REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA 194º y 145º I.- Identificación de las Partes Parte solicitante: (IDENTIDAD OMITIDA), domiciliado en Calle Principal de San Antonio, Casa N° 40, Municipio García del Estado Nueva Esparta. Apoderado Judicial del Solicitante: Hoover Rodríguez Granda, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.480 y de este domicilio. Parte Reclamada: (IDENTIDAD OMITIDA) domiciliada en la Población de Punta de Piedras Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta. Apoderado Judicial de la parte demandada: Anastacio Rivero, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.008 y de este domicilio II.- Reseña de las Actas del Proceso. Mediante oficio N° 892-03 de fecha 01.04.2003 (f.233), la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior en copia certificada las actas que conforman el expediente N° JI-3216-02, contentivo del juicio que por Guarda sigue el Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) contra la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), quienes discuten la guarda de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) por el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el referido Tribunal en fecha 24.03.2003, que declaró sin lugar la solicitud de Guarda, incoada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA); con lugar la solicitud de restitución incoada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) ordenando en consecuencia la restitución inmediata de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a su madre antes mencionada, dejando a salvo el derecho de la niña a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), así como el derecho de visitas previsto en los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En fecha 11.04.2003 (f.234) este Tribunal recibe las actuaciones que conforman el expediente N° JI-3216/02 (numeración de Instancia) dictando auto en la misma fecha, mediante el cual se ordena formar expediente y tramitar el asunto conforme a lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En la oportunidad procesal establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente este Tribunal no dictó su fallo, por lo que pasa hacerlo ahora bajo las siguientes consideraciones: III. Trámite en la Instancia Se inicia la presente acción de Guarda de la menor (IDENTIDAD OMITIDA) intentada por la abogada Dalia Carrillo, actuando en su carácter de Fiscal Sexto (e) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, aduciendo en su libelo de demanda: • Que a la sede de esa representación fiscal, compareció el Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) (…) quien manifestó que de su unión con la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) (…) procrearon una (01) hija que tiene por nombre (IDENTIDAD OMITIDA) de nueve (09) años de edad. Anexa la copia del Acta de nacimiento marcada “A”. Que la referida niña siempre ha vivido con su señora madre, pero el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) actualmente desea que la pequeña fije su residencia a su lado, a tal fin al momento de su comparecencia consignó escrito contentivo de (02) folios útiles referente a la presunta situación en que se encontraba su hija, del que se desprende entre otras cosas que la madre no asume sus responsabilidades respecto al cuidado de la niña. Situaciones que no pudieron ser constatadas por esta Fiscalía. • Que es el caso que posteriormente acude la madre (IDENTIDAD OMITIDA), ya identificada a los fines de manifestar que el padre, en fecha 20 de octubre de ese año se llevó a la niña, se ha negado rotundamente a devolvérsela, y que sentía mucho temor respecto a la seguridad de la pequeña ya que frecuentemente se habían presentado situaciones de violencia intrafamiliar en el seno de su hogar. Que en fecha 22 de Octubre de ese mismo año se celebró acto conciliatorio entre los padres de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de llegar a un acuerdo respecto a la forma del ejercicio de la Guarda, conforme a lo consagrado en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Que es necesario acotar que previo a la conciliación estando presente la niña, se procedió a oírla conforme al artículo 80 ejusdem, donde se pudo constatar que la pequeña no deseaba regresar con su madre, y que se mostró extremadamente nerviosa, repitiendo que deseaba vivir con su padre y no regresar con su madre. (anexo “C” Acta). • Que en este orden de ideas y ante la situación emocional en que se encontró la pequeña ambos padres manifestaron su conformidad en que permaneciera junto a su padre, hasta tanto fuera decidida la situación en vía Jurisdiccional. (anexo “D” acta). Que tomando en consideración lo planteado anteriormente y los preceptos legales que establecen que todo asunto sobre guarda debe ser conocido por el Tribunal, dada la situación concreta del caso donde según lo expresado por ambos padres es necesario que el órgano jurisdiccional decida sobre la guarda de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), es por lo que ocurre a su competente autoridad a fin de solicitar como en efecto lo hace, de conformidad con el artículo 360 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, que la ciudadana Juez de ese Tribunal de Protección al niño y al Adolescente dicte su pronunciamiento, a fin de que sean tomadas MEDIDAS SOBRE LA GUARDA con respecto a la mencionada niña, y que este tribunal decida en base a su interés superior a quien corresponde el ejercicio de la guarda con carácter de exclusividad. Que solicita de conformidad con el artículo 513 ejusdem sean realizadas por parte del equipo multidisciplinario adscrito a ese tribunal informes técnicos a fin de conocer la situación psicológica y social en que se encuentra la niña (IDENTIDAD OMITIDA), así como también que sea debidamente oída tal y como lo consagra el artículo 80 de la mencionada ley. • Por último pide que la demanda sea admitida y sustanciada conforme a lo previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, demás normas y derechos aplicables. Es justicia… Mediante auto de fecha 12.11.2002 (f.10) el tribunal de la causa a los fines de proveer sobre la admisión de la solicitud, ordena recabar del Juez Unipersonal N° 02, de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial copias certificadas del expediente N° 2540 contentivo de la solicitud de Guarda de la niña (IDENTIDAD OMITIDA)el cual fue remitido a esa Sala de juicio en fecha 22.04.2002 en ocasión de la inhibición de la otrora Jueza de ese Tribunal Dra. Teolinda Fuentes de Cappelletto. Las referidas copias certificadas fueron solicitadas mediante oficio N° 2.322 que riela al folio 11 del presente expediente. A los folios 12 al 53 rielan copias certificadas del expediente N° 2540-02 remitidas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Sala de Juicio Única, Juez Unipersonal N° 02, contentivo de la Solicitud de Guarda incoada por el Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) contra la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), causa ésta que fue homologada en fecha 30.04.2002 en virtud del desistimiento del accionante tal como se evidencia al folio 52 del presente expediente. Consta a los folios 54 al 61 copias certificadas del expediente N° 3285-02 (nomenclatura del tribunal de la causa) contentivo del Juicio de Restitución de Guarda, incoado por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) contra (IDENTIDAD OMITIDA) a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) el cual fue acumulado al expediente 3216-02 mediante auto de fecha 04.12.2002 (f. 62) por existir entre ambos expedientes igualdad de partes y de motivo, ordenándose además en el mismo auto la Citación de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) a los fines de tener entrevista con la ciudadana Juez del tribunal de la causa. Asimismo se ordenó la notificación del representante del Ministerio Público y se fijó oportunidad para oír la opinión de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Las boletas respectivas fueron libradas en la misma fecha y rielan a los folios 63 al 65 del presente expediente. Mediante diligencia de fecha 04.12.2002 (f.66) la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) en su carácter de autos confiere poder apud acta al abogado Anastacio Rivero inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.008. Al folio 67 del presente expediente corre inserta Acta de fecha 10.12.2002 contentiva de la declaración de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) del tenor siguiente: “En horas de Despacho del día de hoy, 10 de diciembre del año 2002, culminado el acto fijado para el día de hoy, mediante auto dictado en fecha 04.12.2002, en el expediente signado con el N° 3216 de guarda que a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), cursa ante esta Instancia, se procede a levantar la presente acta estando presente la ciudadana Juez Unipersonal N° 01 Temporal de esta Sala de Juicio y la niña (IDENTIDAD OMITIDA), seguidamente la ciudadana Juez procedió de manera privada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, oír a la prenombrada niña quien compareció ante este Tribunal debidamente acompañada de su padre ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), manifestando la niña en referencia lo siguiente: “ Vivo con mis dos (2) tías, mi abuela y mi papá, a mi mamá la vi ahorita allá fuera pero tenía tiempo que no la veía, cuando terminé tercer grado pasaba una semana con mi mamá y una semana con mi papá. No me gusta estar con mi mamá porque ella me pega con la mano por los brazos, pero me pegó una sola vez pero yo le agarré miedo, ese día me pegó porque estaba llorando porque un señor que se llama GREGORY, que creo que vive con mi mamá me estaba buscando pleito, entonces yo me puse a llorar y ella vino y me pegó, no me preguntó nada, ni que me estaba diciendo GREGORY, solamente me pegó y ese señor me estaba diciendo que el me ponía pañal y yo no me quiero ir con mi mamá, quiero quedarme con mi papá. No quiero hablar con mi mamá estoy muy brava con ella. Es todo… Mediante auto de fecha 10.12.2002 (f.68) el Tribunal de la causa ordena realizar evaluación psicológica al grupo familiar de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) por intermedio de la Lic. María Susana Obediente, en su carácter de Psicólogo adscrita al Servicio Auxiliar de ese tribunal a los fines de conocer la situación moral y emocional del grupo familiar todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Fue librado en la misma fecha oficio N° 2566 dirigido a la Lic. María Susana Obediente Psicólogo adscrito al servicio auxiliar del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el referido oficio riela al folio 69 del presente expediente. Mediante auto dictado en fecha 10.12.2002 (f. 70) el Tribunal de la causa difiere la oportunidad fijada para la entrevista de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) con la Juez de ese despacho. Mediante diligencia de fecha 10.12.2002 (f.71) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de citación debidamente firmadas por los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA). Consta al folio 74 del presente expediente acta levantada en fecha 13.12.2002 oportunidad fijada para la entrevista de los padres de la menor (IDENTIDAD OMITIDA) con la ciudadana Jueza del Tribunal de la causa, mediante la cual se dejó constancia que las partes luego de haber sido instadas a la conciliación en el presente caso no llegaron a ningún acuerdo. Por lo que el tribunal ratificó realizar las evaluaciones psicológicas al grupo familiar de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), y ordena asimismo la elaboración de un informe social en el hogar de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) y fijó asimismo oportunidad para oír al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En la misma fecha fueron librados oficios Nos 2581 dirigido a la Psicóloga Susana Obediente y la Trabajadora Social Ofelia Velásquez, ambas adscritas al servicio auxiliar del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. Los referidos oficios rielan a los folios 75 y 76 del presente expediente. Mediante diligencia de fecha 18.12.2002 (f.77) el abogado Anastacio Rivero en su carácter de autos, consigna constante de dos (2) folios útiles escrito de Contestación a la Solicitud de Guarda incoada por el Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) contra su representada (IDENTIDAD OMITIDA), a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA). El referido escrito riela a los folios 78 y 79 del presente expediente y es del tenor siguiente: • DE LA CONTRADICCION DE LA DEMANDA: Rechazo, niego y contradigo tanto en los hechos como el derecho lo sostenido por el actor de que tenga deseo de que nuestra pequeña hija fije con el su residencia, por falso, falaz y temerario ya que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), no tiene residencia fija, aun de que no tiene trabajo y más son las veces que esta sin hacer nada que trabajando lo cierto es que el padre de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), todo el tiempo que tuvimos unidos se dedicó a chantajearme con quitarme la niña si no le daba dinero. Igualmente es cierto que me golpeaba, lo que demostraré en el lapso procesal correspondiente, mal puede un padre irresponsable y sin tener el menor grado de delicadeza pretender tener la guarda de una niña que por su edad es inquieta, curiosa y preguntona, si no fue delicado con su madre menos lo va a hacer con la niña cuando esta comience a preguntarle o que le diga que la ayude a hacer las tareas. • Rechazo, niego y contradigo en todas y cada una de sus partes por ser falso, falaz y temerario lo sostenido por (IDENTIDAD OMITIDA), por ante la representante de la vindicta pública, que mi representada no asume sus responsabilidades con respecto a la menor (IDENTIDAD OMITIDA), lo cierto es que mi representada siempre tuvo, tiene y cumple con todos los deberes y derechos que le corresponden, por la ley natural la que cumple fielmente y las Leyes de la Sociedad mientras la menor estaba con la madre siempre estuvo pendiente de sus quehaceres propios de su edad. • Rechazo, niego y tacho de falso en todo su contenido por ser falaz y temerario el anexo de dos folios útiles (panfleto) que le sirvieron a la representante de la vindicta pública de fundamento a la temeraria y falaz acción, amen de que la misma es contesto (sic) en afirmar que los mismos no pudieron ser constatados por esta Fiscalía. Mal pudo de un solo plumazo interponer esta falaz y temeraria acción siendo que el representante de la vindicta pública es la parte de buena fe y la dueña de la acción y sin ningún elemento de convicción privó a la madre de la guarda de la menor (IDENTIDAD OMITIDA) y en su defecto se la dio al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), quien es irresponsable, mala conducta, agresivo, quien está involucrado en persecución y acoso a menores, así como denuncias por ante la Unidad de atención a la Victima y por ante la (P.T.J) hoy Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, expediente E-872015 de fecha 8.6.1997, por hurto a la propiedad cuyo expediente fue remitido al Juzgado 2° de penal de esta Circunscripción Judicial de este Estado en fecha 19.12.1997, número de oficio 20.561. Todo lo cual demostraré en el lapso procesal correspondiente. • Rechazo, niego y contradigo tanto en los hechos como en el derecho por falaz y temerario el hecho que sostiene el actor por ante la Fiscalía de que en que (sic) en mi hogar se presenten situaciones de violencia. Rechazo, niego y contradigo lo dicho tanto por el actor como por la representante de la vindicta pública que la menor (IDENTIDAD OMITIDA) no quisiera regresar con su madre, por falaz y temerario más por el contrario, quien se encuentre atemorizado, con miedo, no decide por intimante y con el historial que tiene el padre de la menor que más se puede esperar. Rechazo, niego y contradigo tanto en los hechos como en el derecho el que yo alla (sic) manifestado mi conformidad que la niña (IDENTIDAD OMITIDA) (sic) se quedara con su padre, lo cierto es que nunca estuve de acuerdo con ello, ya que conozco muy bien el prontuario de (IDENTIDAD OMITIDA). Rechazo, niego, contradigo y desconozco en todo su contenido lo sostenido en el anexo B, por ser falaz, temerario y muy especialmente en que la niña sale a la calle a revisar potes de basura y come lo que se encuentra en los mismos. • Rechazo, niego y contradigo que mi representada no ayude a su hija hacer sus tareas que se le asigne en el colegio. • Rechazo, niego y contradigo tanto en los hechos como en el derecho que la menor (IDENTIDAD OMITIDA) pasará muchas veces el día sin comer por ser falaz y temerario. Rechazo, niego y contradigo que mi representada maltrate físicamente a su menor hija, igualmente rechazo, niego y contradigo por ser falso, falaz y temerario el que la menor (IDENTIDAD OMITIDA) presentó cuadro de sarna producto del lugar donde habitamos. Por lo que pido al tribunal le exija al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) presente pruebas convincentes de todo lo que señala en el panfleto que sirvió de fundamento, a la presente acción. Me reservo en este acto el derecho de intentar todas las acciones civiles y penales correspondiente en contra del actor ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) en consecuencia impugno formalmente en este acto y desconozco en todo su contenido los 11 particulares que señala alegremente el actor en misiva dirigida a la Dra. Dalia por ser falaz, temeraria llena de mentiras calumnias y demás (sic) de enlodar mi reputación como madre involucra a terceras personas que nada tienen que ver con o que vive nuestra menor hija. • Finalmente pido al Tribunal se sirva admitir sustanciar y apreciar en todas sus partes y valor legal al presente escrito de contestación y declare sin lugar la demanda incoada en contra de mi representada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) con todos los demás pronunciamientos de ley con su respectiva condenatoria en casta (sic). Consta al folio 80 y vto del presente expediente Acta de fecha 18.12.2002 contentiva de la declaración del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) del tenor siguiente: “En horas de despacho del día de hoy, dieciocho (18) de diciembre del año dos mil dos, siendo el día y hora pautados mediante acta de fecha 13.12.2002, en el expediente N° J1-3216-02 que por solicitud de Guarda a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) comparece por ante esta sala de juicio debidamente acompañado por su madre ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de catorce (14) años de edad, nacido en Porlamar, el 03.10.88, estudiante del 9no Grado en la unidad Educativa Tubores en Punta de Piedras, quien fue oído de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de lo cual expone: “Vivo con mi mamá, y mi hermana (IDENTIDAD OMITIDA) vive con su padre biológico ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), que fue mi padrastro hasta Diciembre del año pasado, cuando se separaron mi mamá y él, motivado a los maltratos físicos y verbales que este señor nos hacía tanto a mí, como a mi mamá, pues él me pegaba y a mi mamá no le gustaba, discutían y golpeaba a mi mamá, y los motivos no eran como para golpearnos, pues se molestaba si yo salía y jugaba un rato en la calle, mi decidió (sic) que nos fuéramos y alquiló una casa, donde nos residenciamos ella, mi hermana y yo, después de su separación ellos fueron a la fiscalía para decidir con quien se quedaba (IDENTIDAD OMITIDA) y decidieron que una semana la pasaba con uno y la otra con el otro, eso se cumplió hasta el mes pasado, que ya mi hermana no volvió a la casa, yo tengo más de ese mes que no veo a (IDENTIDAD OMITIDA), ya que para ese momento se presentó una situación de que (IDENTIDAD OMITIDA) quería ir a la playa como siempre íbamos, como mi mamá no quiso, ella se molestó y dijo que se iba a vivir con su papá, y hasta la fecha no la he visto, se de ella lo que mi mamá me ha dicho, creo que la cuida su abuela paterna, pero pienso que ella está mejor cuidada por mi mamá, además me hace falta mi hermana, ella está asistiendo a su escuela, el trato que el papá le da a (IDENTIDAD OMITIDA) creo que no es normal, pues el la regaña y le pega, aunque quien la cuida es su abuela, él se la lleva para su casa y allí yo supongo que le pega, por el carácter de ese señor si ante lo hacía ahora es peor porque nosotros no estamos. De todo esto yo pienso que ellos no se van a reconciliar, además este señor lo que quiere es dejar a mi mamá sin nada, es más mi mamá me tuvo que sacar del Liceo donde yo estudiaba, porque este señor iba y me amenazaba y quería obligarme a que yo le quitara el carro a mi mamá y los papeles de la casa para que se los entregara a él, ya que mi mamá es dueña de tres casas que están cerca una de la otra en la Pedro Luis Briceño, pero nos fuimos a una alquilada, porque mi mamá no quiere estar cerca de este señor, además él anda diciendo que mi mamá pone a robar a mi hermana en los Supermercados y no es verdad, yo pienso que (IDENTIDAD OMITIDA) no quiere estar con su papá, por todo lo que hemos vivido con él, pero no la deja que se vaya con nosotros, mi mamá actualmente vive con otro señor Gregory, desde el mes de Enero, que se lleva bien con nosotros. Es todo.”. Mediante diligencia de fecha 18.12.2002 (f.81) el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), parte actora, confiere poder apud acta al abogado Hoover Rodríguez Granda, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.480. Mediante escrito que riela a los folios 82 y vto del presente expediente el abogado Hoover Rodríguez Granda actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) da contestación a la Solicitud de Restitución de Guarda de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) incoada contra su mandante por la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA). El referido escrito es del tenor siguiente: • Niego, rechazo y contradigo en todos sus términos y partes, la temeraria, infundada, difamatoria y calumniosa solicitud, que encabeza el expediente N° 3285 y que fue acumulada a la solicitud que cursa en el expediente N° 3216. No puede pedir restitución de Guarda quien por acción propia la ha perdido, al desatender sus obligaciones para con su hija, anteponiendo intereses personales, como son amoríos de pareja, por encima del amor que debe tener hacia su hija. Asimismo, durante el lapso que ella misma señala y a pesar de que se tenía un acuerdo de guarda compartida entre ambos padres, por incumplimiento o abandono de su responsabilidad, mi representado se vio obligado a solicitar que esa situación cambiara ya que los sentimientos que le fueron manifestados por la hija de mi representado son de rechazo a la convivencia con su madre pues le tiene temor, así como otra serie de hechos que le fueron referidos y que la misma niña sin coacción de ningún tipo a expresado voluntariamente a donde ha sido llevada, hechos por los cuales acudió este en consecuencia a la Fiscalía de protección de este estado, quien sabiamente le otorgó temporalmente la Guarda, habiendo citado y entrevistado con la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y no estar de acuerdo ha dejado en manos de este tribunal la determinación definitiva de a quien debe corresponder la guarda de la niña. • Que por eso extraña sobremanera qué razones tuvo esta ciudadana de interponer esta solicitud de restitución en vez de avocarse a la causa ya abierta que era de su conocimiento. No es fundamento de este escrito caer en la provocación esgrimida por la madre de la niña, pero sí consideramos que debe este Tribunal llamar la atención a la citada ciudadana y al abogado que la asiste a moderar su lenguaje, advertir las sanciones a las cuales se expone al proferir todos esos improperios. Que en definitiva el único deseo que tiene su representado es el que se le conceda la guarda de su hija, prevalezca para ello el interés primordial que no es otro que el interés superior del niño tal como lo expresa la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Mediante escrito presentado en fecha 07.01.2003 (f.83 al 103) constante de dos (2) folios útiles y dieciocho (18) folios anexos promovió pruebas el abogado Hoover Rodríguez Granda actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y promueve entre otras las siguientes pruebas: • Primero: Reproduzco el mérito de los autos, en todo y cuanto le favorezca a mi representada. en especial, el mérito que se deriva del escrito interpuesto por la Fiscal Sexto (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de las documentales que acompañan al libelo de demanda que encabeza el expediente N° 3216 y que confirman todo lo alegado en los hechos y el derecho invocado. • Segundo: Con las declaraciones de los siguientes testigos: a) María Elizabeth Aguilera Bonilla, titular de la cédula de identidad N° 14.063.092 y domiciliada en la vereda 32, casa N° 24, Urbanización Pedro Luis Briceño, sector 1; b) Henry José Castillo, titular de la cédula de identidad N° 6.954.280 y con domicilio en la calle principal de San Antonio; c) Elimar del Valle Martínez Tenia, titular de la cédula de identidad N° 18.401.497 y domiciliada en calle principal de San Antonio, Sector 80 casa N° 4-03; d) Ronny José Alcalá Villarroel, portador de la cédula de identidad N° 16.036.206 y domiciliado en la vereda 31, casa N° 12, Urb. Pedro Luis Briceño, Sector 1; e) Santa Damaris Ramírez Cedeño, portadora de la cédula de identidad N° 10.535.270 y domiciliada en Avenida 02, casa N° 61, Urbanización Pedro Luis Briceño; y f) Martín Antonio Gómez, titular de la cédula de identidad N° 15.113.626 y con domicilio en la Vereda 31, casa N° 09, Urbanización Pedro Luis Briceño, Sector 1, todos venezolanos, mayores de edad, los cuales la parte promovente se compromete a presentarlos ante el Tribunal cuando éste fije la oportunidad. El fin que se persigue con esta prueba es demostrar a través de las interrogantes que se formulen a los testigos, cómo la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) no ejerce la Guarda sobre la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a cabalidad, ocasionando abandono, trastornos de salud, mala alimentación, temor a daño físico, disminución del rendimiento escolar, hacinamiento y promiscuidad, inculcación de malos hábitos y practicas de brujería, entre otras se derivan de la acción de la madre; y cómo por el contrario el padre cumple a conciencia y cabalidad en la parte educativa, de protección, de alimentos, salubridad y estabilidad económica a través del trabajo responsable, de conformidad al artículo 358 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente. • Tercero: 1) Boletín estudiantil (original) año escolar 2001-2002; b) Boletín estudiantil (copia) año escolar 2002-2003; 3) Constancia emitida por la Escuela Básica Estado Zulia, suscrita por la directora y la docente del 4° sobre la asistencia, rendimiento y aplicación del alumna (IDENTIDAD OMITIDA); 4) Constancia suscrita por la Directora del platel en la que hace constar que el representante es el padre (IDENTIDAD OMITIDA). Con las pruebas especificadas en el punto tercero el fin es demostrar que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) efectivamente es el que ha ejercido la representación de su menor hija y contribuido a su rendimiento escolar, y así debe ser apreciado. • Cuarto: Informe médico elaborado por la Dra. Betty Bastidas y tratamiento indicado para escabiosis generalizada (anexa original). El fin es demostrar la atención que por la salud de la niña tiene su padre y que la enfermedad se produjo en las oportunidades cuando le tocaba visita con su madre. • Quinto: Convenio firmado por ante la Defensoría Pública del Área de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado, el cual consta de cuatro (4) partes y que se anexa en copia. La finalidad perseguida es demostrar que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) ha incumplido su compromiso de cubrir el 50% de los gastos de la niña; que el régimen de visita se interrumpió debido a la acción de la misma madre para con la niña la cual rechaza estar con ella, y finalmente que el padre ha procurado el bien de la niña desistió de la reclamación de bienes concubinarios en ese acto para evitar más conflictos con la madre, para cuando existan las debidas condiciones, ajenas a la reclamación de guarda. • Sexto: Constancia de trabajo emitida por el ciudadano Miguel Ángel Salazar, como representante de la firma mercantil “Jardines El Ángel”. Igualmente, listado de clientes atendidos y a los cuales se le han efectuado trabajos en el año 2002, documentos que se anexan en original. El fin perseguido es demostrar que mi representado se encuentra trabajando y por tanto tiene capacidad económica para atender todas y cada una de sus responsabilidades como padre para el sostenimiento de su menor hija, y no como falsamente argumenta la madre de que este no trabaja y la chantajeaba a cambio de dinero. • Séptimo: Constancia emitida por el ciudadano Noel Reyes, C.I V-7.835.034 de prestarle transporte desde el domicilio del padre hasta la escuela a la niña. Esta prueba tiene como fin demostrar que la niña no sale sola a la calle para acudir a la escuela cuando se encuentra con su padre. • Octava: Hoja de cuaderno contentiva de objetos solicitados para realizar actos de brujería y superchería, pedida a la ciudadana María Aguilera Bonilla, una de las testigos promovidas por mi representado, quien dice haber obtenido este papel escrito de puño y letra de una ciudadana llamada Petra Yesenia Piamo Brito, quien se hace llamar la Negra Yesenia Bruja de Pueblo Nuevo, quien es la madre del ciudadano con el cual hace vida concubinaria la madre de la niña en estos momentos, quines en conjunto con otras personas habitan en la casa donde practican estos actos de brujería en una casa invadida por la referida Petra Yesenia. Fin es demostrar la inconveniencia de que la niña siga conviviendo con su madre en este ambiente presenciando estas prácticas y ritos satánicos. • Noveno: Que se realicen y se presenten al Tribunal los informes ordenados al equipo multidisciplinario, de los aspectos sociales, psicológicos y psiquiátricos tanto de la niña como de ambos padres. Su fin es orientar al juez a definir que mi representado tendrá una evaluación favorable para ejercer la guarda. Finalmente solicito que las presentes pruebas sean admitidas, sustanciadas conforme a derecho y apreciadas con todo su valor probatorio (…).- Mediante diligencia de fecha 08.01.2003 (104) el abogado Anastacio Rivero, actuando en su carácter de autos consigna en el expediente escrito de promoción de pruebas constante de un (1) folio útil y anexos que rielan a los folios 105 al 112 del presente expediente y promueve entre otras las siguientes pruebas: • Reproduzco el mérito favorable de las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al escrito liberal (sic), sobre todas aquellas que benefician a mi representada. • Promuevo, produzco y reproduzco la confesión ficta en la que incurrió el demandado al no contestar la demanda en su oportunidad legal. • Promuevo de conformidad al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil la prueba de informe y; solicito por ante la Fiscalía Sexta de menores el expediente N° 3957 en la que cursa denuncia en contra del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) por persecución y acoso al menor (IDENTIDAD OMITIDA). Igualmente solicito por ante la oficina de archivo judicial el expediente E-872015, número éste de la PTJ de fecha 8 de junio de 1997, al extinto Juzgado 2 de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal en fecha 19/12/1997 N° de oficio 20.561, en el que se sigue juicio al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) por estar incurso en el Delito de Hurto contra la propiedad. Así mismo requiere por ante la Oficina de Atención a la victima de este circuito judicial penal de fecha 5 o 6 de marzo del 2002, donde existe expresa, formal denuncia hecha por mi mandante ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) por amenazas de muerte y maltratos físicos en contra del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA). • Produzco, reproduzco y hago valer, todo el mérito probatorio contenido en las facturas originales de compra a contado que fueran hechas por mí representada en los supermercados: de punta de piedras (12 facturas) Sigo, S.A (4 facturas) y una de supermercado Virgen de los Ángeles (1 factura); compras estas realizadas estuvo (sic) con la madre la menor (IDENTIDAD OMITIDA) lo que demuestra claramente que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), es un mentiroso cuando afirma que la menor registrada (sic) los basureros para comer, que se acostaba sin comer. • Promuevo la prueba de posiciones juradas para que sean absueltas por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), así mismo manifiesto al Tribunal, que mi representada está dispuesta a comparecer a este Tribunal a absolver posiciones juradas en la oportunidad que fije el tribunal. Pido al tribunal admita esta prueba y ordene su evacuación conforme a derecho por cuanto los mismos tienen conocimiento cierto de los hechos y así se esclarecen los hechos que se investiguen en la presente causa. Pido que las presentes pruebas sean admitidas u ordenadas su evacuación por cuantas (sic) las mismas son pertinentes, sustanciadas, tramitadas y apreciadas en al definitiva con todo su mérito probatorio. Es justicia… Mediante auto de fecha 10.01.2003 (f. 120 y 121) el Tribunal de la causa admite todas las pruebas promovidas por las partes y a los fines de su evacuación fija auto para mejor proveer por un lapso de doce (12) días de despacho. Mediante diligencia de fecha 14.01.2003 (f. 129) el abogado Hoover Rodríguez Granda en su carácter de autos impugna las pruebas promovidas por el apoderado de la parte demandada en los capítulos IV y III de su escrito, por ser impertinentes ya que no señala al Juez la pertinencia y fin que se busca con la prueba alegada. A los folios 130 al 136 del presente expediente constan las actas contentivas de las declaraciones de los ciudadanos María Elizabeth Aguilera Bonilla; Henry José Castillo y Elimar del Valle Martínez Tenias testigos promovidos por la parte actora. Mediante auto dictado en fecha 16.01.2003 (f.137) el Tribunal de la causa decreta como medida cautelar la prohibición de salida del Estado Nueva Esparta y del país de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) librando los oficios a las autoridades competentes en la misma fecha los cuales fueron agregados a los folios 138 al 142 del presente expediente. Consta a los folios 143 y 144 del presente expediente acta de fecha 16.01.2003 contentiva de la declaración del ciudadano Martín Antonio Gómez, testigo promovido por la parte actora. Mediante diligencia de fecha 16.01.2003 (f.145) el alguacil del Tribunal de la causa consigna boletas de citación para absolver posiciones juradas de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), las mismas rielan a los folios 146 y 147 del presente expediente. Mediante diligencia de fecha 16.01.2003 (f.148) el abogado Hoover Rodríguez Granda en su carácter de autos solicita al Tribunal de la causa el diferimiento de la oportunidad para la declaración de los testigos por él promovidos ciudadanos Ronny José Alcalá Villarroel y Santa Damaris Ramírez Cedeño; dicho pedimento fue acordado por el tribunal de la causa mediante auto de fecha 20.01.2003 que riela al folio 149 del presente expediente. Mediante diligencia de fecha 20.01.2003 (f.150 y vto) el abogado Carlos Rodríguez Palomo, actuando en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público aclara al Tribunal que con respecto a la prueba informativa solicitada a esa Fiscalía mediante oficio N° 073-03, las mismas sólo pueden ser acordadas y expedidas por la Secretaría General del Ministerio Público conforme a la Ley Orgánica que rige la materia. Consta a los folios 151 al 159 del presente expediente actas contentivas de las posiciones juradas absueltas por los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA). Mediante acta de fecha 27.01.2003 (f.160) el tribunal de la causa declara desierto la declaración del testigo Ronny José Alcalá Villarroel por no haber comparecido al acto. Consta a los folios 161 y 162 del presente expediente acta de fecha 27.01.2003, contentiva de la declaración de la ciudadana Santa Damaris Ramírez, testigo promovido por la parte actora. Consta a los folios 170 y 171 del presente expediente informe de fecha 29.01.2003 remitido al tribunal de la causa por la Supervisora de la Unidad de Atención a la Victima de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta En fecha 04.02.2003 (f. 172 y 173) el Tribunal de la causa dicta auto para mejor proveer por un lapso de diez (10) días a los fines de recabar las resultas de las pruebas solicitadas en fecha 10.12.2002 y 13.12.2003 respectivamente y en tal virtud ordena: “Primero: Recabar del Servicio Auxiliar adscrito a esta Sala de juicio, los resultados de las evaluaciones Psicológicas ordenadas practicar por este Despacho al grupo familiar de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 10.12.2002, relacionado con el expediente N° 3216 relativo de Guarda; así mismo se le concede un lapso de Setenta y dos (72) horas contados a partir de que conste en autos haber recibido el oficio correspondiente. Segundo: Solicitar de la Fiscalía VI del Ministerio Público, un informe detallado en relación a las actuaciones que cursan en el expediente N° 3957, nomenclatura particular de esa Fiscalía; Tercero: En relación al informe social ordenada practicar por este despacho en los hogares del grupo familiar de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 13.12.2002 y por cuanto la Trabajadora social adscrita a este Tribunal se encuentra de permiso médico, se considera necesario relevarla de la elaboración de los respectivos informes y ordena comisionar en consecuencia al Instituto de Atención al Menor, ubicado en Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, a los fines de solicitar su valiosa colaboración, a objeto de que efectúen el mencionado informe social; para lo cual se le concede un lapso de Ocho (8) días continuos contados a partir del recibo del oficio correspondiente para la realización y consignación en autos del informe. Los oficios respectivos fueron librados en esa misma fecha y rielan a los folios 174 al 176 del presente expediente. Consta a los folios 177 al 179 del presente expediente informe de fecha 18.02.2003 remitido al Tribunal de la causa por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de este Estado relativo al niño (IDENTIDAD OMITIDA), expediente N° 3957 de esa unidad Fiscal. Consta al folio 182 del presente expediente oficio N° 025 de fecha 16.02.2003 emanado del Servicio Auxiliar de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado mediante el cual se le remite al tribunal de la causa Evaluación Psicológica practicada a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) (f. 183 al 186) Consta al folio 187 del presente expediente oficio N° 095 de fecha 25.02.2003 emanado del Instituto de Atención al Menor del Estado Nueva Esparta mediante el cual se le remite al tribunal de la causa Informe Social realizado en los hogares de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA). (f.188 al 192). Consta a los folios 193 al 196 del presente expediente escrito de conclusiones presentado por el abogado Hoover Rodríguez Granda en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA). En fecha 24.03.2003 (f. 198 al 211) el Tribunal de la causa dictó el fallo definitivo mediante el cual dispuso: Primero: Sin lugar la solicitud de Modificación de Guarda incoada por el Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad N° V-10.466.348; Segundo: Con Lugar la solicitud de restitución incoada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad N° V-10.198.480 y se ordena la restitución inmediata de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a su madre ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA). Tercero: Se deja a salvo el derecho de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), así como el derecho de visitas consagrado en los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente. Se ordenó asimismo notificar de la decisión a las partes por haber sido dictada fuera del lapso de ley. La respectivas boletas fueron libradas en la misma fecha y rielan a los folios 212 y 213 del presente expediente. Mediante diligencia de fecha 26.03.2003 (f.214) el alguacil del Tribunal de la causa consigna boletas de notificación debidamente firmadas por los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) (f.225 y 226). Consta a los folios 217 y vto del presente expediente acta de fecha 26.03.2003 cuyo tenor es el siguiente: “En horas de despacho del día de hoy, Veintiséis (26) de Marzo del año dos mil tres, siendo el día y hora fijados para que tuviese lugar el presente acto, pautados mediante auto de fecha 24.03.2003, en el expediente N° JI-3216-02 a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), comparecen por ante esta sala de juicio los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) (…) y (IDENTIDAD OMITIDA) (…) quienes exponen: “Nos damos por notificados de la decisión dictada por este tribunal en fecha 24.03.2003, con lo cual estamos de acuerdo y aceptamos de lo cual el padre se compromete a reintegrar a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), al hogar de su madre lo cual se efectuará el día viernes 28.03.2003 a las 9:00 de la mañana por ante la sede de esta Sala de Juicio, así mismo para dar cumplimiento al tercer punto de dicha decisión acordamos como régimen de visita a favor de nuestra hija, lo siguiente: El padre compartirá con su hija los fines de semana intercalados donde los días viernes pasará recogiendo a la niña a las 11:30 am., por el grupo Zulia y la reintegrará al mismo sitio los días Lunes a las 7:00 de la mañana, y entre semana le corresponde el día miércoles de la semana que no le toque el fin de semana, lo cual será de la misma forma anterior, la retira el miércoles y la entrega el jueves y en caso de no haber clases ese día lo realizará el jueves reintegrándola el viernes, iniciándose a partir del miércoles 02.04.2003. En época de vacaciones escolares la niña pasará quince (15) días con la madre y quince (15) con el padre, en la época Decembrina compartirá con la madre desde el 19 al 27 de Diciembre y el padre desde este día hasta el 05 de Enero del siguiente año, todo esto se efectuará de forma alterna, cuando el padre requiera retirar a la niña del Estado Nueva Esparta debe informarlo a este Tribunal de Protección. Aprovechamos la oportunidad de manifestar nuestro acuerdo en relación a la obligación Alimentaria a favor de nuestra hija lo cual será de sesenta mil bolívares (Bs.60.000.00) mensuales pagaderos los cinco primeros días de cada mes a partir del 01.04.2003, lo cuál será depositado en una cuenta que la efecto se abrirá, en relación a los gastos escolares y navideños el padre comprará los útiles escolares y la ropa de navidad. Es todo.”Seguidamente el tribunal interroga de la siguiente manera: ¿Digan Uds. Si han sido inducidos por alguna persona de este Tribunal? Contestaron: No en ningún momento y solicitamos la homologación de los acuerdos antes indicados. En este mismo acto el Juez Unipersonal N° 01 de la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en uso de sus atribuciones legales ordena: Primero: Practicar evaluación médica General en la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), para lo cual solicítese colaboración al médico Luis Hernández, médico que funciona en el Palacio de Justicia del Estado Nueva Esparta. Segundo: Apertúrese cuenta de ahorros a favor de la mencionada niña en el Banco Industrial de Venezuela, la cual será movilizada previa autorización de este tribunal por la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y Tercero: Con copia de la presente acta Apertúrese expediente por obligación Alimentaria y visitas a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA). Cúmplase” Consta al folio 218 del presente expediente oficio N° 817-03 de fecha 26.03.2003 dirigido al Ciudadano Luis Hernández, médico del Palacio de Justicia del estado Nueva Esparta, mediante el cual se le solicita practicar evaluación médica general a la niña (IDENTIDAD OMITIDA). Mediante diligencia de fecha 27.03.2003 (f.219) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación debidamente firmada por el Ciudadano Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta. Consta a los folios 221 y vto del presente expediente acta de fecha 28.03.2003 cuyo tenor es el siguiente: “En horas de despacho del día de hoy, veintiocho (28) de Marzo del año 2003, culminado el acto fijado para hoy, mediante acta de fecha 26.03.2003, en el expediente N° 3216-32 de Guarda, que cursa ante este Despacho a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), se procede a levantar la respectiva acta estando presente la ciudadana Juez Unipersonal N° 01 Temporal de este Despacho y los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) (…) en consecuencia el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) toma la palabra y expone: En cumplimiento de la sentencia emitida por este Despacho, procedo a restituir formalmente a mi hija, (IDENTIDAD OMITIDA), a su madre ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asimismo entrego a dicha ciudadana el vestuario y artículos personales de la referida niña. Es todo”. Estando presente la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), expone: “Recibo en este acto a mi hija y sus artículos personales, comprometiéndome a velar por el cuido y protección de la misma, manifestando al Tribunal mi conformidad con la restitución efectuada. Es todo”. En este estado el Tribunal ordena realizar por medio del Servicio de Pediatría del Hospital Dr. Luis Ortega, un Reconocimiento Médico General a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de constatar su estado de salud actual, para lo cual se comisiona a la Lic. Ofelia Velásquez de Fernández, en su carácter de Trabajadora Social de este tribunal, con el objeto del fiel cumplimiento de lo aquí ordenado. Es todo”. Estando presente en este acto los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), exponen: “Nos damos por notificados de lo ordenado por el Tribunal con el cual estamos de acuerdo. Es todo”. Seguidamente el Tribunal procede a interrogar a los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), de la siguiente manera: ¿Digan Uds., si han sido persuadidos para firmar la presente acta?, contestaron: No. Es todo…” Mediante oficio N° 842-03 de fecha 28.03.2003 que riela al folio 222 del presente expediente el tribunal dirigido al Jefe de servicio de Pediatría del Hospital Dr. Luis Ortega de Porlamar el Tribunal de la causa ordena practicar por medio de ese Servicio un reconocimiento Médico General a la niña (IDENTIDAD OMITIDA). Mediante diligencia de fecha 28.03.2003 (f.223) el abogado Hoover Rodríguez Granda actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) consigna constante de dos (2) folios útiles escrito de Apelación de la sentencia dictada por el Tribunal A quo en fecha 24.03.2003. Mediante auto de fecha 01.04.2003 (f.227) el Tribunal de la causa ordena: Primero: Continuar con las evaluaciones psicológicas al grupo familiar de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), por intermedio del Servicio Auxiliar de este tribunal, el cual deberá remitir a este Despacho informe mensual; Segundo: Realizar Evaluación Médica mensual a la mencionada niña, por intermedio del Servicio de Pediatría del Hospital Dr. Luis Ortega de Porlamar, el cual deberá remitir a este Despacho informe mensual; Tercero: Oficiar al Consejo de Protección del niño y del adolescente del Municipio Tubores de este estado, a los fines de realizar visitas de manera mensual al domicilio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), ubicado en la Calle Colón, Casa N° 8, Sector Pueblo Nuevo, Punta de Piedras, Municipio Tubores, para constatar la situación material de la referida niña, el cual deberá remitir a este Despacho informe mensual; Cuarto: Oficiar a la escuela Básica “Estado Zulia”, ubicada en Porlamar, Estado Nueva Esparta, a objeto de que remita a este Despacho de manera mensual, informe del rendimiento educativo de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), quien cursa el Cuarto (4to) grado, Sección “E” del año escolar 2002-2003, la cual debe constar los siguientes puntos: 1.- Cumplimiento de obligaciones Escolares y 2.- Asistencia a clases. Ofíciese. Cúmplase.” A los folios 228 al 231 del presente expediente rielan oficios Nos 885-03, 889-03,890-03 y 891-03 dirigidos a: Licenciada Maria Susana Obediente, Psicólogo del Servicio Auxiliar del tribunal de Protección del niño y del Adolescente del estado Nueva Esparta; Jefe de Servicio de Pediatría del Hospital Dr. Luis Ortega de Porlamar, Estado Nueva Esparta; Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta y Director de la Escuela Básica “Estado Zulia”, Porlamar Estado Nueva Esparta. Mediante auto de fecha 01.04.2003 (f. 232) el Tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación interpuesta por el Abogado Hoover Rodríguez Granda, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.480, actuando en su carácter de apoderado judicial del Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) contra la decisión proferida por ese Tribunal en fecha 24.03.2003. Mediante oficio N° 892-03 de fecha 01.04.2003 (f.233) fueron remitidas las copias certificadas de las actuaciones a esta alzada a los fines de conocer la apelación interpuesta. V.- La Decisión Apelada La sentencia que por apelación es sometida a conocimiento de esta Alzada, fue dictada en fecha 24.03.2003, y declara Sin lugar la solicitud de Modificación de Guarda incoada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y declara asimismo Con lugar la solicitud de restitución incoada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA). La decisión ordena la restitución Inmediata de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a su madre la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) dejándose a salvo el derecho de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), así como el derecho de Visita consagrado en los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Del análisis detallado de los señalamientos realizados por el recurrente, en su escrito de apelación presentado ante el Tribunal de Instancia en fecha 28.03.2003 se desprende: Que apela de la referida decisión por considerar que el Tribunal de Juicio N° 01 (sic) al dictar el fallo, no tomó en cuenta el interés superior del niño; que incurrió en el vicio de incongruencia, puesto que no fueron analizadas en el mismo todas las pruebas promovidas ya que las declaraciones vertidas por los testigos: María Elizabeth Aguilera Bonilla, Henry José Castillo, Elimar del Valle Martínez Tenía y Santa Damaris Ramírez Cedeño fueron desestimadas arbitrariamente sin tomar en cuenta que todas son acordes entre sí y concatenan con lo expresado por el padre de la niña y el resto de las pruebas documentales, las cuales perseguían el fin de demostrar que la madre ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) no ejercía a cabalidad la guarda sobre la niña (IDENTIDAD OMITIDA), que hay abandono, trastornos de salud, mala alimentación, temor a daño físico, disminución del rendimiento escolar, hacinamiento y promiscuidad, inculcación de malos hábitos y prácticas de brujerías, entre otras por acción de la madre; asimismo demuestran según su decir, las pruebas desestimadas; el cumplimiento a conciencia y cabalidad por parte del padre, la parte educativa, de protección, de alimentos, salubridad y estabilidad económica a través del trabajo responsable, de conformidad con el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (…). Pide la Revocatoria de la sentencia por considerar que el Tribunal A quo incurrió en el vicio de incongruencia surgido del incumplimiento de la norma contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia pide que sea declarada a favor de su representado (IDENTIDAD OMITIDA), la Guarda de su menor hija (IDENTIDAD OMITIDA). VI. Fundamentos de la decisión Análisis del material probatorio: 1.- Copia certificada (f.3) del acta de nacimiento de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), expedida por la Primera autoridad Civil del Municipio Foráneo Francisco Fajardo del Estado Nueva Esparta, de la cual se extrae que la niña nació el día 13.09.1993 y que es hija de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA). Este instrumento al ser expedido por el funcionario competente se le asigna el valor probatorio que establece el artículo 1384 del Código Civil. Así se decide. 2.- Constancia (f.7) emanada de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta de la cual se extrae que los padres de la niña comparecieron ante el referido despacho y acordaron que la mencionada niña permanecería con su padre hasta que haya un pronunciamiento definitivo por parte de la Juez. Este instrumento al emanar de un funcionario competente se valora de conformidad con el artículo 1383 del Código Civil. Así se declara. 3.- Convenio (f. 50 y 51) suscrito por los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), de fecha 23.04.2002 ante la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública del Área de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Nueva Esparta, mediante el cual el padre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) desiste totalmente del procedimiento intentado en el Tribunal N° 2 de Protección del Niño y del Adolescente bajo el N° JI-2540-02 referido a la solicitud de guarda y custodia por lo que pide el archivo del expediente. Igualmente del referido instrumento se observa que la madre de la niña expresa que está de acuerdo con el desistimiento y así lo firman. Este instrumento al ser otorgado ante un funcionario competente se le concede el valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1383 del Código Civil. Así se declara. 4.- Declaración de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) inserta al folio 67 de este expediente en la cual declara ante la Jueza de la causa que: “…cuando pase para tercer grado pasaba una semana con mi mama y una semana con mi papa, pero me gusta mas como ahora, estar con mi papa. No me gusta estar con mi mama porque ella me pega con la mano por los brazos, pero me pegó una sola vez…” Esta declaración de la niña efectuada de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no se aprecia en razón de las conclusiones y recomendaciones contenidas en la evaluación psicológica que riela a los folios 183 al 186 de este expediente. Así se declara. 5.- Declaración del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) (f.80) mediante el cual el referido adolescente es hijo de la madre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) expresa al Tribunal “… vivo con mi mamá y mi hermana vive con su padre biológico, que fue mi padrastro hasta diciembre del año pasado, cuando se separaron mi mamá y él motivado a los maltratos físicos y verbales que este señor nos hacia tanto a mi como a mi mamá (…) De todo esto yo pienso que ellos no se van a reconciliar además este señor lo que quiere es dejar a mi mamá sin nada…” Esta declaración rendida de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente no se le asigna valor probatorio, pues se trata del hijo de la parte accionada en la presente causa. 6.- Boletín de calificación y conducta (f. 85 y Vto.) de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) emanado de la Escuela Básica Estado Zulia, correspondiente al año 2001-2002, del cual se extrae que la mencionada niña de acuerdo a las observaciones del docente, es una alumna analítica, cooperativa, solidaria con pequeñas dificultades en matemática, pero con buen rendimiento estudiantil. Al ser éste un instrumento administrativo emanado del Plantel Escuela Básica Estado Zulia, se le concede el valor probatorio que le asigna el artículo 1357 del Código Civil. 7.-Boletín de calificación y conducta (f. 86 y Vto.) de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) emanado de la Escuela Básica Estado Zulia, correspondiente al año 2002-2003, del cual se extrae que la mencionada niña de acuerdo a las observaciones del docente, es una niña sencilla, noble y generosa; respetuosa y buena compañera con buen rendimiento estudiantil. Al ser éste un instrumento administrativo emanado del Plantel Escuela Básica Estado Zulia, se le concede el valor probatorio que le asigna el artículo 1357 del Código Civil. 8.- Constancia (f.87) emanada de la Escuela Básica Estado Zulia de fecha 27.11.2002, mediante la cual la Directora del referido Plantel y el docente de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), manifiestan que la referida niña asiste todos los días a sus labores escolares y en cuanto a su rendimiento y aplicación es buena alumna. Este Instrumento emanado de tercero ajeno al proceso debió ser ratificado como lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y al no constar en autos tal ratificación no se le concede valor probatorio. Así se declara. 9.- Constancia (f.88) emanada de la directora de Escuela Básica Estado Zulia de fecha 27.11.2002, mediante la cual manifiesta que el representante de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) es el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA). Este Instrumento emanado de tercero ajeno al proceso debió ser ratificado como lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y al no constar en autos tal ratificación no se le concede valor probatorio. Así se declara. 10.- Recipes médicos (f.89 y 90) emanados del Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la paciente (IDENTIDAD OMITIDA) de fecha 18.07.2002 en el cual se deja constancia que la niña presenta escabiosis generalizada. El instrumento cursante al folio 89 carece de firma por lo cual no se le asigna valor probatorio y el segundo que riela al folio 90, está firmado por la médico cirujano Betty Bastidas, que no ratificó el documento como lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual no se le concede valor probatorio. Así se declara. 11.- Convenio (f.94 y 95) suscrito por las partes ante la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública Área de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Nueva Esparta de fecha 23.04.2002 mediante el cual y conforme al artículo 375 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las partes de mutuo acuerdo conviene en que el régimen de visitas sea amplio, que la niña pasará una semana con el padre y la otra con la madre alternativamente. Que autorizan al defensor judicial a solicitar la homologación de dicho convenio. Este instrumento al ser otorgado ante el funcionario público se valora de conformidad con el artículo 1384 del Código Civil. Así se declara. 12.- Convenio (f.96 y 97) suscrito por las partes ante la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública Área de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Nueva Esparta de fecha 23.04.2002 mediante el cual el padre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) desiste del procedimiento y de la acción que tiene incoada contra la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) por partición de bienes y a su vez la demandada conviene en el desistimiento de dicha acción y del procedimiento de partición de comunidad concubinaria. Este instrumento al ser otorgado ante el funcionario público se valora de conformidad con el artículo 1384 del Código Civil. Así se declara. 13.-Constancia (f.99) emitida por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), de fecha 04.12.2002 en la cual deja constancia que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) presta sus servicios para él desde el día 15.04.2002 como jefe de cuadrilla. Este instrumento emanado de tercero debió ser ratificado como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y al no efectuarse la ratificación a través de la prueba testimonial no se le concede valor probatorio. Así se declara. 14.- Escrito de fecha 04.12.2002 (f.100) contentivo de nombre y números de teléfonos, este Instrumento carece de firma y no guarda relación con lo controvertido por lo cual no se le asigna valor probatorio. Así se declara. 15.- Constancia (f.101y 102) emitida por el ciudadano Noel Reyes de fecha 10.12.2002 mediante la cual declara que trabaja como avance arrendatario de la asociación civil línea San Antonio- Villa Rosa y que hace transporte desde la Urbanización Pedro Luis Briceño hasta la Unidad Educativa Estado Zulia y viceversa a la niña (IDENTIDAD OMITIDA). Este Instrumento emanado de un tercero ajeno al proceso debe ser ratificado mediante prueba testimonial y al no ser ratificado carece de valor probatorio de concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 16.- Escrito (f.103) en el cual se observa una descripción de varios artículos como velones, interiores, caramelos, botellas de licor y otros. Este documento carece de firma por lo cual no se le asigna valor probatorio. Así se declara. 17.- Facturas (f. 106 al108) del Supermercado Punta de Piedras de fechas 25.11.2002; 24.11.2002; 14.11.2002; 09.11.2002 y 27.11.2002, mediante las cuales se evidencia compra efectuada en el referido establecimiento. De las mismas no se infiere quien realizó las compras, como tampoco que los alimentos y demás artículos sean para beneficio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), por lo cual no se le asigna valor probatorio. Así se declara. 18.- Planilla de deposito (f.109) distinguido con el N° 34122640 de fecha 07.10.2002 del Banco Exterior por la cantidad de Bs. 60.000,00 a la titular de la cuenta/tarjeta habiente (IDENTIDAD OMITIDA). Este instrumento no se le asigna valor probatorio por carecer de la ratificación a que se refiere el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de una planilla de pago emanada del banco exterior, que es un tercero ajeno al Juicio. Así se declara. 19.- Estados de cuenta y planilla de depósito en cuenta (f.110 al 112) emitidos por el Banco Exterior de fechas 18/09/2002; 05/09/2002 y 18/08/2002, de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA). Estos instrumentos emanados de tercero para que tengan valor en juicio deben ser ratificados mediante la prueba testimonial y al no haberse efectuado la ratificación carecen de valor probatorio de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 20.- Facturas de compra (f.115 al119) efectuadas en fechas 12.03.2002; 04.09.2002; 11.09.2002, 10.08.2002, de las referidas facturas se infiere que las compras las realizó la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA); sin embargo al tratarse de instrumentos emanados de terceros ajenos al proceso y no ser ratificados a través de la prueba testimonial no se le asigna valor probatorio de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. 21.- Declaración (f.130 al132) de la ciudadana Maria Elizabeth Aguilera Bonilla, rendida en fecha 15.01.2003, titular de la cedula de identidad N° 14.063.092, de ocupación camarera, mayor de edad, quien legalmente juramentada en preguntas contestó: Que desde hace cinco años conoce a los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA); que la niña lleva por nombre (IDENTIDAD OMITIDA); que la niña se encuentra con su padre; que los padres se separaron desde hace aproximadamente un año; que cuando los padres se separaron la niña se marchó con su madre; que la señora vive en Punta de Piedras cerca del terminal de Ferry; que ella tiene conocimiento de eso porque vivía alquilada y cuando se mudó fue a su residencia como tres veces a pagarle allá; que cuando visitó a (IDENTIDAD OMITIDA) se encontraba con ella la niña; que la residencia de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) no esta ordenada, que había muchos niños y adultos y olía a tabaco, ropa sucia, orines; que la niña estaba descuidada, sucia, incluso que fue y la vio detrás de la casa donde vive registrando una basura del restaurant que queda allí con otros dos niños; que tiene entendido que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) es su padre. En repreguntas contestó: que trabaja en Marbellamar, Playa El Ángel, en un horario de 8 de la mañana a 4 de la tarde y tiene un día libre a la semana; que sus días libres son relativos a veces tiene dos días a la semana; que no tiene fecha exacta de pagarle, que cuando libraba en la semana le pagaba en la quincena; que no tiene nada que responder cuando fue preguntada como le consta que la niña está con su padre. Esta testigo incurrió en contradicciones en las respuestas formuladas en la repregunta primera y segunda, ya que se contradijo acerca de sus días libres, estableciendo que tiene un solo día libre en la semana y luego manifiesta que sus días libres son relativos y que tiene dos días libres en la semana; luego en preguntas concretamente en la tercera expresa que la niña esta viviendo con su padre y en la cuarta dice que la pareja se separó hace un año aproximadamente y en la tercera repregunta contesta que no tiene nada que responder cuando se le interroga como le consta que la niña está con su padre. De otra parte se observa, que la testigo habitaba en la casa de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), pagando un alquiler o renta de forma quincenal; en consecuencia al haber incurrido en contradicciones con el resto de la pruebas especialmente con el informe social elaborado por el I.A.M.E.N.E que riela al folio 188 al 192 de este expediente y no resultar un testigo fidedigno este Tribunal desecha su testimonio de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 22. Declaración (f.133 al 134) de fecha 15.01.2003 del ciudadano Henry José castillo, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 6.954.280, de ocupación seguridad integral con domicilio en La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta, que en preguntas contestó debidamente juramentado lo siguiente: que conoce a (IDENTIDAD OMITIDA) desde hace aproximadamente 12 años y a (IDENTIDAD OMITIDA)desde hace aproximadamente 10 años; que tienen una hija cuyo nombre no sabe; que la niña se encuentra viviendo con el señor (IDENTIDAD OMITIDA); que en enero del pasado año supo por el señor (IDENTIDAD OMITIDA) que se habían separado; que no sabe donde reside la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA); que en los últimos tiempos ha visto al señor (IDENTIDAD OMITIDA) encargarse de la niña; que no conoce los motivos reales de esa separación; que el trato entre ellos era normal para con la niña; que el señor (IDENTIDAD OMITIDA) es una persona honesta y trabajadora. En repreguntas contestó que sabe que están discutiendo quien tiene la niña. Este testigo aparece como un testigo referencial pues en sus respuestas dadas a las preguntas formuladas siempre señala que tiene conocimiento de los hechos por informárselo el señor (IDENTIDAD OMITIDA), por lo cual al no tratarse de un testigo que conoce los hechos con certeza por haberlos presenciado y además entra en contradicciones al decir, que tienen una niña, que no conoce su nombre, que la ve con el padre pero que recibe de ambos progenitores un trato normal, al tiempo que dice que vive con éste y que éste se encarga de ella y al no concordar su testimonio con las restantes pruebas del juicio el testigo se desecha de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 23.- Declaración (f. 135 al 136) de la ciudadana Elimar Del Valle Martínez Tenias, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.401.497, de 18 años de edad, estudiante con domicilio en el Municipio García que en preguntas contestó: Que desde hace un año conoce al señor (IDENTIDAD OMITIDA) y le da clases a la niña en cuarto grado en el Grupo Zulia, le hace el transporte el señor Chacra y si no va su padre y la lleva; que tiene entendido que pasa una semana con el padre y otra con su mamá; que cuando el señor (IDENTIDAD OMITIDA) la lleva a la escuela cumple con su tarea cuando pasa con la señora la semana no hace la tarea; que ellas le realiza a la niña muchas cosas, matemática, castellano y lectura y otras cosas mas en Pedro Luis Briceño. Que no tiene entendido cuanto pasa la semana con la madre; que ella cumple con todas sus tareas y estudia en el Grupo Zulia; que sabe que la señora (IDENTIDAD OMITIDA) tiene un hijo mayor que la niña; que tiene buen aspecto físico; que tiene entendido que el padre se encarga del mantenimiento de la niña; que la niña convive con su tíos y su abuela; que el padre de la niña es una persona trabajadora, seria, honesta. En repreguntas contestó: que ella estudia en la mañana en el grupo Zulia y en la tarde le da clases de tarea dirigida en Pedro Luis Briceño; que no le da clases a la niña en el grupo Zulia sino en su casa. Esta testigo se desecha por resultar un testigo que no ha dicho la verdad, toda vez que en la primera pregunta contestó que le da clases a la niña en el Grupo Zulia y luego en la segunda repregunta consta que ella no da clases en esa Unidad educativa sino en su casa; además de la prueba valorada que riela al folio 87 de este expediente se desprende que el docente de la niña es el profesor Meuri Orozco, razón por la cual no se aprecia su testimonio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 24.- Declaración (f.143 al 144) del testigo Martín Antonio Gómez, titular de la cédula de identidad N° 15.113.626, de 25 años de edad, domiciliado en el Municipio García del estado Nueva Esparta, quien rindió su testimonio en fecha 16.01.2003 constando en preguntas así: que tiene cinco años conociendo a (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA); que conoce la niña desde el mismo tiempo que los conoce a ellos; que la señora (IDENTIDAD OMITIDA) abandonó la casa desde hace un año aproximadamente; que por los momentos ha visto a la niña con el padre; que desde hace aproximadamente cuatro meses la ve con el padre; que mientras el padre trabaja la niña se queda con la abuela y la hermana del padre; que la señora (IDENTIDAD OMITIDA) se fue de la casa con otro señor; que vino al Tribunal porque se están peleando con quien se queda la niña; que el señor (IDENTIDAD OMITIDA)trabaja y es una buena persona desde que lo conoce. En repreguntas dijo: que la niña se llama (IDENTIDAD OMITIDA); que el señor (IDENTIDAD OMITIDA) tenia un restaurant donde él llegaba a comer; que no tiene interés en las resultas del pleito; que nadie le dijo que rindiera la declaración. Este testigo no entró en contradicciones, aparece como un testigo fidedigno por lo cual este Tribunal aprecia su dicho de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 25.- Prueba de confesión (f. 151 al 159). Se observa de autos que la parte accionada (IDENTIDAD OMITIDA), a través de su apoderado judicial promovió pruebas en la causa, entre ellas en el Capitulo V de sus escrito expresa: Promuevo la prueba de posiciones juradas para que sean absueltas por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y manifiesto al Tribunal que mi representada está dispuesta a absolverlas en la oportunidad que fije el Tribunal. El Juzgado de la causa admitió esta prueba en fecha 10.01.2003 fijando el día 21.01.2003 a las 11:00 de la mañana para que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) las absuelva y el día 23.01.2003 a la misma hora para que las absuelva la promovente, determinando la citación del primero. Ahora bien, el día fijado por el Tribunal fue evacuada la referida prueba compareció el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y fue preguntado en forma asertiva por el promovente de la prueba y en fecha 23.01.2003, las absolvió recíprocamente la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA). Esta prueba no debió ser admitida por el Tribunal de la causa pues hubo deficiencia en su promoción como lo establece el artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia al no haber ofrecido la referida prueba de confesión en los términos que ordena la mencionada norma, su admisión fue errada y por lo tanto su evacuación es irrita. En consecuencia este Juzgado no le asigna ningún valor probatorio por haberse obtenido la confesión de las partes de manera inválida con infracción del artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; por dos razones: 1.-por no haberse ofrecido la prueba determinando el promovente los hechos sobre los cuales versaría. 2.- por no haber aguardado el Juzgado a quo el termino de tres días para evacuarla como lo refriere la disposición legal anotada. Así se decide. 26.- Declaración (f.161 al 162) de fecha 27.01.2003 del ciudadano Santa Damaris Ramírez, titular de la cédula de identidad N° 10.535.270, domiciliado en el Municipio García del Estado Nueva Esparta, debidamente juramentada en preguntas contestó: que desde hace aproximadamente diez años conoce a (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA); que éstos tienen una niña que conoce desde que nació, que hace poco menos de un año la señora abandonó el hogar; que el padre se encarga de la niña; que ésta con él desde hace aproximadamente cuatro meses, que la cuida la señora Juana su abuela; que la señora se fue de la casa porque consiguió otra pareja; que viene a rendir testimonio en el juicio de guarda y custodia; que siempre el señor (IDENTIDAD OMITIDA) ha demostrado ser una persona honesta, trabajadora y serie; que siempre la abuela de la niña se ha encargado de ella; que no sabe si la señora (IDENTIDAD OMITIDA) tiene otros hijos. En repreguntas contestó: que el señor (IDENTIDAD OMITIDA) trabaja jardinería con su hermano; que no sabe el nombre de la empresa; que los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) habitaban en una casa ubicada en la Calle Principal de la Urbanización Pedro Luis Briceño cerca de la cancha; que no tiene conocimiento de los maltratos que fue victima la señora (IDENTIDAD OMITIDA); que desde su casa a casa de éstos ciudadanos hay dos veredas y una cancha de por medio; que sabe que la niña la cuida la señora Juana porque cuando estaba pequeña ella vivía en casa de su mama quien vivía a dos casas de la señora Juana; que la dirección de los ciudadanos es la Calle Principal de la Urbanización Pedro Luis Briceño, cerca de la cancha. Cesaron. Este testigo no entró en contradicciones, aparece como un testigo que ha dicho la verdad, su testimonio merece fe por lo cual se aprecia de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 27.- Oficio N° FSUAVENE-011-03 (f.170 y 171) emanado de la Unidad de Atención a la Victima de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta de fecha 29.01.2003, del cual se extrae que en fecha 06.03.2002 se recibió en audiencia a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) exponiendo que su pareja la arremete verbalmente y que en virtud de ello se vio en la necesidad de mudarse de su residencia junto con sus dos menores hijos desde el mes de diciembre de 2001; que en la misma fecha fue citado el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA); compareciendo ambos el día 07.03.202 a la audiencia de conciliación; aceptando el denunciado que ejerció agresiones verbales contra la denunciante cuando tomo la decisión de abandonar el hogar, comprometiéndose a no acosar ni perseguirla en lo adelante. Del referido instrumento se acredita que en efecto el demandado ejerció violencia verbal sobre la madre de su hija. Este instrumento al emanar de un órgano del Poder Público y ser expedido por el funcionario competente se le asigna el valor probatorio consagrado en el artículo 1384 del Código Civil. Así se declara. 28.- Oficio N° 234-02 (f.178) emanado de la Defensoría del Niño y del Adolescente de la Fundación del Niño del Estado Nueva Esparta en fecha 02.04.2002, del cual se extrae que en fecha 14.02.2002 el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) se presentó ante esa defensoría a fin de solicitar la fijación de la obligación alimentaria y régimen de visitas a favor de sus hijos; manifestando que no es el padre biológico del adolescente pero que lo crió desde pequeño. Que se formo expediente N° 156 citándose el día 05.03.2002 a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) que labora en la Margarita Entidad de ahorro y Préstamo sucursal La Asunción. Que la mencionada ciudadana y su hijo el adolescente comparecieron a fin de que se celebrara el acto conciliatorio entre las partes en el cual no se logro decisión alguna debido a la ausencia de la infante, por lo que se acordó que debían comparecer el día 13.03.2002; que en esa fecha asistió la madre y sus hijos no compareciendo el solicitante (IDENTIDAD OMITIDA); por lo que se declaró desistida la acción; que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) compareció nuevamente para denunciar que el papá de la niña se acercó al colegio de ésta para amenazarla y luego al liceo del adolescente que se encuentra temeroso por lo que le dijo su padrastro. Este instrumento tiene carácter administrativo por lo cual se le asigna valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil. Así se declara. 29.- Acta (f.179) de fecha 13.04.2002 levantada por el Fiscal VI del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta, en la cual se expresa que compareció ante ese despacho el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), hijo de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), quien manifestó al Fiscal que el papá de su hermanita lo busca en el liceo donde estudia y le dice que le robe a sus mamá los papeles de propiedad de la casa de su mamá, que dejara olvidados los zapatos en el carro y le robara el carro a su mamá; que si no lo hacia le iba a pegar, que esto lo ha hecho dos o tres veces y que no sabe que hacer con estas cosas ya que lo amenaza que si no entrega los papeles el día martes 02.04.2002 lo iba a meter preso y le habla cosas feas de la cárcel donde lo meterán; que el sabe donde están viviendo. Este instrumento al ser otorgado ante el funcionario competente se valora de conformidad con el artículo 1384 del Código Civil. Así se declara. 30.- Informe (f.183 al 186) contentivo de la evaluación psicológica efectuada por la licenciada Susana Obediente adscrita al sistema de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Del referido informe se extrae en cuanto a la niña que: se encuentra confundida emocionalmente por la pugna que sostienen sus padres y es necesario que el grupo reciba orientación psiquiatrita para resolver el conflicto y devolverle a la niña su estabilidad emocional. En cuanto a la madre que se siente contenta, su mente trabaja bien, no tiene temores de salud; satisfecha de la vida, goza de ella, incansable, acepta riesgos, sosegada, con calma en las emergencias, confía en el entorno, enérgica, entusiasmada en el trabajo, considerada, animosa, cree que se le persigue, espía, controla y maltrata; sensata, evita implicarse en algo ilegal o romper normas, evalúa con realidad a las personas; no le molestan las ideas inoportunas o hábitos compulsivos, se considera apta, confiable y agradable como la mayoría. En cuanto al padre los resultados son: preocupado por la salud, desarreglo y funciones corporales, insatisfecho de la vida, evita situaciones de riesgo, poca capacidad de excitación; tenso, desmañado; algo perturbable, manejado, preocupado sin energía para actuar, sentimientos de intranquilidad, autocrítico, se acusa de los errores, sentimiento de culpa, considerado y animoso con las personas, cree que se le persigue, controla y maltrata, sensato, evita implicarse en algo ilegal o romper normas; con impulsos repentinos o incontrolados, se aleja de la realidad, no le molestan ideas repetitivas, insistentes o hábitos compulsivos, se considera tan apto y confiable como la mayoría. Ha intentado dar una imagen adaptativa, conservadora y prudente pero se le detecta a la vez un grado de astucia y perspicacia tanto respecto de si mismo como hacia los demás. Se presenta como una persona desconfiada y resentida que puede malinterpretar la realidad a nivel clínico. Tiene poco autocontrol de su comportamiento y es dominado por la impulsividad. Este Instrumento al ser emanado del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente por el funcionario competente se le asigna el valor probatorio que determina el artículo 1384 del Código Civil. Así se declara. 31.- Informe social (f. 188 al 192) realizado en fecha 19.02.2003 por la trabajadora social Margelys Mata y el jefe de centro Omar Mata realizado en los hogares de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), en el cual se deja constar que ambos hogares reúnen las condiciones para la permanencia de la niña (IDENTIDAD OMITIDA); que en la entrevista la niña expresó temor y miedo lo que hace presumir que es manipulada por su padre recomendando la evaluación psicológica del grupo familiar. Este Instrumento al ser emanado del funcionario competente del Centro de atención comunitaria de Instituto de Atención al Menor del estado Nueva Esparta y ser un documento administrativo se le asigna el valor probatorio que consagra el artículo 1357 del Código Civil. Así se declara. 32.- Constancia de buena conducta (f.197) expedida por la Prefecto de la Parroquia Francisco Fajardo del estado Nueva Esparta, de fecha 20.02.2003 mediante la cual manifiesta que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) bajo fe de juramento declaró que es una persona que goza del aprecio y estima de sus vecinos y que siempre ha demostrado buena Conducta: al constar en copia certificada en referido documento se valora de conformidad con el artículo 1384 del Código Civil. Así se declara. Quedan así valoradas todas las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa. Así se declara. Motivaciones para decidir. Consta de los autos que de la unión no matrimonial de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) nació una niña de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) quien en la actualidad cuenta con 11 años de edad. Para la oportunidad en que la niña queda bajo el cuidado de su padre, la madre de ésta abandonó el hogar por las agresiones verbales proferidas por el progenitor como se evidenció del oficio emanado de la Unidad de Atención a la Victima. Alegó el padre que la niña siempre estuvo bajo el cuidado de su abuela paterna pero que siempre ha vivido con su madre sin embargo reclama la guarda de la niña. Se observa de autos, el accionante a través de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público intenta la presente acción con el fin de procurarse la guarda de la niña (IDENTIDAD OMITIDA); agrega que la madre el día 20.10.2002 se la llevó y se niega a devolverla; sin embargo se la entrega el día 22.10.2002 bajo el acuerdo que permanecería con éste hasta tanto fuere resuelta judicialmente la situación. Ahora bien de las pruebas promovidas, admitidas y valoradas por este Tribunal se demuestra que la niña está confundida emocionalmente por la situación de disputa que existe entre sus progenitores; y en tal razón este Juzgado no le asigna valor probatorio a la opinión de ella efectuada como lo preceptúa el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para determinar efectivamente quien ejercerá su guarda. Así se decide. El artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente del adecuado cumplimiento de su contenido. Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos de la guarda, cualquiera de os padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio…” El artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: “…Los niños que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella” El informe social revela que el hogar de ambos progenitores quienes tienen residencias separadas, es apto para la permanencia de la niña; no obstante, solo uno de ellos por habitar separadamente debe tener la guarda de la mencionada niña (IDENTIDAD OMITIDA); así las cosas se observa del informe psicológico que la madre revela un perfil de personalidad adecuado e incluso positivo y objetivo que influye en el crecimiento y desarrollo de su hija, esto es, en su bienestar moral y material y además revela el referido informe que la niña que en dicha oportunidad residía con su padre y su abuela presentando comprobados conflictos tales como nerviosismo, confusión emocional; aun más el informe social patentiza que en el momento de ejecutarse la evaluación, la niña muestra temor y miedo lo que hace presumir en los evaluadores que sobre ella se ha ejercido manipulación por parte de su progenitor y de allí la recomendación que todo el grupo familiar sea evaluado psicológicamente. Además el referido informe recomienda la permanencia de la niña con su madre la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y que se establezca un régimen de visitas y la obligación alimentaria para el padre y a favor de la menor. Luego del informe Psicológico se evidencia que el padre de la niña intenta dar una imagen de adaptación, conservadora y prudente y a la vez un grado de astucia y perspicacia hacia él mismo y hacia los demás y a nivel clínico es una persona desconfiada, resentida, que malinterpreta la realidad, con poco autocontrol de su comportamiento y dominado a veces por la impulsividad; mientras que con respecto de la madre la evaluadora concluye que, es una persona independiente, con adecuada autoestima, con posibilidades de responder en forma favorable a las demandas del entorno. De tal forma, que las conclusiones que arrojan los informes social y Psicológico son determinantes para quien sentencia, concluyendo que el perfil de la madre de la niña es el adecuado para su crecimiento y desarrollo y además el Informe social es determinante al establecer que la niña debe permanecer con su madre. En consecuencia, al existir de autos referencias fundamentales para establecer quien permanecerá con la niña (IDENTIDAD OMITIDA), este Tribunal le atribuye a ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) la guarda de su hija (IDENTIDAD OMITIDA), y con ella su custodia, asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa y la imposición de correcciones adecuadas a su edad y desarrollo mental y físico. Así se decide. VII. Decisión Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin Lugar la apelación ejercida por el abogado Hoover Rodríguez Granda en su condición de apoderado Judicial del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)contra el fallo de fecha 24.03.2003, dictado por la Jueza Unipersonal N° 01 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Segundo: Se Confirma el fallo apelado dictado en fecha 24.03.2003 por la Jueza Unipersonal N° 01 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Tercero: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Cuarto: Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil por haberse dictado el fallo fuera del término de Ley. Quinto: Remítase el presente expediente al Juzgado de la causa una vez producida la notificación de las partes, en razón de lo establecido en el artículo 525 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. La Asunción, a los veintisiete (27) días del mes de Octubre de Dos Mil Cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación. La Jueza, Ana Emma Longart Guerra El Secretario, Eduardo Jiménez Morales Exp. N° 06113/03 AELG/ejm Definitiva En esta misma fecha siendo las 11:00 a.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.- El Secretario, Eduardo Jiménez Morales