras circunstancias que rodean el caso, para aclarar que el hecho no fue intencional, para lo cual se apoyó en el artículo 61 del Código Penal, pues la presunción de dolo debe ser comprobada en el proceso, Francisco Javier Figueroa, no actúo con dolo, sino que utilizó un chopo ante la trifulca. Los de la trifulca son personas que forman parte de bandas conocidas, es así, como la bala impacta en el cuerpo de la funcionaria, con quien ni siquiera le unía vinculo de amistad o de enemistad, ella era una transeúnte, alegó que bajo estas circunstancias podría tratarse de un hecho fortuito, en tal sentido solicitó al Tribunal Mixto analicen detalladamente todas las circunstancias y declaren no culpable a su defendido. Por último solicitó se anuncie un cambio de calificación jurídica, y se adhirió a todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, en virtud del principio de comunidad de la prueba, las cuales serán examinadas por esta defensa en su recepción. El acusado FRNCISCO JAVIER FIGUEROA, en pleno conocimiento de sus derechos y garantías procesales, y después de ofrecer íntegramente sus datos personales, se acogió al precepto constitucional, que lo exime de declarar en causa propia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, de oficio el Tribunal ordena la recepción de los ciudadanos CARMEN SILVA, de quien se conoce según el testigo presencial es la persona que vende empanadas en la calle Buenaventura sitio donde cayó la funcionaria, declaraciones de los ciudadanos David Alejandro Narváez, Karla Rodríguez Marcano y Juan Manuel Rojas González, quienes resultaron detenidos abordando un starlet gris sin placas, de donde según el testimonios de oídas de los funcionarios se estaba disparando al acusado. La defensa solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 y 359 de la ley adjetiva, inspección judicial en el lugar de los hechos, a fin de establecer a ciencia cierta, si efectivamente desde el lugar donde se bajó el testigo Jaivi Rosas, denominado esquina pozo nuevo, pudo apreciar caer a la funcionaria, y cuantas cuadras existen desde ese lugar hasta el kiosco de periódico sitio donde ocurrieron los hechos, a tal solicitud se adhirió el Fiscal del Ministerio Público. El Tribunal, acordó con lugar la inspección judicial, para el día miércoles 31 de agosto de 2004 a las 11:00 horas de la mañana, convocando a las partes incluyendo a la víctima, aun cuando no es querellante. Del mismo modo el Tribunal, ordena citar y hacer comparecer a través de la fuerza pública (DISIP) a las expertas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, médico forense DRA. MARÍA INÉS ANGELLI y FANNY DÍAZ, a quienes se ha librado boleta de citación en dos oportunidades sin obtener respuesta oficial de sus superiores, advirtiendo la obligación y deber de estas funcionarias de acudir al llamado del Tribunal, caso contrario podrán ser sancionada al pago de más de 20 unidades tributarias, o a la apertura de investigación penal. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez Presidente advirtió un cambio de calificación Jurídica, de homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles, por el delito de homicidio intencional simple en grado de complicidad correspectiva, establecido en el artículo 407 y 426 del Código Penal, se le dio oportunidad al acusado para que rindiera nueva declaración en conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, y la explicación del cambio de calificación jurídica con especial indicación de la rebaja de pena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426 citado, el cual fue leído por la ciudadana secretaria por orden del Juez Presidente. No se hizo ningún otro tipo de alusión de hecho o de interpretación jurídica a los fines de evitar una pronunciamiento al fondo del asunto, por lo cual, en esta oportunidad no se hizo ningún señalamiento del contenido del artículo 68 del Código Penal respecto a la aberratio ictus. El acusado también se abstuvo de rendir declaración, el Fiscal del Ministerio Público, solicitó la suspensión del debate por un lapso de una hora para orientar sus ideas respecto al cambio anunciado y la defensa indicó que no solicitará la suspensión del debate oral, sino que el mismo debe continuar. El Tribunal acordó la suspensión solicitada por el Fiscal, y en este particular, luego se le dio intervención, indicando que no promoverá nuevas pruebas y en forma textual afirmó: "VA ACOGERSE AL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPUESTO POR CUANTO ES JUSTO EL CAMBIO QUE HA PROPUESTO" De conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se oyeron los argumentos de ambas partes en el acto de las conclusiones, las cuales forman parte del objeto del debate, al igual que en el ejercicio de la réplica. El Fiscal concluyó así: El 3 de marzo de 2003, en la calle Buenaventura y San Nicolás de Porlamar, siendo las 6:30 horas de la mañana, la hoy occisa se baja de un transporte colectivo desde donde es observada por el ciudadano Silva quien vende periódico, pasa y le da los buenos día y a pocos segundos se escucharon los disparos y la funcionaria recoge un impacto en la región lumbar izquierda y llega hasta la residencia de la ciudadana Carmen Silva, quien la auxilia y cae en su cama herida, y desde allí solicitan la ambulancia. El testigo Silva, indicó que vio un sujeto en la esquina frente a su kiosco, pero por referencia dijo que esa persona era pantaleta quien portaba un arma de fuego, Gustavo Gil, indicó que por referencia se informó que quien ejecutó los disparos era un tal Pantaleta. Israel Salazar, indicó que se trasladó en vehículo particular y al llegar al lugar se dividieron en la búsqueda, que recogieron información que se trataba de un sujeto gordo de mediana estatura y con un mechón en el pelo, y penetró en la vivienda del acusado logrando su captura, quien le dijo a la comisión "no me maten", tales palabras del acusado, refleja que está consciente que cometió un hecho punible, consciente de lo que acababa de hacer, sabe quien es su víctima quien también lo conocía a él. El testigo Jaivi José Rosas, reconoció al acusado en la sala, como la persona que él vio ese día en una esquina con un arma de fuego, y que le dicen Pantaleta. El funcionario Roger Tovar, integraba la otra comisión quien llega posteriormente y se aboca a la captura de los otros sujetos mencionados por el mismo acusado, de quienes según él le efectuaban disparos, logra capturar el vehículo a dos hombres y una mujer. El experto Omar Valerio logra determinar que la bala recolectada o extraída del cuerpo de la víctima tiene estrías por lo cual, se descarta la posibilidad que la misma haya sido disparada con un arma de fabricación cacera sino comercial. El testigo presencial Jaivi José Rosas, indicó claramente que conoce ampliamente al Pantaleta, por cuanto días anteriores había robado a mano armada a una amiga de él, y lo señala como el autor del hecho, de haberle disparado a la funcionaria. La experta María Inés Angelli, dijo que toda la complicación de la funcionaria se debió a herida por arma de fuego, dijo que la occisa ingresó el 3 de marzo de 2003, egresó de la clínica la Fe el 5 de marzo de 2003, y reingresa el 8 de marzo de 2003. Luis Beltrán Silva, dijo claramente que los disparos provenían de la calle Zamora y descubre que en los árboles de la calle Beunaventura quedó el recuerdo de ese día pues, tienen impacto de esas balas, ahora Jaivi Rosas se bajó en la esquina del pozo nuevo, caminó hacia la calle Buenaventura, oyó los disparos y vio al Pantaleta, dijo que dio la vuelta a la manzana, el dice que caminó hacia el kiosco y luego dio la vuelta a la manzana y pudo observar donde se encontraba armado el pantaleta. Con los elementos de juicio hay un cambio de calificación. En una trifulca hay más de una persona armada, pero la única persona que se encuentra armada ese día es el imputado Francisco Javier Figueroa alias el pantaleta, y existe un testigo presencial tanto de que él se encontraba armado, así como que lo ve disparar. Visto entonces el desarrollo del debate, todo hace presumir que si existe un culpable, no es otro que Francisco Javier Figueroa el que tenía el arma y el que disparó a una funcionaria policial, por lo cual solicitó el veredicto de culpable, y se le condena con la pena prevista en el artículo 407 en relación con el 426 del Código Penal Por su parte la defensa DRA. TANIA PALUMBO, concluyó de este modo: de las pruebas ofrecidas por el Fiscal debe concluirse lo siguiente: que no aportaron ni probaron el elemento de la culpabilidad de su defendido, el análisis de cada una de las pruebas así lo determinan. El funcionario Gustavo Gil, se trajo como testigo referencial, pues es él quien entrevista a la víctima mientras estaba hospitalizada, sin embargo afirmó que no recuerda que no está seguro si la víctima le dijo que el autor responsable es un sujeto llamado o apodado el pantaleta, indicó que la funcionaria se encontraba bien según su parecer, que podía hablar a dos días del hecho. Los funcionarios: Ibrahim Salazar indicó que al detener al acusado no le encontró ningún elemento de interés criminalístico que lo vincule con el hecho incriminado, lo mismo aseguró Douglas Zabala y Roger Tovar, este último dijo que llegaron al lugar entre las 7:30 y 8:30 de la mañana, mientras que otros dijeron que a las 6:45 ya estaban en el sitio, esa actuación policial de ese día es irrelevante, no sabemos en que se basó, pues no se explica que tratándose de una víctima funcionario y además compañera de cuerpo policial, no se hayan preocupado por preservar las evidencias en el lugar, ni recogerlas, no más se preocuparon por capturar al sujeto sin la recolección de más evidencias y así se conformaron con detenerlo para su posterior presentación ante el Juez. En ningún momento se ha demostrado la culpabilidad de su defendido, hay incertidumbre que no permite delimitar quien fue el autor responsable de este hecho. Luis Beltrán Silva, fue conteste en las dos oportunidades en que rindió su testimonio, cuando dijo que el día 3 de marzo de 2003, dijo no reconocer a la persona que se encontraba en frente de su kiosco, dijo que escuchó provenir de la calle Zamora como 3 disparos. Mientras que Jaive Rosas, sus dos declaraciones fueron totalmente contradictorias, según la inspección que realiza el Tribunal en vivo, en el lugar de los hechos, desde la esquina del pozo nuevo, no se puede observar el kiosco de periódico, ni mucho menos el sito por donde transitaba la funcionaria al momento de recibir el disparo, tampoco se puede observar la casa de la ciudadana Carmen Silva, dijo en su primera declaración que pudo observar desde una esquina al acusado con un arma, y que vio a la funcionaria cuando le dispararon, que la vio caer, y que cuando llegó el sitio ya estaba rodeado de funcionarios, esto es totalmente falso, por cuanto cuando los funcionarios llegaron ya la víctima había sido trasladada del lugar. Se determinó que desde la esquina el pozo nuevo existen 3 cuadras antes de llegar al kiosco de la calle San Nicolás con Buenaventura y que desde la calle Meneses justo a la otra cuadra de la esquina el pozo nuevo existen 2 cuadras para llegar al mismo kiosco, desde donde tampoco se puede visualizar lo ocurrido en la calle Buenaventura, el testigo dijo que no pudo describir el arma, pero tampoco podemos decir que fue el arma de donde salió el disparo que le llegó a la funcionaria. Bien claro fueron los expertos Omar Valerio y Carlos Ríos cuando establecieron que las balas que poseen estrías son las disparadas por armas de fabricación comercial o industrial, por lo cual, el arma de fabricación casera que portaba el acusado no deja huellas de campos de estrías, por lo cual, él no fue quien dirigió el disparo hacia la funcionaria. Este mismo testigo en su segunda declaración habla distinto, y dijo que en la esquina de la Zamora fue que vio al muchacho, que su abuela vive en al calle San Nicolás. Solicitó que esta declaración no sea tomada en cuenta ni valorada por el Tribunal por ser falsa. La autopsia de ley, a pesar de su lectura no fue sometida al contradictorio, pues la experta Fanny Díaz no compareció, por lo cual, solicitó que la misma no sea tomada en cuenta, las declaraciones de la experta María Inés Angelli están referidas a las lesiones en vida de la funcionaria y no después de su muerte, ella indicó que no pudo observar el orificio de entrada del proyectil. Por todo lo expuesto solicitó la declaratoria de no culpable y se le otorgue a su defendido su inmediata libertad, en caso contrario se tome en consideración el cambio de calificación advertido y la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal. En la Réplica el Fiscal indicó: que la única parte que durante el debate ha establecido o hablado de armas de fabricación cacera es la defensa, puesto que es la defensa quien afirmó que su defendido portaba un arma de fabricación casera un chopo. Tal situación fue replicada por la defensa de este modo: que su defendido hizo uso de un chopo a los fines de repeler el ataque del cual fue objeto. La víctima ciudadana MÉLIDA FLORES DUQUE: después del ato de las conclusiones dijo: que siente pena por la persona que está siendo juzgada, y que no es fácil estar en un sitio como este, que ella, está allí para que las leyes se cumplan, que su hija siempre estuvo consciente, que tenía una bacteria que fue infectando todos sus órganos que no la descubrieron. Que mientras su hija estuvo consciente le contó que ella se bajó de la camioneta, vio a una persona en la esquina armada, escuchó que estaban discutiendo por una bicicleta, tal como lo dijo el señor del kiosco, y escuchó 3 disparos y el cuarto disparo fue que probablemente la hiere, ella herida tocó la puerta de la empanadera, cuando está en el cuarto de la clínica vio el periódico donde aparecen las fotos de varias personas detenidas ese día, dentro de las cuales se encuentra la del Pantaleta, y le dijo este es el que estaba en la esquina armado y el que estaba disparando. SEGUNDO DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Con los medios de pruebas recibidos en el debate oral y público, se acredita que el día 3 de marzo de 2003, aproximadamente a las 6:30 horas de la mañana entre la calle Buenaventura, San Nicolás y Velásquez, la ciudadana funcionaria MÉLIDA SALAS FLORES, se bajó de un transporte público en la calle San Nicolás y se dirigía por la calle Buenaventura hacia la esquina de la calle Velásquez donde se encuentra su residencia, preciso momento en el cual, se presentó un enfrentamiento presumiblemente entre bandas del sector, se produjeron entre 3 ó 4 disparos uno de los cuales impactó en el lumbar izquierdo de la funcionaria, quien cruza la calle Buenaventura camina herida unos metros llegando a la residencia de la ciudadana Carmen Silva quien le prestó auxilio, y mientras llamaron a la ambulancia, la funcionaria cayó herida en el colchón, posteriormente fue trasladada de emergencia ingresó a la clínica la Fe, donde permaneció desde el 3 de marzo hasta el 5 de marzo de 2003, cuando le dan de alta, dicha funcionaria presentó posteriormente complicaciones siendo ingresada de nuevo el 8 de marzo de 2003, muriendo con posterioridad. La labor del tipo penal surge como garantía que los hechos y estrictamente esos hechos probados describan la acción prevista en la ley, para así acreditar la existencia del cuerpo del delito, ya sea por un lado, Homicidio Intencional calificado por motivos fútiles e innobles, los cuales en principio imputa el fiscal del Ministerio Público, resultan no primordiales para el resultado del proceso, por cuanto la mayoría del Tribunal Mixto consideró NO CUPABLE AL ACUSADO, y por otro lado, siendo el voto salvado del Juez presidente, la calificación jurídica es responsabilidad exclusiva de éste, mientras que la participación ciudadana dirige su veredicto hacia los hechos y no hacia el derecho, por lo cual, en este capítulo de los hechos acreditados se demostrará el hecho y las circunstancias que sirvieron de base al homicidio intencional simple de la funcionaria. Siendo responsabilidad exclusiva del Juez presidente la calificación jurídica, la cual fue advertida en Homicidio Intencional Simple, a la cual se adhirió el fiscal del Ministerio Público, bajo el argumento que es la más justa, sin embargo el análisis de la calificación jurídica consigue trato especial en esta sentencia, en el voto salvado del Juez Presidente, lo cual es el patrón primordial para disentir de la mayoría del Tribunal Mixto, cuyo voto salvado forma parte integrante de este fallo. Tales afirmaciones y circunstancias de hecho, que generan la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple y no calificado por motivos fútiles e innobles, quedan demostradas con el análisis de los siguientes medios de prueba: A) DE LA EXISTENCIA MATERIAL DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE: 1) Testimonio de oídas de los testigos presenciales ciudadanos LUIS BELTRÁN SILVA, JAIVE JOSÉ ROSAS Y CARMEN SILVA. LUIS BELTRÁN SILVA, quien dijo ser venezolano, portador de la cédula de identidad Nº V- 4.655.585, residenciado en la calle San Nicolás, de oficio atiende el Kiosco de venta de periódico en la calla San Nicolás con Buenaventura, sobre la razón de su testimonio y de los hechos indicó que él se levanta bien temprano como a las 4:30 a 5:00 de la mañana busca los periódicos el primero que llega es el Sol de Margarita, de allí abre el kiosco y espera por los periódicos nacionales, se sienta del lado de la calle Buenaventura por la sombra y allí vio que unos muchachos por la calle Velásquez venían partiendo botellas y tirado palos, y discutían hacia la calle Buenaventura con San Nicolás diciendo que donde estaba lo que le habían robado, y que lo habían vendido en la calle Zamora, y los otros salen de la otra calle, en eso se bajó la señora de un minibus, paso por delante de él y le dio los buenos días. Luego ellos volvieron se pararon cerca del kiosco y dijeron vieja, luego sonaron los fogonazos, que él se tiró a un lado y no vio quien disparó, luego empezaron a decir que era un tal pantaleta, que él no puede acusar a nadie porque no lo vio. En el interrogatorio del Fiscal, el testigo agregó: que el lugar exacto donde él se encontraba es la calle Buenaventura con San Nicolás, que no conoce a los pandilleros, que la señora vive en la calle Velásquez, que escuchó más o menos 4 disparos, que los disparos venían de la calle Buenaventura y los muchachos se dirigían a la calle Zamora, que la señora va herida hasta donde está la señora que vende empanadas que es su prima, que en esa esquina estaba un mendigo, que no vio armas a ninguno de los que estaban allí, que eran más de uno. A preguntas de la defensa, contestó: que no conoce a las personas que viven por allí, ya que él no trata con nadie por ese sector, que eran los pánfilos los cuales viven hacia ciudad cartón, que no conoce a alguien que se llame cantaleta Mientras que a la Juez Presidenta, le respondió: que no vio a ningún starlet gris, por ese lugar, ni tampoco vio disparar desde ese vehículo, que al muchacho que estaba en la esquina le tiraban botellas, que el muchacho estaba en la esquina frente a su kiosco, del lado de la calle Buenaventura, que a ese muchacho no lo vio regresar nuevamente, que la persona que se bajó del autobús es la persona que resultó herida, que iba vestida de civil, llevaba un mono azul puesto, que al bajarse como a unos 20 minutos empezaron los disparos, y se metió ahí mismo donde está Carmen Silva donde vende empanada y donde está el kiosco de empanadas. Luego que el Tribunal ordenara inspección judicial en vivo en el sitio de los hechos, se ordenó oír de nuevo a los dos testigos presenciales de los hechos a fin de aclarar dudas respecto al lugar en donde estaban colocados cada uno de ellos, luego de que el Tribunal Mixto al igual que las partes tienen una visión directa del lugar de los hechos. En tal sentido, el segundo testimonio de oídas del ciudadano LUIS BELTRÁN BRITO, a preguntas del Tribunal, dijo: que él no vio caer a la ciudadana funcionaria, que la funcionaria pasó por delante de él del lado de la calle Buenaventura, y después cruzó la calle, que los tiros venían de la calle Zamora. A la defensa le contestó: que el muchacho que estaba en la esquina estaba del lado de donde se encuentra la casa de la señora Carmen Silva, que cuando la señora se bajó del autobús él ya estaba en la esquina, que los disparos provenían del frente de donde él estaba parado en esa esquina. JAIVE JOSÉ ROSAS, venezolano, portador de la cédula de identidad Nº V- 15.895.746, residenciado en ciudad cartón, profesión u oficio herrería, sobre los hechos presenciados dijo: que él venía como de 6.30 a 6:40 de la mañana, hubo balacera en la Zamora, que su abuela vive en la calle San Nicolás, que él se bajó del autobús por la esquina del pozo nuevo, que el tráfico estaba trancado por la balacera, y él decidió bajarse y caminar dando vueltas a la manzana. A preguntas realizadas por el Fiscal dijo: que vio policías en la calle parando a todo el mundo contra la pared, que el transporte se paró en los postes estuvo un rato parado el tráfico por la balacera y el se quedó en la esquina del pozo nuevo, que hubo enfrentamiento entre una banda, y salió lesionada una funcionara, que él vio en la esquina parado y luego le dijeron que era un tal pantaleta, que en la esquina vio a un muchacho armado con una flanelilla y un schort verde, que no sabe como se llama ese muchacho pero le dicen pantaleta, que él lo vio armado en la esquina, que no puede describir el arma que cargaba, que él se encontraba a una cuadra, que no recuerda cuantos disparos escucho, que el vio cuando la funcionaria cayó y se paró que ella se llamaba Mélida, que en una media hora se enteró que estaba grave, que solo la conoce de mirada, que él la ha visto por la calle Zamora, que tiene una amiga que la asaltó el pantaleta. Durante el examen que hizo la defensa del testigo dijo: como a las 6:30 a.m. había una balacera, que él caminó en el sector dando la vuelta, que cuando la funcionaria cae habían funcionarios por todas partes, que él estaba en la esquina y vio a un muchacho parado con un arma en la mano, que mucha gente allí le vio el arma y también lo vio en la esquina él estaba allí todos lo vieron, que no sabe si lo agarraron con el arma, que no lo vio disparar pero lo vio con el arma en la esquina, pasaron como 15 minutos entre cuando vio a la persona con el arma y la funcionaria herida, que si hubo disparos de lado y lado, que no lo vio accionar el arma, que si era pantaleta porque todo el mundo lo dijo, y si lo vio accionar el arma contra la funcionaria. A las preguntas realizadas por el Juez Presidente, respondió: que tiene 24 años y segundo año de bachillerato, que sufre de principios de artritis, que se encontraba allí a las 6:30 de la mañana, que tienen que pasar obligatoriamente por allí todos los días hacia su trabajo más o menos entra entre 7:30 de la mañana a su trabajo, que él vio solo a la persona en la esquina con el arma en la mano, que la funcionaria estaba herida eso se lo dijeron varios funcionarios en la esquina que a esa hora cuando llegó escuchó 3 disparos, que no sabe de donde venían los disparos, que él se bajó a 3 cuadras del Kiosco de la Buenaventura, que la persona de la esquina dispara hacia el cementerio, hacia el cacique, hacia la calle Doña Isabel, que el cementerio queda hacia la calle Velásquez. En su segundo testimonio, el testigo dijo: que él venía por la calle Zamora, que allí el se bajó porque el carro se desvió. Durante el interrogatorio del Fiscal dijo: que al bajarse él caminó hacia la calle San Nicolás, que había un enfrentamiento y él siguió hacia la San Nicolás, que él siguió caminando hacia la casa de su abuela, y observó el tiroteo, que estaba un ciudadano en una esquina con un arma y él siguió, que vio herida a una ciudadana, que él vio cuando cayó la persona. Durante el interrogatorio de la defensa, el testigo respondió: que vio caer a la funcionaria en la calle, hacia la calle del cementerio viejo, que no se acuerda como se llama la calle, tampoco recuerda en que esquina estaba parado, casi en la esquina de la Velásquez, que la funcionaria tenía un blue jean y no se acuerda más nada, que él va caminando en dirección hacia el kiosco, que el sujeto armado estaba hacia la calle Zamora. Nuevamente el Juez Presidente interroga al testigo, y éste contestó: que la persona armada en la esquina respecto al kiosko de periódico se encontraba de frente y en la esquina donde esta el supermercado de los chinos. CARMEN SILVA, venezolana, portadora de la cédula de identidad Nº V- 8.385.813, residenciada en la calle Buenaventura, de profesión u oficio vendedora de empanadas en esa calle frente a su residencia, sobre los hechos dijo: que ella vende empanadas desde hace muchos años en esa calle y desde las 6:00 de la mañana, que ese día todavía ella no tenía sacado sus corotos para afuera ella todavía los estaba arreglando dentro de su casa. Durante el interrogatorio del Fiscal, ella contestó: que la muchacha venía bañada en sangre, que de su casa ella misma llamó a la ambulancia, y estaba llena de sangre, que no sabe quien la hirió, toda la gente estaba durmiendo, que no vio personas armadas por ese sector, ni que se hayan presentado peleas, que ella no dijo quien le causó la herida solo que llamaran a sus hijos. A la defensa le contestó: que no recuerda como estaba vestida la funcionaria. En el interrogatorio del Juez Presidente, contestó: que ella llegó a la puerta herida, llena de sangre y caminando, ella cae en su colchón el cual se llenó de sangre, y ella saco y lo lavó, que la funcionario sacó su teléfono celular y desde ese llamó a la ambulancia y también a su gente de la policía, que entre ella y su esposo le prestaron auxilio, y le avisaron a su casa, que no recuerda donde fue la herida si en la espalda o adelante porque si recuerda que estaba toda llena de sangre, que no cayó sino que llegó parada caminando hasta su casa. 2) Declaración del experto OMAR ANTONIO VALERIO, portador de la cédula de identidad Nº V- 5.479.370, 13 años de servicio en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, sobre el reconocimiento realizado, explicó: que el proyectil sometido a su estudio fue recabado o extraído del cuerpo de la funcionaria MELIDA SALAS, según la información previa, el proyectil presenta huella de campo de estrías, y es identificativa del arma de fuego con que es disparada. Y un pantalón corto tipo bermuda en buen estado de uso y conservación. A preguntas del Fiscal, indicó: que el proyectil fue extraído del cuerpo de la víctima, que no puede determinar el tipo de proyectil, porque se requiere una experticia balística, que ese tipo de proyectil no puede ser disparado con chopo, por cuanto el disparado con el chopo no presenta estrías, el proyectil fue disparado con una arma de fabricación industrial, que la bermuda es de color verde, que es la pieza que vestía el imputado al momento de su detención. A la defensa le contestó: que la conexión con que realizan el arma de fabricación casera en un tubo de ánima lisa, por lo cual, al ser disparado no presenta huella de estrías, porque es liso. 3) Declaración de la experta DRA. MARÍA INÉS ANGELLI, portadora de la cédula de identidad Nº V 3.063.248, tiempo de servicio 24 años de experiencia profesional en el ramo, sobre el reconocimiento médico legal Nº 521 y sobre el otro realizado a mano, dijo haberlo realizado y firmado y sobre su contenido explicó: que la paciente entró en buenas condiciones generales, según el Dr. Carlos Sanint la recibe por emergencia de la clínica la Fe, por presentar un tiro en la región lumbar izquierda y aparentemente se encontraba en estado satisfactorio, se le diagnosticó 30 días de curación y se remitió a traumatología, luego la paciente empieza a deteriorarse y presenta un cuadro séptico y se decide llevarla a quirófano se le evidencia perforación de asas intestinales, lo cual, en principio no se le notó, pero comenzó la salida mínima de heces a la cavidad abdominal a través de una perforación mínima no percibida. Los reconocimientos médicos fueron exhibidos y leídos en la audiencia oral y pública. Al ser interrogada por el Fiscal sobre el informe médico contestó: que se captó una peritonitis y después una asepsia, el proyectil se encontraba alojado en la fosa ilíaca, que se hizo un segundo reconocimiento, el proyectil estaba alojado en el hipocondrio izquierdo, ella se va complicando cada vez más, que al inicio no se verificó la perforación intestinal, ella fue intervenida entre 2 ó 3 veces. Sobre la causa de la muerte según la autopsia de ley, el fiscal, dirigió a la experta que explicara que quiere decir la conclusión de la autopsia, explicó: que hubo una infección generalizada de todos los órganos por perforación de las asas intestinales como consecuencia de un disparo recibido en la región lumbar izquierda, que la funcionaria tuvo suerte por cuanto no le perforó el riñón izquierdo, que ella recibió tratamiento médico adecuado y luego los tratamientos son muy costosos y por último se llevó a Caracas donde finalmente fallece. A preguntas de la defensa agregó: que en el primer reconocimiento realizado no pudo visualizarse el lugar de entrada o la herida del arma, que la lesión de las asas intestinales fue visualizada de inmediato por lo cual, se hizo una inserción a esas, pero no se visualizó que había derrame de las heces, luego de esa inserción, que la bala entró por el lumbar izquierdo y se alojó en el subcutáneo izquierdo, que se hizo revisión de todos los órganos que pudieran estar interesados por el proyectil, se le indicó antibióticos en terapia, posteriormente se toma un cultivo, ella egresa el 5 de marzo de 2003y reingresa el 8 de marzo de 2003, ella pasó tres días en la clínica y le dan de alta, durante estos 3 días no se puso de manifiesto, la inserción en las asas y tampoco se notaba que vertieran a las heces al estómago, por lo cual, ella ha debido ser mínima casi no se percibía, que ella no puede contestar algunas preguntas por que ella no es cirujano, si tal vez, hubiera presentado signos de abdomen agudo o distendido, quizá la asepsia fuera menor, que el nivel de perforación del proyectil en las asas intestinales fue que ameritó el corte del colón descendente. Durante el interrogatorio del Juez Presidente la experta, agregó: que no se especifica si el corte del colón descendente fue del lado izquierdo o derecho, , que ese corte tuvo como efecto que no sigan apareciendo heces e el intestino, que se le da de alta porque la herida es muy pequeña. A la pregunta __¿Posible trayectoria intra orgánica del proyectil tomando en cuenta que entró en la región lumbar izquierda y se alojó en la fosa ilíaca en el tejido debajo de la piel grasa? Contestó: es en sentido descendente, allí se encuentran uretra, riñón e intestino. Par dar la explicación se solicitó la colaboración de un alguacil de sala, de donde la experta mostró a la audiencia el espacio denominado región lumbar izquierda precisamente en la espalda, por lo cual concluyó que el disparo fue de espaldas a la funcionaria y que el víctimario puede encontrarse en una posición más alta que la funcionaria, nunca de frente o delante a ella, que no se determinó tatuaje en la herida, por lo cual el disparo es a distancia. Estos son los medios de prueba idóneos para establecer la muerte violenta de la ciudadana MÉLIDA YOLANDA SALAS FLORES, hecho ocurrido el 3 de marzo de 2003, en la calle Buenaventura entre San Nicolás y Velásquez, aproximadamente a las 6:30 horas de la mañana, cuando la funcionaria vestida de civil se desplazaba previo a desbordar de una camioneta de transporte público, en la calle San Nicolás caminó precisamente por la calle Buenaventura para dirigirse hacia la calle Velásquez donde reside, cuando fue alcanzada en la región lumbar izquierda (parte media de la espalda) por un proyectil disparado entre bandas del sector, ello se desprende de las declaraciones del ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA, quien es testigo presencial del hecho, cuando evidentemente observó a la funcionaria bajarse del autobús, pasó por frente de su kiosco, le dio los buenos días cuando imediatamente escuchó entre 3 o 4 disparos y pudo observar cuando herida cruzó la calle y se dirigió a la residencia de la ciudadana Carmen Silva, sin caerse al pavimento, tal versión es corroborada por la ciudadana Carmen SILVA, quien afirmó en su testimonio de oídas que la funcionaria llegó a su residencia caminando y herida bañada en sangre, que ella no cayó, sino que luego ella misma sacó del pantalón su celular, llamó a la ambulancia, dio parte a la policía, les dijo a ella y a su esposo que avisaran a sus hijos y posteriormente cayó en el colchón de la ciudadana Carmen Silva, de la misma forma se puede evidenciar que el testigo Luis Beltrán Silva, observó antes del paso de la funcionaria varias bandas que discutían por un robo de una bicicleta la cual, según ellos fue vendida en la calle Zamora, y que los disparos provenían de la calle Zamora, afirmó que eran varios pero que no conoce a ninguno de ellos, hecho a que además es corroborado por el testigo JAIVE JOSÉ ROSAS, cuando indicó que al bajarse del autobús presenció la balacera entre bandas, y afirmó que la balacera era en la calle Zamora hacia la calle Velásquez cuando identificó que los disparos eran dirigidos hacia el cementerio viejo o el cacique, los cuales están ubicados hacia la calle Velásquez, sitio hacia donde se dirigía la funcionaria. Evidentemente queda establecido, que los disparos provenían de la calle Zamora hacia la calle Velásquez, por cuanto el impacto de bala recibido por la funcionaria fue en el lumbar izquierdo es decir en la espalda, forma en que se dirigía de espaldas a la calle Zamora, de espaldas a la calle San Nicolás por la Buenaventura pero de frente a la calle Velásquez, para entrar inmediatamente a esta calle, es decir, los disparos fueron de espaldas a la funcionaria y evidentemente tal como lo afirman los testigos Luis Beltrán Silva y Jaive José Rosas, ellos provenían de la calle Zamora, tal herida de la funcionaria demostrada con la declaración de la ciudadana experta MARÍA INÉS ANGELI, cuando aseguró que la herida por arma de fuego, impactó en el lumbar izquierdo, a distancia porque no presentó tatuaje y de espalda, por lo cual aseguró que el disparo fue hecho detrás del andar de la funcionaria. Así mismo determinó que la causa de la muerte, es debido a complicaciones de infección en todos sus órganos dependieron por herida con arma de fuego. Aun cuando la experta Fanny Día no compareció, a los fines de explicar y someter al contradictorio la causa de la muerte de la funcionaria, es evidente que la DRA. MARÍA INÉS ANGELI, estuvo presente al momento en que la funcionaria es ingresada a la Clínica la Fe, presentando un informe médico completo, e incluso se evidencia las complicaciones que presentaba, cuando a su vez, expresó que día a día ella iba desmejorando, y muere a consecuencia de infección en todos sus órganos partiendo de la herida por arma de fuego. Tales hechos, determinan el delito de Homicidio Intencional Simple, previsto en el artículo 407 del Código Penal, cuya calificación jurídica es el resultado del análisis en su conjunto de las pruebas recibidas en el debate, de acuerdo a su apreciación a través del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo análisis se desarrollo en los dos párrafos anteriormente a este. B) VEREDICTO DE NO CULPABLE DE LA MAYORIA DEL TRIBUNAL MIXTO. En el caso particular que nos ocupa, una vez, probado el Homicidio Intencional Simple ejecutado en la persona de la ciudadana MÉLIDA YOLANDA SALAS FLORES, el grueso de la opinión del Tribunal Mixto estima que no se demostró el elemento subjetivo del delito, vale decir, de las pruebas percibidas no se comprobó la culpabilidad del ciudadano FRANCISCO JAVIER FIGUEROA, sobre la base de los siguientes fundamentos, que a continuación se analizan: Los tres testigos presenciales de los hechos ciudadanos LUIS BELTRÁN SILVA, JAIVI JOSÉ ROSAS Y CARMEN SILVA, no establecieron a ciencia cierta que el acusado es la persona que dispara contra la funcionaria. Luis Beltrán Silva indicó claramente, que la persona que estaba en la esquina frente a su kiosco ese día era un mendigo, posteriormente indicó que cuando la funcionaria se bajó del transporte público y pasó delante de él, esa persona estaba en la esquina y desde allí provienen los disparos, dijo no conocer a ninguna persona de las bandas, así como que también agregó que después de eso todo el mundo dijo que la persona que estaba en la esquina era el pantaleta, pero que él no puede acusarlo ya que él no lo vio y no conoce a ninguna persona con ese apodo por allí, ya que no tiene trato con los vecinos de ese sector. No mostró credibilidad ni confianza la declaración de ciudadano JAIVI José ROSAS, por cuanto entre uno y otro testimonio se contradijo considerablemente, en el primer testimonio de oídas afirmó que se bajó en la esquina del pozo nuevo, y que caminó hacia la calle San Nicolás y que vio cuando en una esquina estaba una persona armada la vio disparando hacia donde se encontraba la funcionaria, vio a la funcionaria caer herida al pavimento y luego la vio pararse, sin embargo el dicho del testigo Luis Beltrán Silva quien se encontraba a metros del lugar donde fue herida la funcionaria, afirmó sin temor a dudas que esta no cayó al pavimento sino que caminó hacia la residencia de la ciudadana Carmen Silva y allí fue donde cayó, hecho que corrobora la ciudadana Carmen Silva, cuando afirmó que la funcionaria llegó caminando bañada en sangre a su residencia y luego cayó en su colchón, por lo cual concluyeron que este testigo no observó los hechos. Jaivi José Rosas, indicó que desde que venía en el interior del autobús, el tráfico terrestre se trancó por la balacera que había en la calle Zamora, y que por ese motivo se vio obligado a bajarse en la calle Zamora, que cuando se bajó observó la balacera, también escuchó los tiros y además observó a los funcionarios que estaban por todas partes pegando a las personas contra la pared, que cuando ve a la funcionaria caer ya habían varios funcionarios en ese lugar. Para establecer la no credibilidad de este testigo, es importante compararla con las declaraciones de los funcionarios policiales que acudieron al lugar de los hechos, IBRAHIM SALAZAR, DOUGLAS ZABALA y ROGER TOVAR, funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía (Inepol), quienes comparecieron al juicio oral y público, y de sus testimoniales de oídas se constata: IBRAHAIM SALAZAR, portador de la cédula de identidad Nº V- 9.304.752, inspector con 12 años de servicio policial, sobre el conocimiento de los hechos y del resultado de la comisión que integró dijo: Para el 3 de marzo de 2003, se encontraba de servicio en la base operacional Nº 2, cuando escuchó por radio que una funcionaria de ellos había sido herida por un sujeto denominado Pantaleta, luego el comando de la brigada especial, lo arrestaron en la calle Zamora, y el sujeto aprehendido le manifestó que otros ciudadanos le habían disparado y él tuvo que repeler la acción, que desde el interior de un vehículo le efectuaron los disparos, que capturaron al vehículo el cual, fue señalado por el Pantaleta, y dentro de éste se encontraban tres sujetos uno de los cuales estaba solicitado por Homicidio. A preguntas de las partes, el testigo agregó: que salieron del comando como a las 6:30 a.m y llegaron al lugar como a las 8:00 a.m, fue detenido como a una o dos cuadras de la Policía Municipal en la calle Zamora, también se detuvo un toyota starlet gris donde estaban los otros ciudadanos., que el acusado cuando fue detenido tenía un mechón amarillo que ahorita no lo carga, y él dijo a la comisión que el disparó porque a él también le dispararon, que dentro del vehículo no decomisaron armas y que el acusado tampoco tenía armas. DOUGLAS ZABALA, dijo ser portador de la cédula de identidad Nº V- 12.419.091, tiene el rango de distinguido con 9 años de servicio, sobre el objeto de la comisión indicó: a las 6:30 se la mañana se recibió llamada por radio en la central que una funcionaria había recibido un tiro en la calle Buenaventura de Porlamar, se entrevistaron con varios ciudadanos y les dijeron que había sido una persona apodada el Pantaleta, que reside en la calle Zamora, que se practicó la detención de este sujeto y les dijo que dos ciudadanos que tenían problemas con él le habían efectuado disparos, por lo cual él también dispara. A preguntas del Fiscal, dijo: que eso sucede en la calle Buenaventura con San Nicolás, que al sujeto detenido no le encontraron ningún objeto, que a los ciudadanos que él nombró dijo que estaban en un corola sin placa y que desde allí le disparan, que no sabe que le decomisaron porque se encontraba con el otro grupo de funcionarios. Durante el interrogatorio de la defensa, dijo: que la comisión se encontraba al mando de Orozco, fueron Ibrahim Salazar, Douglas Zabala y Roger Rovar, que los detienen dentro del vehículo pero no recuerda si se le incauta arma de fuego, que no le manifestó ser los responsables de haber disparado. Al Juez Presidente le respondió: la información la reciben a las 6:30 a.m del día 3 de marzo de 2003, ellos se encontraban en Pampatar, y fueron los primeros en llegar al lugar a eso de las 6:45 a m, que no recuerda que le decomisaron a los detenidos, que no sabe decir, si en el vehículo había armas, o si al detenido le decomisaron armas. ROGER TOVAR, portador de la cédula de identidad Nº V- 11.070.169, con 7 años de experiencia con el rango de distinguido, sobre los hechos y el resultado de la comisión policial dijo: que ese día de los hechos por radio se pidió colaboración a todas las bases, se hizo un rastreo por la zona donde ocurrieron los hechos y se detuvo a una persona en la calle Zamora. Mientras el Fiscal lo interrogó respondió: que eso sucedió el día 3 de marzo de 2003, que el acusado identificó el vehículo de donde le habían disparado, se interceptó, habían tres personas las cuales se detuvo, que no llevaban armamento, que le habían dicho que el Pantaleta estaba disparando desde tempranas horas, que él le hizo represión a ellos, que él también había disparado. A la defensa le contestó: que al acusado lo detienen los funcionarios Ibrahim y Douglas Zabala en el medio de la calle Zamora. Como puede evidenciarse, la hora en que los funcionarios se trasladaron hacia el lugar de los hechos concuerda con la hora en que ocurrieron los hechos al oír a los testigos presenciales Luis Beltrán Silva y Carmen Silva, cuando ambos indicaron que la funcionaria fue herida a las 6:.30 horas de la mañana, mientras que Carmen Silva aseguró que a esa hora la propia funcionaria toma su celular llama a la ambulancia y da parte a la comandancia, y es esta la hora en que concuerdan funcionarios y testigos en que reciben la llamada vía radio central, hora en la cual, parten hacia el lugar, algunos llegaron a las 6:45 a.m otros llegaron entre las 7:00 y 8:00 de la mañana, por lo cual, resulta pues, imposible que el testigo Jaivi José Rosas, si el tráfico estaba trancado por la balacera, y luego por esa causa él decide abandonar el transporte y caminar dando vueltas a la manzana, afirmara que cuando él caminaba escuchó 3 ó 4 disparos, pues caso contrario no tendría sentido que el tráfico se trancara antes de ocurrir los disparos, ya que al comparar este testimonio con el del testigo directo Luis Beltrán Silva, indicó que fue un solo momento de disparos, a las 6:30 a.m, y cesaron los mismos cuando hieren a la funcionaria, por lo cual, cuando los funcionarios van al lugar ya la funcionaria había sido trasladada por la ambulancia. Para este punto especifico se tomó y apreció la inspección judicial en vivo realizada por el Tribunal con anuencia de las partes, la cual determinó que si el testigo Jaivi José Rosas se bajó en la esquina del Pozo Nuevo, tal como lo afirmó la cual está ubicada en la calle Zamora, y desde allí caminó con destino a la calle San Nicolás vía el Kiosco de periódico, desde esa distancia hasta el kiosco existen tres cuadras, y desde la otra esquina de la calle Zamora hacia el kiosco existen dos cuadras, es difícil creer que para llegar hasta el sito de los hechos se necesitan por lo menos entre 2 o 3 minutos caminando, el testigo haya observado a la víctima caer al pavimento y mucho menos ver al acusado disparar hacia ella, menos resulta ser verdadero que a esa hora de los disparos ya la policía se encontraba en ese lugar, pegando a todo el mundo contra la pared, si este hecho sucedió después que la funcionaria es trasladada en la ambulancia. Y menos resulta creer que haya visto a la víctima caer si ambos testigos Luis Beltrán Silva y Carmen Silva quienes si se encontraban en la calle Buenaventura observaron que la funcionaria en ningún momento cayó sino que por le contrario llegó caminando herida hasta la residencia de la ciudadana Carmen Silva, la mayoría concluyó entonces que este testigo no es confiable o creíble, por lo cual no tomaron en consideración su testimonio. Es importante resaltar haciendo uso de las máximas de experiencia, y las reglas de la lógica, que la funcionaria al dar los buenos días al ciudadano testigo Luis Beltrán Silva, caminó en línea recta por la calle Buenaventura, y cuando cruza la calle buenaventura hacia la hilera de casas de la misma calle donde reside la ciudadana Carmen Silva ya venía herida, caso contrario, el disparo lo hubiera recibido en forma diagonal o cezgado y del lado derecho de su cuerpo no del lado izquierdo, pues al cruzar la calle expone como blanco de su cuerpo el lado derecho y no el izquierdo, tomando en consideración que los disparos provenían de la calle Zamora, y no entre la calle Buenaventura y Velázquez, pues de ser así esto último ella hubiera expuesto o fuese blanco seguro la parte delantera de su cuerpo. Especial relevancia merece para afirmar lo anterior, el segundo testimonio del testigo LUIS BELTRÁN SILVA, cuando de oídas indicó que en uno de los 3 árboles que se encuentran del mismo lado de la cuadra de su kiosco, casi al frente de la residencia de la ciudadana Carmen Silva, está el recuerdo de ese día, pues estos también fueron impactados por uno de esos 3 o 4 disparos, no queda más conclusión que al momento de recibir el disparo la funcionaria venía en línea recta por la acera del lado del kiosco antes de cruzar la calle, razón por la cual, recibe el disparo en el lumbar izquierdo ( parte media de la espalda), o sea, que los disparos, provenían de algunas de las esquinas pero del mismo lado del kiosco y no de las esquinas del frente del kiosco, ya que las que están del lado del kiosco están del lado izquierdo y las ubicadas de frente al kiosco están del lado derecho., siendo entonces la herida de la funcionaria del lado izquierdo cuando caminaba de espaldas al kiosco pero pegada a la acera de ese lado de la calle Buenaventura, cerca de los árboles también ubicados del lado izquierdo, según la dirección del andar de la funcionaria. La prueba técnica refleja y da este resultado, el disparo es recibido en el lumbar izquierdo, es decir por la espalda, a distancia pues no presentó tatuaje, lo que al combinarse con la declaración del testigo Luis Beltrán Silva, ella pasó por delante de él siguió caminando y se oyeron los disparos antes de cruzar la calle, lo que permite concluir al mismo tiempo, que ciertamente como lo indicó este testigo examinado, los disparos venían de la calle Zamora, y hacia su lado izquierdo, justamente dirección izquierda de donde a su vez, están ubicadas los árboles respecto a la posición de la funcionaria. Tomando en consideración, la posición de la funcionaria al momento de recibir el disparo, de espaldas y de su lado izquierdo, es importante concatenar este hecho probado, con el testimonio del ciudadano Luis Beltrán Silva y Jaivi José Rosas, como a continuación se concatenan: El primero Luis Beltrán Silva afirmó que frente a su kiosco se encontraba una persona, y que al momento de bajarse la funcionaria de la camioneta de transporte público, esa persona seguía en la esquina cuando ella pasó por su frente. El está refiriéndose a la esquina ubicada en todo el frente del Kiosko, exactamente frente a la misma calle Buenaventura, vale decir, si caminamos desde la calle Zamora, con dirección hacia la calle Buenaventura, esa esquina donde él se refiere se encontraba la persona que después dijo desde allí oyó los disparos, SE ENCUENTRA JUSTAMENTE DEL LADO DERECHO Y NO DEL LADO IZQUIERDO. El segundo Jaivi José Rosas, indicó finalmente que el acusado se encontraba en una esquina armado hacia la calle Zamora, ___pero____ ¿Cuál esquina?___. Él afirmó, que como venía caminando desde la calle Zamora pero en dirección por la San Nicolás, por cuanto iba para casa de su abuela que vive como a 6 casas del Kiosco de periódico, él vio exactamente al acusado armado en la esquina diagonal al kiosco, donde se encuentra el supermercado de los chinos, justamente este supermercado se encuentra ubicado en la calle San Nicolás pero en frente de la esquina donde el primer testigo vio a la persona cuando se baja la funcionaria. En ambas situaciones, para ahondar en el asunto, y partiendo que ambos testigos estuvieran en lo cierto, es decir, que ese sujeto sea realmente el acusado FRANCISCO JAVIER FIGUREROA, alias " El Pantaleta", la posición que describen en la cual, se encontraba situado del acusado es en sentido contrario a la zona corporal en que resultó lesionada o herida la funcionaria, POR LO CUAL, RESULTA IMPOSIBLE QUE UNA PERSONA COLOCADA DESDE AMBAS POSICIONES Y QUE HAYA DISPARADO HACIA LA CALLE BUENVANETUA CON VELÁZQUEZ HUBIERA IMPACTADO EL LADO IZQUIERDO ES DECIR EL LUMBAR IZQUIERDO DE LA FUNCIONARIA., ambas posiciones en que se describe, la posible dirección o ubicación del acusado es DEL LADO DERECHO DE LA VÍA. Del desarrollo de este debate, también se puede concluir, tomando en cuenta según el testimonio de oídas de los funcionarios, Ibrahim Salazar, Douglas Zabala y Roger Tovar, cuando los tres, afirmaron que el pantaleta les indicó que le dispararon a él primero y que él contestó la acción con otros disparos, RESULTA PUES ILÓGICO CREER QUE SE HICIERA TANTO INCAPIE EN ESTABLECER O PROBAR LA POSICIÓN EN QUE SE ENCONTRABA EL ACUSADO, ES DECIR EN UNA DE LAS ESQUINAS DEL LADO DERECHO DE LA CALLE BUENAVENTURA ENTRE ZAMORA Y SAN NICOLÁS, Y QUE SI LE DISPARABAN A ÉSTE DESDE LA CALLE ZAMORA, COMO ES ENTONCES QUE PARA REPELER LA ACCIÓN LO HAGA EN SENTIDO CONTRARIO AL ATAQUE, VALE DECIR, HACIA LA CALLE VELÁSQUEZ HACIA DONDE SE DIRIGÍA LA FUNCIONARIA. Resta entonces el análisis de la declaración de la ciudadana CARMEN SILVA, quien vivió el momento en que la funcionaria ya herida se traslada hasta su residencia, la ve sangrando, llama a la ambulancia y le avisa a la policía, pero ella indicó que ese día ella, todavía no había sacado sus corotos fuera de su casa los cuales utiliza para la venta de empanadas, y que todavía los estaba arreglando desde el interior de su residencia, por lo cual, afirmó no haber visto a ninguna persona disparar, no escuchó disparos, y tampoco observó peleas o personas armadas en ese momento. Por todo lo anteriormente expuesto, la mayoría del Tribunal Mixto, consigue, que no existen suficientes elementos de prueba para establecer que el ciudadano FRANCISCO JAVIER FIGUEROA efectuara disparos a la funcionaria, ni mucho menos quedó demostrado que en una balacera realmente él hubiera disparado y que desde su arma ese proyectil disparado diera en la humanidad de la funcionaria, así como tampoco se demostró que el acusado portara arma de fuego, por cuanto fue detenido sin ningún elemento que lo vinculara al hecho, no se halló arma alguna en su poder, por lo cual, SE DECLARA NO CULPABLE Y EN CONSECUENCIA ESTA SENTENCIA SERÁ ABSOLUTORIA PARA ÉL. C) PRUEBAS NO APRECIADAS 1) Las declaraciones de los expertos CARLOS JOSÉ RÍOS y EDGAR BRITO, quienes realizaron inspección ocular en el sitio del suceso, pero determinaron que en ese lugar calle Buenaventura no recogieron evidencias físicas, ni de interés criminalístico, es decir, rastros de disparos, ni recolección de conchas percutidas. 2) Las declaraciones de los expertos RAFAEL JOSÉ AARON, JESÚS ANTONIO MAESTRE, quienes realizaron experticia de reconocimiento al Starlet color gris, ubicado y retenido en esa zona, dicho vehículo según la propia acusación del Fiscal, no guarda relación con el hecho, debido a que imputó al ciudadano DAVID ALEJANDRO CARABALLO NARVAEZ, un delito contra la fe pública y no precisamente cualquier tipo de participación en el homicidio de la funcionaria, por otro aspecto, los funcionarios indicaron que al detener el vehículo en su interior no se decomisó arma alguna, mal podría entonces servir de base para creer que desde ese vehículo se le estaba disparando al acusado, así como tampoco presentó impactos de bala. Al mismo tiempo, cabe señalar, que los únicos testigos de oídas que afirmaron que el vehículo fue detenido en los alrededores del lugar, son los funcionarios policiales, versión no corroborada por los testigos presénciales, pues a preguntas del Tribunal, ninguno afirmó haber visto al momento de los disparos un vehículo con esas características, ni mucho menos que los disparos provenían de su interior, razón por la cual, NO SE APRECIAN ESTOS RECONOCIMIENTOS. 3) Declaración del funcionario GUSTAVO GIL, quien es referencial de haber entrevistado en vida a la ciudadana MÉLIDA YOLANDA SALAS FLORES, y sin embargo, aseguró que la funcionaria en ningún momento le indicó el nombre de la persona que había disparado en su contra. 4) Declaración del funcionario CARLOS ALBERTO GARCÍA CASTRO, quien a pesar de ser ofrecido como prueba por el ciudadano Fiscal en su escrito acusatorio, este funcionario indicó desconocer el caso, ya que no realizó ninguna prueba técnica, y no por ser jefe de departamento, él responde del resultado de las experticias o reconocimientos realizados por los expertos adscritos. 5) Declaraciones de los ciudadanos DAVID ALEJANDRO CARABALLO NARVÁEZ y KARLA RODRÍGUEZ MARCANO, por cuanto a pesar de haber sido detenidos como sospechosos en la muerte de la funcionaria, finalmente no resultaron implicados de acuerdo al resultado de la acusación fiscal, y a pesar de haber sido detenidos cerca de los hechos, expresaron no saber nada de los hechos y tampoco haber observado los hechos. 6) La exhibición y lectura de la autopsia de ley, realizada al cadáver de la ciudadana MÉLIDA YOLANDA SALAS FLORES por la experta médico FANNY DÍAZ, por cuanto ésta no compareció al debate oral y público, y la prueba no fue sometida al contradictorio, por lo cual, no pudo ser examinada por las partes, a fin de refutarla o verificar como cierto su contenido. D) OBSERVACIÓN AL ÓRGANO DE INVESTIGACIÓN PENAL Y SU DIRECCIÓN. El resultado final del proceso, es el reflejo de una débil investigación, es importante pues, establecer circunstancias puntuales a fin de salvaguardar la responsabilidad de la administración de justicia, aún cuando a criterio de esta Juzgadora, existen indicios que concatenados entre si, dejaron certeza de la culpabilidad del ciudadano FRANCISCO JAVIER FIGUEROA, en el homicidio de la funcionaria, pero en grado de complicidad correspectiva, situación que se desarrollará en el voto salvado. Sin embargo, no se trata que el Juez disidente haya quedado convencido de la culpabilidad del acusado, sino que una persona común o de mediana inteligencia, es decir, con criterios de equidad y justicia, pueda quedar convencido con pruebas reales que arrojen certeza que efectivamente el acusado participó en ese hecho o que sin lugar a dudas él produjo el disparo que recibe MÉLIDA YOLANDA SALAS FLORES. Cabe entonces, preguntarse: ¿Quien dirige la Investigación? ¿El Juez o el Fiscal? La respuesta correcta nos remite al artículo 285 ordinal 3° de la Constitución, siendo un mandato de rango constitucional, para el Fiscal del Ministerio Público ORDENAR Y DIRIGIR LA INVESTIGACIÓN PARA HACER CONSTAR SU COMISIÓN CON TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS QUE PUEDAN INFLUIR EN LA CALIFICACIÓN Y RESPONSABILIDAD DE LOS AUTORES Y DEMÁS PARTÍCIPANTES. ASÍ COMO EL ASEGURAMIENTO DE LOS OBJETOS ACTIVOS Y PASIVOS RELACIONADOS CON LA PERPETRACIÓN. Evidentemente esta responsabilidad recae en el Fiscal del Ministerio Público, sin embargo, el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta en forma directa a los funcionarios de investigaciones penales a realizar las diligencias necesarias y urgentes que aseguren la comprobación de hechos punibles y la participación de las personas así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del hecho, ello lo pueden realizar en un lapso de 12 horas, dentro de las cuales, darán participación al Fiscal del Ministerio Público. Como puede observarse, la víctima informó inmediatamente a sus compañeros funcionarios de la Inepol, que había sido herida, información recibida en forma directa el 3 de marzo de 2003 a las 6:30 ho5ras de la mañana, tiempo suficiente para recabar la información en el lugar, preservar el sitio y resguardar y asegurar los elementos activos y pasivos del delito. A pocos minutos los funcionarios detienen al ciudadano FRANCISCO JAVIER FIGUEROA, de quien se informaron ser por lo menos una de las personas que había disparado en la zona, sin embargo, no hubo aseguramiento del arma, ni de los testigos presénciales del hecho, por el contrario, esta Juzgadora, trató de indagar durante el interrogatorio de los funcionarios no logrando que explicaran el resultado de la comisión policial, para algunos hasta habían olvidado si habían o no recabado armas en el lugar. Es importante resaltar que hizo falta una investigación orientada hacia el aseguramiento de estos elementos, tal negligencia en la investigación no puede ser suplida por la labor del Juzgador. Podemos entonces asegurar que no hubo dirección y la investigación fue bastante débil, por lo cual no aseguraron los elementos activos y pasivos del homicidio. La falta de actividad en la investigación, estuvo guiada por ausencia de las siguientes pruebas: 1) Al detener al ciudadano FRANCISCO JAVIER FIGUEROA, a pocos minutos de cometerse el hecho y cerca del lugar de los acontecimientos, han debido preservar y tomarle una muestra para practicar la prueba de A:T.D. 2) Un levantamiento planimétrico en el lugar de los hechos, ya que según la información obtenida hubo disparos de dos bandas. 3) Ordenar la práctica de visitas domiciliarias en el sector, para asegurar el arma incriminada, ya que la funcionaria tuvo lesión de entrada pero no de salida, con el aseguramiento del proyectil que la hirió el cual, fue extraído de su cuerpo, con lo cual, se lograba la experticia balística, al ubicar el arma, más el proyectil alojado en el cuerpo que fue extraído. 4) Tomar declaración inmediata a la víctima, ya que la misma fue dada de alta dos días después de ingresar a la clínica. La práctica de estas pruebas, han podido ser instada por la víctima aún cuando no sea querellante o parte formal del proceso, tal como lo establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la norma legal es con la finalidad que la víctima pueda defender sus intereses en esta etapa, sin embargo, esta falta de actividad en la dirección de la investigación y en la víctima no son responsabilidad del Poder Judicial, y en particular de los jueces que les tocó conocer el asunto en la etapa de juzgamiento. La víctima ciudadana MÉLIDA FLORES DUQUE, madre de la occisa, quien está representada por la asesora jurídica de la Policía del Estado DRA. DARCY AZUAJE ARÉVALO, no hizo uso del contenido del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales contienen, los derechos de la víctima, siendo el más importante de ellos, presentar querella cumpliendo con las formalidades exigidas por el Código Orgánico Procesal Penal, y en la etapa preliminar presentar acusación propia o adherirse a la acusación Fiscal. Cuando el Código Procesal señala que la acusación o querella debe presentarse cumpliendo con las formalidades exigidas por la ley, significa que el escrito de acusación propia que presenta la víctima, debe reunir los requisitos de forma y fondo establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichos requisitos deben ser revisados por el Tribunal de Control en el acto de la audiencia preliminar, en cuyo caso, el Tribunal de Control desestimó totalmente la acusación de la víctima por no reunir los requisitos señalados. Tan decisión excluye a la víctima como parte querellante en el proceso. La decisión del Tribunal de Control fue confirmada por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de junio de 2004, pasando a ser cosa juzgada, y definitivamente excluida la víctima como parte querellante, por lo cual, está exenta de tener participación activa en el juicio oral y público. DISPOSITIVA Por los fundamentos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Tercero Mixto de Primera Instancia actuando en funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, CON EL VOTO DE LA MAYORÍA DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL MIXTO, Y VOTO SALVADO DEL JUEZ PRESIDENTE, DECLARA NO CULPABLE AL CIUDADANO FRANCISCO JAVIER FIGUEROA, identificado previamente en este sentencia, y en consecuencia LO ABSUELVE, del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES CUYA CALIFICACIÓN JURÍDICA FUE MODIFICADA POR EL JUEZ PRESIDENTE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 407 en relación con el artículo 426 del Código Penal, en armonía con el artículo 68 ejusdem en virtud del error en la persona. Regístrese, publíquese y déjese asentado en el libro diario. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencia sede del Tribunal Tercero Mixto de Juicio de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal, siendo las 12:00 horas del mediodía, del día VEINTE (20) DE SEPTIEMBRE DE AÑO DOS MIL CUATRO (2.004) LA JUEZ PRESIDENTE, DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO. LOS ESCABINOS: ZULAYS LEÓN BLANCO Y OSLEIDA DEL VALLE MARCANO RIVAS C.I.V- 3,812.746 C.I.V- 8.391.830 LA SECRETARIA DE SALA, ABG. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ En esta misma fecha y hora se publicó la anterior sentencia. Lo certifico. LA SECRETARIA DE SALA, ABG. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ FUNDAMENTOS DEL VOTO SALVADO Quien suscribe, DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO, Juez Titular de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, disiente de la mayoría de la opinión de los miembros que integran el Tribunal Tercero Mixto de Juicio, respecto a la culpabilidad del acusado, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: A) CERTEZA DE LA CULPABILIDAD DEL CIUDADANO FRANCISCO JAVIER FIGUEROA.: El hecho punible demostrado en el capítulo atinente a la materialidad del delito, está representado en la figura del HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto en el artículo 407 del Código Penal, pero se agrega un elemento amplificador del tipo penal, como lo es la COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, prevista en el artículo 426 ejusdem, es precisamente la advertencia al cambio de la calificación jurídica la que constituye el punto esencial de la disidencia respecto a la culpabilidad del acusado. Al Juzgador profesional, se le exige el conocimiento del derecho a través del principio iura novit curia, lo que permite, extraer de las pruebas percibidas a través de la inmediación, la certeza de la culpabilidad del acusado, a pesar que comparte con la mayoría la opinión de la flaqueza o debilidad de la investigación, lo que realmente recayó, de acuerdo al sentido común, en el veredicto de NO CULPABLE. Ciertamente el testigo JAIVI JOSÉ ROSAS, se contradijo en cuanto a la forma, modo y lugar en el cual narró ocurrieron los hechos, y la contradicción fue evidente, cuando en su primer testimonio dijo que se bajó del carrito por puesto en la esquina del pozo nuevo y que desde allí observó a la funcionaria caer al pavimento y luego en una esquina vio al acusado armado, durante el principio de su testimonio él vino afirmando que sólo vio al acusado en una esquina armado, pero al final de las preguntas de la defensa dijo finalmente ahogado entre el cúmulo de preguntas que si vio al "pantaleta" disparar hacia la funcionaria y además agregó que la vio caer al pavimento herida. Realmente el Tribunal pudo verificar, directamente en el lugar de los hechos la distancia existente entre la esquina del Pozo Nuevo ubicada en la calle Zamora, hasta la esquina de la calle San Nicolás cruce con Buenaventura donde se encuentra ubicado el kiosco de color verde donde venden periódico, dicha distancia está comprendida entre 3 cuadras por un lado de la calle Zamora, y por el otro lado, donde colinda con la calle San Nicolás existen dos cuadras, dirección ésta última por donde caminó el polémico testigo. Pero esta Juzgadora, dio especial importancia al dicho del ciudadano JAIVI JOSÉ ROSAS, al compararlo con la declaración del ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA, cuando ambos coinciden en la dirección donde vieron a una persona. Jaivi afirmó que esa persona es el acusado el cual, además se encontraba con un arma en la mano, mientras que LUIS BELTRÁN SILVA, si bien no reconoce o identifica a la persona si afirmó que en la esquina frente a su kiosko estaba una persona de donde también indicó se oyeron los disparos Esta Juzgadora llegó entonces a la convicción que cuando el ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA, identifica que en esa esquina se encontraba una persona que él no conoce ( o por miedo no quiso decir quien era) al compararla con el testimonio de JAIVE JOSÉ ROSAS, se trata entonces de la misma persona, y no puede ser otra que el acusado FRANCISCO JAVIER FIGUEROA, pues así fue reconocido por el testigo. Así las cosas, sobre este particular, JAIVI JOSÉ ROSAS, siempre afirmó sin contradicción, que caminó dando vuelta a la manzana y que lo hizo en dirección por la calle San Nicolás, y finalmente esta Juzgadora comparó el dicho de este testigo, cuando a pregunta de la Juez Presidente, sobre la esquina exacta donde vio al acusado armado, éste indicó que fue en una esquina de la calle San Nicolás exactamente donde está el supermercado de los chinos, con la declaración del ciudadano LUIS BELTRÁN BRITO, cuando afirmó que en frente de su kiosco se encontraba una persona, aun cuando no se trate de la misma esquina, si están ambas esquinas muy cerca, por lo cual podemos, expresar que hacia esa dirección se encontraba el acusado desde donde según Luis Beltrán Silva se oyeron los disparos, es coincidente de esta forma con la declaración de Jaivi José Rosas, cuando afirmó en forma categórica que en esa esquina no solo vio al acusado sino que también estaba armado. De la misma forma, el Juez Presidente, concatena el testimonio de oídas de JAIVI JOSÉ ROSAS, con la declaración del experto OMAR ANTONIO VALERIO, cuando coinciden al afirmar el testigo que la vestimenta del acusado que observó en la esquina era un bermuda de color verde, y el reconocimiento realizado por el experto fue a una bermuda de color verde, decomisada ese día al acusado, de lo cual se colige, que es el acusado la persona que se encontraba parado en la esquina armado, pues se identifica con un pantalón o bermuda verde, tal como lo aseguró el testigo, y que minutos más tarde con ese mismo pantalón fue detenido por la comisión policial. Las circunstancias que rodean el hecho de un enfrentamiento, reflejan especiales situaciones, los integrantes de las bandas callejeras o vecinales, corren de un lugar a otro, disparan y se esconden. El Tribunal constató en el lugar de los hechos, que el acusado habita en la calle Zamora, sitio que se encuentra a sólo a cuadra y media del Kiosco de periódico. La manzana que rodea la calle Zamora, con San Nicolás, Velásquez y Buenaventura, es relativamente cerca, si tomamos en cuenta que cualquier persona puede caminarla en menos de 2 minutos, es más rápido moverse de un lugar a otro cuando existe enfrentamiento, pues generalmente las personas no caminan sino corren de una esquina a otra para esconderse y protegerse, resulta entonces, viable que el acusado pudiera estar en cualquier esquina o correr de un lugar a otro, pero justamente el testigo lo visualiza en la esquina de la calle San Nicolás, donde se encuentra el Supermercado de los Chinos, esa esquina se encuentra a solo cuadra y media de la casa del acusado, sitio donde fue detenido. En el desarrollo del juicio oral y público, no entró en el contradictorio o bajo refutación, el hecho del enfrentamiento entre bandas del sector, pues tanto Fiscal como defensa, aceptaron el hecho que hubo un enfrentamiento y además aceptado tanto por la defensa como por el Fiscal, que el acusado formaba parte de ese enfrentamiento hecho no disputado es decir, no sometido al contradictorio, sino aceptado por las partes, de tal forma, que se considera demostrada tal situación. A pesar de ello, el Juez Profesional da por demostrado el enfrentamiento y la participación del acusado en ese enfrentamiento con los medios de prueba percibidos, a saber: Declaración del ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA, cuando indicó que eran más de uno y así como afirmó que venían una banda de pánfilos tirando piedras y botellas hacia la persona que se encontraba frente a su kiosco, dijo que luego se fueron y luego regresaron cuando escuchó una ráfaga de disparos, es decir, entre 3 ó 4 disparo. Disparos que escuchó al mismo tiempo, o sea simultáneamente, es de notar que los disparos provenían de varias personas, pues no hubo pausa entre unos y otros disparos. Los funcionarios que actuaron señalaron que recogieron en el lugar de los hechos información que guiaba la investigación hacia el " Pantaleta", pues las personas del lugar así lo refirieron, que le dispararon a él y que él se enfrentó a las personas que le disparaban, ciertamente son declaraciones referenciales, ya que los funcionarios no fueron testigos presenciales de estos hechos. No obstante ello, el dicho referencial de los funcionarios respecto al enfrentamiento entre bandas, es corroborada por los dos testigos presenciales ciudadanos LUIS BELTRÁN SILVA y JAIVI JOSÉ ROSAS, cuando ambos aseguraron que hubo disparos entre ellos y Jaivi José Rosas, indicó que el tráfico de carros se trancó porque hubo balacera en la calle Zamora, lo que en definitiva lo obligó a bajarse del microbús y a caminar en vueltas por ese sector, ambos indicaron en forma coincidente que escucharon entre 3 ó 4 disparos, mientras que para reforzar el enfrentamiento, Luis Beltrán Silva dijo que eran más de uno, pero que no los conoce. Que el acusado formaba parte activa de esa balacera, según el dicho referencial de los funcionarios es corroborado con la declaración del testigo Jaivi José Rosas, cuando aseguró y reconoció en la sala al acusado como la misma persona que él vio en la esquina armado. La máximas de experiencia y las reglas de la lógica deben ser aplicadas por el Juez Presidente en este caso, para concluir, que si una persona se encuentra armada en una esquina donde se está efectuando una balacera, no puede más que concluir que ESTÁ PARTICIPANDO EN ESA BALACERA. En su discurso de apertura, conclusiones y réplica la defensa siempre presentó como táctica del cabal ejercicio de la defensa, los siguientes argumentos: que su defendido no tuvo la intención de matar a la funcionaria, ya que no le unía hacia ella ningún vinculo de amistad o enemistad, que su defendido hizo uso de un arma de fabricación casera chopo para defenderse o afrontar el ataque del cual era objeto en ese momento, y que la funcionaria resultó herida cuando cruzaba la calle y fuera alcanzada por un proyectil. Textualmente al inicio dijo: ..." que su defendido se encontraba repeliendo la acción del cual fue objeto y para defenderse hizo uso de un arma de fabricación casera..." Hizo énfasis, en que su defendido al disparar un arma de fabricación casera, y el proyectil recuperado o extraído del cuerpo de la funcionaria, es un proyectil percutido con arma de fabricación comercial, entonces, mal podría pertenecer el resultado representado por la muerte de la funcionaria a su acción representada en disparar un chopo. Así examinó cuidadosamente al experto OMAR ANTONIO VALERIO, para demostrar que el proyectil extraído presentó huellas de estrías. La conclusión a que llega el Juez disidente, es precisamente, que la defensa reconoce y no entró en el contradictorio el hecho de que su defendido, estaba participando en la balacera repeliendo la acción con un chopo, que el acusado estaba en ese lugar, y pudo estar en cualquier esquina moverse de un lugar a otro, y que además reconoce que al repeler la acción también dispara para defenderse de una banda. Bajo ningún concepto, esta situación reconocida por la defensa es única a ser considerada por la Juez Presidente, sino que con ella compaginan las pruebas percibidas analizadas, como las declaraciones de los testigos presenciales, referenciales y corroborados como han sido los dichos referenciales ya estudiados en este voto salvado. Evidentemente al demostrarse que el proyectil percutido originario de la muerte de la funcionaria, fue disparado con un arma de fabricación industrial o comercial, por estar probado que presenta huellas de estrías, fue entonces la bandera de la defensa para tratar de excluir la culpabilidad de su defendido, pero no tomó en consideración, que no se demostró que tipo de arma portaba el acusado, pues el testigo Jaivi José Rosas, afirmó que él se encontraba como a una cuadra de distancia de donde vio al acusado con un arma en la mano, y que no podía describir el arma. En definitiva el arma comercial y el arma casera son consideradas ambas armas de fuego, y el conocimiento vulgar del común de las personas es decir esa es un arma de fuego, pero no se les pide que clasifiquen las armas, que establezcan tipo, o cualquiera otras características técnicas que solo puede explicar un experto. No fue demostrado que el acusado portara un chopo o un arma de fabricación comercial, pero si se probo que el acusado portaba un arma de fuego, y estaba participando en la balacera, hecho este que insiste este Juez disidente no fue sometido al contradictorio, sino aceptado por las partes, ya que la defensa se centró en demostrar que aun cuando su defendido estuvo en la balacera y disparara, la bala que él disparó no es precisamente la que alcanza a la funcionaria, por lo cual por ello, solicita su absolutoria. B) CALIFICACIÓN JURÍDICA Y GRADO DE PARTICIPACIÓN DEL ACUSADO Los argumentos anteriormente explicados, son más que suficientes para establecer que se demostró o probó lo siguiente: a) Hubo disparos entre bandas en el sector de la calle Buenaventura, San Nicolás, Velásquez y Zamora, en el momento en que la funcionaria transitaba el día 3 de marzo de 2003 a las 6:30 horas de la mañana. b) Que uno de esos disparos alcanzó en el lumbar izquierdo a la funcionaria MÉLIDA YOLANDA SALAS FLORES, lo que le ocasionó la muerte. c) Que el acusado FRANCISCO JAVIER FIGUEROA, se encontraba como miembro de una de esas bandas, repeliendo con un arma de fuego la acción, vistiendo un bermuda de color verde. Los argumentos anteriormente explicados a su vez, permiten concluir, que en el desarrollo del debate, NO SE PROBÓ: De cuál arma de fuego percutida por las personas que formaban la banda, provino el disparo que alcanzara a la funcionaria MÉLIDA YOLANDA SALAS FLORES. Esta situación probada en el debate, no escapa el ámbito de la ley, sino que el legislador de manera muy sabia considera culpable a todas las personas que hayan participado en la muerte o lesión de una persona, pero se desconoce cual de ellas las produjo, se le castigará con la misma pena, del delito correspondiente pero rebajada de un tercio a la mitad, lo que configura la complicidad correspectiva, prevista en el artículo 426 del Código Penal. La advertencia del cambio de calificación jurídica, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES A HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, se desprende del contenido del artículo 68 del Código Penal. Efectivamente en este punto asiste la razón a la defensa, solo en lo atinente a acertar que por accidente la bala alcanzó a la funcionaria, y que su defendido no tuvo la intención de matar a la funcionaria. La norma 68 del Código penal, contiene la aberratio ictus, traducida en el error en el golpe o el error en la persona, figura que se estudia en las causas de inculpabilidad, que en este caso particular no exime de responsabilidad penal al acusado, por cuanto, si bien es cierto la intención no era matar a la funcionaria, la intención es y fue matar a una persona, específicamente a un miembro de la otra banda que estaban repeliendo. El ámbito de protección de esta norma de acuerdo a la teoría de la imputación objetiva, es la tutela de la vida humana, y así es considerada tanto la funcionaria como cualquier miembro de la banda, en cuyo caso el Estado está obligado a proteger ambas vidas. Por lo cual yerra la defensa cuando a pesar de establecer que hubo un accidente, no consideró que la intención de su defendido al disparar así sea un chopo o un arma de fuego, era matar a una persona humana miembro de una de las bandas, lo que el derecho penal sanciona con pena privativa de libertad. La situación presente, cambia la calificación jurídica atribuida por el Fiscal, pues la calificante no se da por el simple hecho de resultar afectada un funcionario policial, sino que la intención pura y simple es matar a una persona, no probó el Fiscal ninguna de las causales que califican el delito contempladas en el artículo 408 ordinal 1º del Código penal, las cuales se enumeran así: matar a una persona en ejecución de un delito contra la propiedad, o en secuestro, por medio de veneno, sumersión, incendio o por motivos fútiles e innobles, estos motivos fútiles e innobles no se encuentran demostrados, pues se establece, que la causa de la muerte de la funcionaria es por error en la persona, y en caso de producirse la muerte de un miembro de la banda, esto tampoco constituye motivo fútil. Por otro aspecto, las circunstancias personales que abarcan ser una funcionaria policial no es una calificante, para subsumir el hecho en el homicidio calificado, pues estas no se le computan al acusado, por el contrario cuando de trata de error en la persona se comunican las circunstancias que disminuyen la agravante con la real dirección de la acción, que es precisamente a una persona de la banda y no propiamente en contra de la funcionaria, aun cuando tampoco es causa de agravante, pues no quedó demostrado los motivos fútiles o insignificantes, se conoce que la acción era para repeler otra acción, lo que no demuestran en principio la calificante atribuida por el fiscal. Son estos los argumentos en que se apoya el voto salvado del Juez Presidente, para establecer que ha debido declararse culpable al ciudadano FRANCISCO JAVIER FIGUEROA, pues precisamente se ha demostrado que él estaba en ese lugar repeliendo la acción antijurídica, lo que da pie a entender que al no demostrarse que él fura la persona que dispara contra la funcionaria, y al demostrarse que había más de una persona en el lugar según el dicho del testigo LUIS BELTRÁN SILVA, y que escucharon simultáneamente entre 3 ó 4 disparos, es entonces lógico concluir que actúa bajo la figura de la complicidad correspectiva, en homicidio intencional simple pero con error en la persona, por lo cual, esta sentencia ha debido ser condenatoria para él, con disminución de la pena. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencia sede del Tribunal Tercero Mixto de Juicio de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal, siendo las 12:00 horas del mediodía, del día VEINTE (20) DE SEPTIEMBRE DE AÑO DOS MIL CUATRO (2.004) LA JUEZ PRESIDENTE, DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO. LOS ESCABINOS: ZULAYS LEÓN BLANCO Y OSLEIDA DEL VALLE MARCANO RIVAS C.I.V- 3,812.746 C.I.V- 8.391.830 LA SECRETARIA DE SALA, ABG. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ En esta misma fecha y hora se publicó la anterior sentencia. Lo certifico. LA SECRETARIA DE SALA, ABG. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ Causa Nº 3M131-04