TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
Dirección Ejecutiva de la Magistratura
Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal
Estado Nueva Esparta
La Asunción

Causa N° OP01-R-2004-000003 (2366)
Ponente: Cristina Agostini Cancino

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Imputados: JOSÉ NICOLÁS HERNÁNDEZ GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.653.481, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 12 de Diciembre de 1983, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio constructor, residenciado en La Aguada, vía La Sierra, Municipio Autónomo Arismendi del estado Nueva Esparta; MARCO ANTONIO NARVAEZ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.419.560, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 20 de Abril de 1983, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio constructor, residenciado en Avenida 31 de Julio, Urbanización La Huerta, casa N° 2-25, Municipio Autónomo Arismendi del estado Nueva Esparta, y DUMATTS JOSÉ SALAZAR ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 15.005.870, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 14 de Abril de 1979, de 25 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio constructor, residenciado en Calle Girardot, sector Cocheima, casa N° 3-11, cerca de la Bodega “Machelita”, Municipio Autónomo Arismendi del estado Nueva Esparta.

Representantes De La Defensa: Ab. CAROLINA ZULAY ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal N° 11, Ab. TIBISAY TERESA BETANCOURT BORREGALES, Defensora Pública Penal N° 13, y Ab. CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Penal N° 5 del Estado Nueva Esparta.

Representante Del Ministerio Público: Dr. FRANCISCO GARCÍA MELÉNDEZ, Fiscal Tercero del Ministerio Público del estado Nueva Esparta.

II
ANTECEDENTES

Se recibe en fecha 23 de septiembre de 2004, la Causa Nº OP01-R-2004-000003, contentiva de Recursos de Apelación de Sentencia, formada por Una (1) pieza, constante de doscientos cuarenta y dos (242) folios útiles y un (1) cuaderno de escabinos, constante de treinta y nueve (39) folios útiles, procedente del Servicio de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado. Según el sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió en Ponencia a la Juez N° 03, Cristina Agostini Cancino.
Con fecha 04 de octubre de 2004, se dictó auto mediante el cual se fijó la audiencia oral, notificándose a las partes a este efecto.

Con fecha 19 de octubre de 2004, se llevó a efecto la Audiencia Oral en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, compareciendo los Defensores Públicos Penales quienes ratificaron los alegatos contenidos en sus escritos de Apelación.

Verificados los trámites anteriores se entra a conocer de los Recursos de Apelación interpuestos por el Ab. CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Penal N° 5, representante del imputado DUMATTS JOSÉ SALAZAR ROJAS, y las Abogadas CAROLINA ZULAY ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal N° 11, y TIBISAY TERESA BETANCOURT BORREGALES, Defensora Pública Penal N° 13, representantes de los imputados JOSÉ NICOLÁS HERNÁNDEZ GÓMEZ y MARCO ANTONIO NARVAEZ ROJAS, respectivamente, contra la Sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2004 y publicada el 08 de julio de 2004, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró culpable a los acusados antes mencionados, por los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.
A los efectos de decidir, esta Corte observa:

III
DE LOS RECURSOS
Fundamentos

Recurso Primero
Alega el Ab. Carlos Luis Moya Gómez, Defensor del ciudadano DUMATTS JOSÉ SALAZAR ROJAS, en su escrito de Apelación lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA

“… QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSION:
Tal como se lee en el contenido de la recurrida (Página 2 de 12), el ciudadano Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, al formular oralmente su acusación por los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, SOLICITO EL SOBRESEIMIENTO PARA LOS DELITOS DE PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, agavillamiento y robo de vehículo automotor, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.
El ciudadano Juez, tal como se aprecia en página 8 de 12, “………Y EN EL CURSO DE LA EJECUCION DE ESTE HECHO, QUEDO DEMOSTRADA SU RESPONSABILIDAD EN LA COMISION DE OTRO DELITO, COMO LO ES LA PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD DEL CIUDADANO MELVIN ENRIQUE PRIETO, RAZON POR LA CUAL ESTA JUZGADOR ANUNCIO CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA EN PERJUICIO DE LOS ACUSADOS, POR LA COMISION DE ESTE DELITO (negrillas del texto y subrayado nuestro).
Tal como consta en las actas, (pág. 6 de 12), esta defensa técnica, una vez escuchado este pronunciamiento del Ciudadano Juez, manifestó se desacuerdo, por no procederse conforme a derecho, tanto inmediatamente del mismo como en las conclusiones.
Y es justo con esta posición …, en la cual se fundamenta la primera denuncia, pues solicitando el Fiscal del Ministerio Público el sobreseimiento a favor de mi representado entre otros por el delito de Privación Ilegitima de Libertad, al ciudadano Juez corresponde realizar un pronunciamiento al respecto, …, el procedimiento a seguir en todo caso sería el expresamente previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien es cierto, es aplicable a otra fase del proceso, es la única referencia que al respecto se hace en nuestra legislación adjetiva penal,…
La solución que el ciudadano Juez, aplicó en este caso en concreto, fue ANUNCIAR CONFORME AL ARTICULO 350 EJUSDEM, NUEVA CALIFICACIÓN JURIDICA, lo cual es procedente, en juicio oral y público, cuando …, el Tribunal considera la posibilidad de una nueva calificación jurídica de los hechos… y no la inclusión de un hecho prácticamente nuevo, en el entendido que la Fiscalía del Ministerio Público, había solicitado precedentemente el sobreseimiento por este hecho encuadrado por el citado Fiscal dentro de las previsiones del artículo 175 del Código Penal, a criterio de la defensa, el Tribunal, actúa conforme a las previsiones del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, facultad reservada exclusivamente a la Fiscalía del Ministerio Público, en tal sentido este proceder constituye un vicio procesal por inobservancia de las normativas procesal que regulan la figura jurídica del sobreseimiento y el cambio de calificación jurídica.
La solución pretendida de ser declarada con lugar esta denuncia es la consagrada en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la anulación de la sentencia…”

SEGUNDA DENUNCIA

“…FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA
…el Legislador patrio, frente a la absoluta libertad del juzgador de apreciar y valorar las pruebas,…acogió como sistema de valoración o apreciación de las pruebas la sana crítica, conforme al cual se deja al juez formar libremente su convicción, pero obligándole a establecer los fundamentos de la misma, es decir, el juicio de valor, en la sana critica, ha de apoyarse en proposiciones lógicas correctas y fundarse en observaciones de experiencias confirmadas por la realidad…
...la sentencia como documento, como un instrumento no requiere motivación alguna, lo que realmente se motiva es la apreciación de las pruebas, la manifestación del Juzgador del valor que a su juicio le merece tal prueba, y justo en la apreciación está obligado hacerlo conforme a la sana crítica…
De la lectura de la sentencia, observamos que en toda la valoración y apreciación de las pruebas que el juzgador se refiere (y aprecia) las mismas como ”plena prueba“ de las circunstancias que a su juicio las acreditan tal plena prueba, …, limitándose a una valoración conforme a su buen saber y entender,…en consecuencia esta sentencia ha quedado en el mundo intelectual del juzgador, expuesto en operaciones materiales de redacción y de forma, pero sin un proceso de juicio basado en la apreciación regida por las reglas de la sana crítica…
Al no apreciarse estas reglas de la sana crítica, la sentencia es inmotivada, razón por la cual solicito se declare con lugar esta denuncia con la solución pretendida cual es la anulación del fallo recurrido…”

TERCERA DENUNCIA

“…ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA:
La presente denuncia relativa a la aplicación a la aplicación de la sanción con arreglo a lo mas desfavorable al acusado, como lo fue en un sistema inquisitivo, siendo objetivo el Juzgador dentro de un sistema garantista , y en aplicación del contenido del artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, …aplicar la pena partiendo del límite inferior de la prevista para el tipo penal acusado, al valorar el mismo como atenuante genérica , conforme al artículo 74 numeral 4 del Código Penal, el hecho que mi representado no registra antecedentes penales, o por lo menos no los demostró la Fiscalía del Ministerio Público, sin explicar en la sentencia porque a su juicio no parte del límite inferior de la sanción prevista en el artículo 460 del Código Penal ya que este proceder del fallador por seguridad jurídica no puede ser presumido por el sancionado menos aún por las partes, y más grave por el colectivo, esta obligado a expresar las razones apreciadas para partir del límite de nueve años, ya que esta no puede obedecer al criterios subjetivo que solo conoce el juzgador y queda en el fuero interno del mismo, al no expresar las razones que motivan su proceder, …la solución a esta denuncia es la corrección de la pena, pues al apreciar la atenuante genérica ello le permite partir del límite inferior de la pena a imponer, conforme a los artículos 74 numeral 4 y 37 del Código Penal…”

Recurso Segundo
En su escrito de Apelación contra sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2004 y publicada el 08 de julio de 2004, las Abogadas Tibisay Teresa Betancourt Borregales y Carolina Angulo Istúriz, en su carácter de Defensoras de los ciudadanos MARCO ANTONIO NARVÁEZ ROJAS y JOSÉ NICOLÁS HÉRNANDEZ GÓMEZ, señalan:

“…MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO
De acuerdo a lo establecido en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Pena, denunciamos que la sentencia recurrida viola la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, al no aplicar la atenuante genérica prevista en el artículo 74 ordinal 1° del Código Penal y sin atender el contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
…señaló el Juez Segundo de Juicio en su decisión que ”…la defensa representadas por las abogadas Tibisay Betancourt y Carolina Angulo, manifestaron que la duda favorecía a Marcos Antonio Narváez y José Nicolás Hernández y pidieron su absolución , y así mismo, que los mismos no tienen antecedentes penales y contaban con 19 y 20 años respectivamente…”(subrayado nuestro).
…La decisión en el caso que nos ocupa hace uso del poder discrecional del Juez, sin atender a la racionalidad, imparcialidad y justicia, no ajustándose a los parámetros que impone la Ley para aplicar una pena justa, en virtud que solo tomo en consideración la aplicación discrecional de la atenuante establecida en el ordinal 4° del artículo 74 y obvio lo referente al ordinal 1° de la citada norma.
De manera pues, al no aplicar el alcance y sentido de los artículos en referencia, la sentencia adolece efectivamente del vicio de falta de aplicación de norma jurídica y así pido que se declare.
…solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones…declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y se haga la rebaja al límite inferior de la pena impuesta por el fallo…”

LA RECURRIDA

“…Con las pruebas anteriormente analizadas en el capítulo primero, en el punto sobre el cuerpo del delito, este Tribunal encuentra que quedó plenamente demostrado, que al ciudadano Mervin Prieto por medio de amenazas a su vida, a mano armada, le sustrajeron una cantidad de dinero y luego lo encerraron dentro de su vehículo. Por ello, este Tribunal califica el hecho como delito de robo agravado, privación ilegítima de libertad y porte ilícito de arma de fuego tipificados en los artículos 460, 175, encabezamiento, y 278, todos del Código Penal. Si bien el acusado José Nicolás Hernández fue quien portando un arma de fuego sometió al conductor del taxi, los acusados Marcos Antonio Narváez y Dumatts José Salazar estaban en pleno conocimiento de este hecho en el momento de la acción, igualmente, quedó demostrado que los tres acusados cooperaron para perpetrar el delito de privación ilegítima de libertad en contra de Mervin Prieto. En este sentido, de conformidad con el artículo 85, único aparte, del Código Penal, las circunstancias reales consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo y servirán para agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieron conocimiento de ellas en el momento de la acción o en el de su cooperación para perpetrar el delito.
Al respecto, los artículos 460, 175, encabezamiento y 278, del Código Penal, disponen:
Artículo 460: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.”
Artículo 175, encabezamiento: “Cualquiera que ilegítimamente haya privado a alguno de su libertad personal, será castigado con prisión de quince días a treinta meses.”
Artículo 278: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.”
Por ello, la conducta analizada llevada a cabo por los acusados encuadra dentro del supuesto de la norma prevista en los artículos 460 y 175, encabezamiento del Código Penal, y adicionalmente, la conducta asumida por el acusado José Nicolás Hernández Gómez, al quedar demostrado que fue quien estaba manifiestamente armado, encuadra dentro de la norma transcrita del porte ilícito de arma, ya que, reunidos los acusados, y estando José Nicolás Hernández armado, despojaron del dinero que portaba la víctima Mervin Prieto y luego lo metieron en la maleta de su carro. Segundo: Ha quedado igualmente demostrado, conforme a las pruebas analizadas en el capítulo dos, relativo a la culpabilidad, la autoría por parte de los acusados Marcos Antonio Narváez y Dumatts José Salazar, por los delitos por el cual se anunció el cambio de calificación, es decir, robo agravado y privación ilegítima de libertad y para el acusado José Nicolás Hernández Gómez, por el delito por el cual se anunció el cambio de calificación, es decir, robo agravado, privación ilegítima de libertad y porte ilícito de arma de fuego. Así mismo, como quiera que no se demostró que los acusados hubiesen obrado amparado en alguna causal que lo eximiera de responsabilidad penal, este Tribunal considera que debe reprochársele su conducta y en consecuencia se les declara culpable. Así se decide. Con base a los dos considerandos precedentes este Tribunal modifica la acusación fiscal y habiendo quedado demostrado plenamente el delito y la culpabilidad, la presente sentencia es condenatoria conforme a los dispuesto en los artículos 460 y 175, encabezamiento, ambos del Código Penal, para los acusados Marcos Antonio Narváez y Dumatts Jose Salazar, y condenatoria conforme a los artículos 460, 175, encabezamiento y 278, todos del Código Penal, para José Nicolás Hernández, y a continuación se procede a establecer la pena. Tercero: De acuerdo con el artículo 87 del Código Penal, al culpable de uno ó mas delitos que merecieren penas de presidio y de otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República o multa, se le convertirán éstas en la de presidio y se le aplicará sólo la pena de esta especie correspondiente al delito mas grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos, y de las dos terceras partes también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la de presidio. La conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión, por tres de arresto, por cuatro de relegación a colonia penitenciaria, por cinco de confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República, y por sesenta bolívares de multa. Ahora bien, de conformidad con el artículo 37 y 74, ordinal 4°, ambos del citado Código, la pena normalmente a aplicar es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, y se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, cualquier otra circunstancia como la ausencia de los antecedentes penales, lo cual en el presente este Tribunal considera que los acusados se hacen acreedores a la rebaja del artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, toda vez que se aprecia como una circunstancia que aminora la gravedad del hecho la buena conducta predelictual, pues a pesar que no hay constancia de los mismos, la duda les favorece, quedando la pena para los delitos de robo agravado, privación ilegítima de libertad y porte ilícito de arma de fuego en 9 años de presidio, 15 días de prisión y 3 años de prisión, respectivamente. Ahora bien, la pena a aplicar por los delitos señalados a los acusados Marcos Antonio Narváez y Dumatts Jose Salazar, debe establecerse en la forma prevista en el artículo 87 del Código Penal, primero, llevar los 15 días de prisión a presidio por el delito de privación ilegítima de libertad, lo cual resulta en 7 días y 12 horas de presidio y luego sumarle las dos terceras partes de esta conversión, lo cual resulta en 5 días de presidio, al delito más grave, que como quedó establecido es el robo agravado, resultando entonces la pena en 9 años y 5 días de presidio, más las accesorias de ley, de acuerdo con el artículo 13 del Código Penal. Así se decide. Para el acusado José Nicolás Hernández Gómez, habrá de aplicarse la misma operación por los delitos de robo agravado y privación ilegítima de libertad, pero sumándole la pena correspondiente por el delito de porte ilícito de arma de fuego, conforme a la regla prevista en el artículo 87 del Código Penal. De esta manera, el porte ilícito de arma de fuego, prevé pena de prisión de tres a cinco años, de conformidad con el artículo 37 y 74, ordinal 4° del mismo Código, este juzgador aplica el mismo razonamiento que en el caso anterior y lleva la pena al límite inferior, quedando en 3 años de prisión, la cual convertida en presidio queda en 1 años y 6 meses y sus dos terceras partes 1 año, lo que sumado a la pena de 9 años de presidio por el delito de robo agravado y 5 días de presidio por el delito de privación ilegítima de libertad, queda definitivamente en 10 años y 5 días de presidio, más las accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal. Así se decide.
IV
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando como Tribunal Unipersonal, en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos, PRIMERO: condena los ciudadanos Marcos Antonio Narváez, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 20 de abril de 1983, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio constructor, titular de la cédula de identidad nro. 17.419.560, residenciado en la avenida 31 de julio, urbanización La Huerta, casa nro. 2-25, Municipio Arismendi, estado Nueva Esparta; Dumatts José Salazar Rojas, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 14 de abril de 1979, de 25 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio constructor, titular de la cédula de identidad nro. 15.005.870, residenciado en la calle Girardot, sector Cocheima, casa nro. 3-11, Municipio Arismendi, estado Nueva Esparta, a cumplir la pena de nueve (09) años y cinco (05) días de presidio, como autor responsable en la comisión de los delitos de robo agravado y privación ilegítima de libertad, previstos y sancionados en los artículos 460 y 175, encabezamiento, ambos del Código Penal, más las accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal; SEGUNDO: condena al ciudadano José Nicolás Hernández Gómez, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, de 20 años de edad, nacido en fecha 12 de diciembre de 1983, de estado civil soltero, de profesión u oficio constructor, titular de la cédula de identidad nro. 17.653.481, con residencia en la Aguada, vía La Sierra, Municipio Arismendi, estado Nueva Esparta, a cumplir la pena de diez (10) años y cinco (05) días de presidio, como autor responsable en la comisión de los delitos de robo agravado, privación ilegítima de libertad y porte ilícito de arma de fuego, más las accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal; TERCERO: Absuelve a los acusados José Nicolás Hernández Gómez, Marcos Antonio Narváez y Dumatts José Salazar, por los delitos de agavillamiento y robo de vehículo automotor, previstos y sancionados en los artículos 287 del Código Penal y 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos. Quedan exonerados del pago de las costas procesales, por ser la defensa gratuita. Quedan decomisadas las armas incautadas a los acusados y se ordena su remisión al Parque Nacional, por lo que se ordena participar al Ministerio del Interior y Justicia. Se fija como fecha provisional de cumplimiento de la condena para Marcos Antonio Narváez y Dumatts José Salazar, el día diecinueve de abril del 2012; se fija como fecha de cumplimiento provisional de la condena de José Nicolás Hernández Gómez, el día diecinueve de abril del 2013…”

IV
FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN

Del análisis del asunto planteado, se observa que:

- El 15 de abril de 2003, tuvo lugar la audiencia oral de presentación de los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS HERNÁNDEZ GÓMEZ, MARCO ANTONIO NARVÁEZ ROJAS y DUMATTS JOSÉ SALAZAR ROJAS, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal. El Ministerio Público en ese acto procesal, le imputó a los mencionados, la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.
- El 14 de mayo de 2003 el Fiscal de Ministerio Público interpuso escrito de acusación en contra de los imputados por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO Y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR.

- El 10 de septiembre de 2003 se llevó a cabo la Audiencia Preliminar de la causa N° 2C-1913-03. En esa oportunidad procesal, el Fiscal del Ministerio Público imputó los siguientes delitos ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, AGAVILLAMIENTO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR. Al respecto el Tribunal hace los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: Se desestima la Acusación en cuanto al Tipo Penal AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal y admite la acusación fiscal por los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 460, 175 en su primer aparte y 287 todos del Código Penal, de conformidad con el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar realizada por la Defensa, y MANTIENE la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 330 de Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: De conformidad con el artículo 330 ordinal 9° admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal de Ministerio Público y la Defensa. CUARTO: Ordena abrir la fase de juicio oral y público con la publicación del Auto de Apertura a Juicio”.

- Como se observa de la redacción anterior, el Tribunal A Quo DESESTIMÓ LA ACUSACIÓN FISCAL con relación al ilícito denominado por la legislación AGAVILLAMIENTO, pero no dicta la decisión que ha de suspender el ejercicio de la acción penal respecto de éste.

- En el juicio oral el Representante del Ministerio Público presentó acusación por los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 460 y 278 del Código Penal, solicitando el SOBRESEIMIENTO con relación a los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y AGAVILLAMIENTO, previstos en los artículos 5 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos y 287 del Código Penal, respectivamente. Con relación al delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD el Fiscal no hizo imputación oral, según se desprende del Acta de Debate de fecha 16 de junio de 2004 (cursante del folio 192 a 194 del expediente).

- Transcurrida la audiencia del juicio oral, el Tribunal CONDENÓ a los acusados DUMATTS JOSÉ SALAZAR y MARCO ANTONIO NARVAEZ a cumplir la pena de NUEVE (9) AÑOS y CINCO (5) DÍAS DE PRESIDIO como autores de los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN IEGÍTIMA DE LIBERTAD y a JOSÉ NICOLÁS HERNÁNDEZ, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS y CINCO (5) DÍAS DE PRESIDIO como autor responsable de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. Correlativamente el Tribunal ABSOLVIÓ a los acusados por los delitos de AGAVILLAMIENTO y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

Del análisis íntegro de las actas que conforman la causa, la Sala observa, errores del proceso que ameritan un pronunciamiento previo antes de discriminar las denuncias realizadas por la Defensa Pública Penal, en su carácter de parte recurrente.

Así -tal como se reflejó en la redacción de la decisión del Tribunal de Control- con motivo de la celebración de la audiencia preliminar, durante la etapa intermedia se produjo un vicio insanable que lesiona el debido proceso, producido por la falta de control material del órgano judicial sobre el acto conclusivo de acusación fiscal.

El Tribunal A Quo, al momento de pronunciarse sobre la admisión de la acusación fiscal, ordenó la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN por el delito de AGAVILLAMIENTO, y admitió la iniciativa acusatoria con relación a los otros tipos penales que el Ministerio Público consideró acreditados para solicitar el enjuiciamiento de los acusados. No obstante, el Juzgador de Instancia omitió la decisión definitiva relativa al SOBRESEIMIENTO específico por el delito de AGAVILLAMIENTO, circunstancia que generó que en la audiencia del juicio oral y público, el Fiscal solicitara el SOBRESEIMIENTO por los delitos de AGAVILLAMIENTO y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, cuando ya había sido DESESTIMADA la acusación por el ilícito de AGAVILLAMIENTO.

Debemos precisar que a esa conclusión de desestimar la acusación respecto de un delito, debe llegar el Juez de Control, luego de analizar los requisitos de fondo en que fundamenta la solicitud el Ministerio Público. Tal función contralora y garantista pretende evitar efectos irreversibles para el imputado, pues, la publicidad del proceso implica un costo moral muy alto para quien es sometido a un juicio público, prescindiendo de la determinación del objeto del juicio –facultad exclusiva del Juez de Control-En este sentido, citamos: “Se procura que el proceso se encuentre correctamente estructurado y que la decisión de someter a juicio a un imputado no sea apresurada, arbitraria o superficial”. (BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit. Ad Hoc.p.223)

Por estas razones de evidente trascendencia procesal, se le da la facultad al Juez de Control de decretar el Sobreseimiento, no obstante, la acusación propuesta o de modificar la calificación jurídica dada al hecho por la parte fiscal. Es útil recordar, que si bien el Fiscal ejerce la acción penal en nombre del Estado, se hace necesaria la existencia de un órgano –también del Estado- que controle la legalidad de su actuación.

De esta obligación estatal que tiene el Juez de Control dentro del Proceso Penal, inferimos que resulta innegable que si el Juez de la fase intermedia no puede controlar la determinación del hecho contenido en la acusación y dictar las decisiones que correspondan conforme a la ley y su conciencia, la etapa intermedia no sería más que una simple formalidad, que limitaría al Juez a homologar la petición fiscal prescindiendo del juicio de tipicidad. Esta afirmación resulta absolutamente incompatible con el sistema procesal previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, el efecto principal del SOBRESEIMIENTO es el cese de la pretensión penal, o en otros términos, dejar sin curso ulterior un proceso de naturaleza penal. Pone término al proceso con efectos análogos a los de la sentencia absolutoria.

Al dictarse en la etapa intermedia, luego de la desestimación de la acción penal, propende al imputado de la seguridad que no va a ser juzgado nuevamente por ese delito, cubriendo las garantías fundamentales de éste contenidas en el texto constitucional y compendiadas en la institución del Debido Proceso. Coexiste además una garantía para la sociedad en cuanto a la legalidad en la actuación del funcionario del Ministerio Público.

Adicionalmente, la resolución judicial acreditada al Juez de Control de sobreseer la causa por la desaprobación de un delito, garantiza la tutela judicial efectiva, que exige que la actuación instada sea resuelta y no mantenida en suspenso, en beneficio de las garantías del imputado y de un proceso justo y equilibrado.

El imputado tiene derecho de conocer por cuáles delitos va a ser juzgado en un juicio y por cuáles le ha sido cesado el proceso, así como, en la etapa de juicio, goza del mismo derecho de conocer por qué se le condena o por qué ha sido absuelto de la imputación fiscal.

La evidente violación de esa garantía constitucional -por parte del órgano jurisdiccional- encargado de preservar los derechos y garantías de los ciudadanos sometidos a procesos penales produce un efecto jurídico, entendido como una sanción de índole procesal por la doctrina más común. Tal sanción es la NULIDAD ABSOLUTA, que opera como guardián de las garantías constitucionales en el ordenamiento penal, establecida en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Tratándose entonces de un quebrantamiento del proceso que afecta garantías fundamentales de los imputados, es obligatorio para esta Sala DECLARAR LA NULIDAD DE OFICIO DEL ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 10 de septiembre de 2003, por el Tribunal en funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal y los actos siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

RESPECTO DE LA PRIMERA DENUNCIA

QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSIÓN.

La primera infracción denunciada por el recurrente se refiere a la inobservancia de normas procesales que regulan las figuras jurídicas del Sobreseimiento y cambio de calificación jurídica.

Alega el denunciante que: El Fiscal del Ministerio Público al interponer oralmente su acusación por los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, solicitó el SOBRESEIMIENTO en relación a los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, AGAVILLAMIENTO y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumenta la Defensa que, el Juez incurrió en error al anunciar el cambio de calificación jurídica por el delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, dándolo por demostrado, a pesar que el órgano de persecución penal había solicitado previamente el SOBRESEIMIENTO por ese ilícito.

El Juez –señala el recurrente- culminada la recepción de pruebas, anunció conforme con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, cambio de calificación jurídica respecto de los hechos que configuran el delito de PRIVACIÓN IEGÍTIMA DE LIBERTAD.

Analizados los argumentos señalados, la Sala advierte que, del contenido del acta de debate de fecha 16 de junio de 2004, se evidencia que el Ministerio Público formuló oralmente su acusación en contra de los acusados JOSÉ NICOLÁS HERNÁNDEZ, MARCO ANTONIO NARVÁEZ y DUMATTS JOSÉ SALAZAR por los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. Respecto de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y AGAVILLAMIENTO, solicitó el SOBRESEIMIENTO, de conformidad con el artículo 318 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación al delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD –según el acta- no hizo mención alguna el Representante del Ministerio Público.

Consta en el mismo instrumento que el Tribunal de la recurrida, concluída la recepción de pruebas, advirtió a las partes sobre la posibilidad de una nueva calificación jurídica, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, el Tribunal declaró CULPABLES a los acusados, condenándolos a cumplir la pena de NUEVE AÑOS y CINCO DÍAS DE PRESIDIO en el caso de DUMATTS JOSÉ SALAZAR y MARCO ANTONIO NARVÁEZ, por los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD. En relación al acusado JOSÉ NICOLÁS HERNÁNDEZ le impuso la pena de DIEZ AÑOS y CINCO DÍAS DE PRESIDIO, por los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. ABSOLVIÓ por los delitos de AGAVILLAMIENTO y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

Asiste la razón a la Defensa sobre la ratio essendi de la figura denominada cambio de calificación jurídica, institución procesal que requiere la iniciativa fiscal sobre los hechos y marca la pauta para que el Juez de Juicio, si durante el transcurso de la audiencia, observare la posibilidad de una calificación jurídica no considerada por ninguna de las partes, pueda advertir al imputado con el objeto de que prepare su defensa.

La naturaleza misma de este instituto procesal es la posibilidad de modificar la calificación de derecho por parte del juzgador, para hacer efectiva la función jurisdiccional en manos del Juez, circunscrito al cumplimiento de las formalidades legales y a la acción penal ejercida previamente por el Ministerio Público.

No obstante, también observamos que, la Defensa sostiene como argumento a fortiori en su libelo, que el Ministerio Público solicitó el SOBRESEIMIENTO respecto del delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, afirmación que no puede ser comprobada por esta Sala, por cuanto el acta de debate no recoge ninguna manifestación del Fiscal referida al tipo penal mencionado. Contrario sensu, del contenido de ese instrumento, se observa la omisión total de pronunciamiento por parte del representante fiscal, respecto del delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD.

Por tanto, el pronunciamiento del Juzgador, fundado en la advertencia de un cambio de calificación jurídica sobre un ilícito que no fue considerado por el Ministerio Público al momento de formular su acusación es incorrecto y materializa el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica.

En adición a lo expuesto, es importante reiterar que, la acusación marca el camino a seguir durante el debate y desarrollo del juicio oral. Empero, una situación peculiar que puede presentarse es la figura contenida en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la “ampliación de la acusación”, que le permite al Ministerio Público incluir uno o más hechos nuevos sobre los cuales no versa su acusación ni el auto de apertura a juicio, hasta antes del término concedido para las conclusiones. Esto es importante, porque implica la modificación de la calificación jurídica o la pena objeto de debate.

Previene la disposición señalada, que debe tomarse nueva declaración al imputado, dándosele el derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Tal facultad, por ser de ingente trascendencia dentro del proceso, es exclusiva del Ministerio Público y de la parte querellante.

Por estas razones de orden jurídico, es menester para esta Sala, declarar CON LUGAR la denuncia señalada por la parte recurrente en el escrito de impugnación, relativa a la errónea aplicación de normas de procedimiento, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, se ANULA LA SENTENCIA emitida por el Tribunal en funciones de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal en fecha 08 de Julio de 2004, mediante la cual DECLARÓ CULPABLES a los acusados MARCOS ANTONIO NARVÁEZ y DUMATTS JOSÉ SALAZAR ROJAS, por los delitos de ROBO AGRAVADO Y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 460 y 175, encabezamiento del Código Penal, y a JOSE NICOLÁS HERNÁNDEZ GÓMEZ, por los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

Declarada con lugar la infracción referida, y ordenada la nulidad de oficio de la audiencia preliminar en el presente caso, la Sala concluye, con relación a las denuncias relativas a la inmotivación de la sentencia y errónea aplicación de normas de procedimiento, así como las denuncias contenidas en el escrito de apelación de la Defensa de los acusados MARCOS ANTONIO NARVÁEZ ROJAS y JOSÉ NICOLAS HERNANDEZ, que resulta inoficioso pronunciarse sobre cada una de ellas, toda vez que, el efecto jurídico de la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA es invalidar el acto infecto y propender a la realización de un nuevo acto de proceso, con prescindencia de los vicios y quebrantamientos denunciados. ASI SE DECIDE.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la Audiencia Preliminar de fecha 10 de septiembre de 2003, celebrada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, así como de los actos subsiguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se ordena la fijación y celebración de una nueva audiencia preliminar con prescindencia del vicio denunciado ante otro Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el Ab. CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Penal Quinto, en representación del acusado DUMATTS JOSÉ SALAZAR ROJAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 en relación con el artículo 452 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se DESESTIMA la apelación realizada por las Abogadas TIBISAY TERESA BETANCOURT BORREGALES Y CAROLINA ANGULO, Defensoras Públicas Penales Décimo Tercera y Undécima, respectivamente, adscritas a la Unidad de Defensa Pública de este Estado, en su carácter de representantes de los acusados MARCOS ANTONIO NARVÁEZ ROJAS y JOSÉ NICOLÁS HERNÁNDEZ GÓMEZ, por las razones expuestas supra.

CUARTO: Ordena mantener la Privación Judicial de Libertad de los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS HERNÁNDEZ GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.653.481; MARCO ANTONIO NARVAEZ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.419.560, y DUMATTS JOSÉ SALAZAR ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 15.005.870.

Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los Veintiséis (26) días del mes de Octubre de 2004.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

DelValle Cerrone Morales
Presidente

Cristina Agostini Cancino
Juez Ponente

Juan A. González Vásquez
Juez Miembro

La Secretaria

Ab. Thais Aguilera

Causa N° OP01-R-2004-000003 (2366)