TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

EXP. Nº OP01-R-2004-000005 (2368)

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADOS:
RAUL JOSE RAMIREZ, de nacionalidad Venezolano, natural de la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, donde nació en fecha veinticuatro (24) de Abril de mil novecientos setenta y uno (1971), de 31 años de edad, Cedulado con el N° V-10.945.896, de estado civil Casado, de Profesión u Oficio Ayudante de Mecánica y Domiciliado en la Casa N° 10, de Color Blanco, ubicada en la Calle Charaima, cruce con la Calle Amador Hernández de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.

CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ GAMARGO, de nacionalidad Venezolano, natural de San Juan de las Goldonas, Estado Sucre, donde nació en fecha diecisiete (17) de Marzo de mil novecientos setenta y cuatro (19714, de 29 años de edad, Cedulado con el N° V-13.051.703, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio Pintor de Carros y Domiciliado en Calle Narváez con la Avenida Terranova, al lado del Cartódrono (sic) de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PUBLICA):
ABOGADA EVELYN BETANCOURT BOR, Venezolana, Mayor de edad, de este Domicilio y procediendo en este acto en su carácter de Defensora Pública Penal adscrita a la Unidad de Servicio Autónomo de la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PUBLICO:
ABOGADOS FRANCISCO JOSE GARCIA MELENDEZ Y ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, Venezolanos, de este Domicilio y quienes procediendo en este acto en sus respectivos caracteres de Fiscal Tercero y Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presentaron formales escritos de acusaciones fiscales contra los acusados por la presunta comisión de los Delitos de Hurto Calificado en Grado de Frustración, tipificado en el artículo 455 numerales 4° y 6° del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem; y Hurto Simple, tipificado en el artículo 453 del Código Penal, respectivamente.

Visto el recurso de APELACION interpuesto en fecha tres (3) de Noviembre del año dos mil tres (2003) por el representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado Roger Antonio Natera Ruíz, fundado en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha siete (7) de Octubre del año dos mil tres (2003) y publicada en fecha veinte (20) de Octubre del mismo año (2003), con motivo de la aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y mediante la cual condena a los acusados Ciudadano Raúl José Ramírez, identificado en autos, a cumplir la pena de dos (2) años y nueve (9) meses de Prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del Delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 455, numerales 4° y 6° del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ibídem; y al Ciudadano Carlos Eduardo Rodríguez, identificado en autos a cumplir la pena de dos (2) años de Prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del Delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, tipificado en el artículo 455, numerales 4° y 6° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 y 82 ejusdem.

Por su parte, la representante de la Defensa Pública Penal adscrita a la Unidad de Servicio Autónomo de la Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogada Evelyn Betancourt Bor, no contestó el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, conforme lo previsto en la norma del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, según la certificación del cómputo que corre inserta en autos al folio doscientos diecisiete (217). Y así se declara

Asímismo, el presente Tribunal Ad Quem admite los medios de pruebas, documentales, ofrecidos por el representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, porque considera que son útiles y necesarios para probar y resolver los puntos impugnados en la presente causa, de conformidad con la norma contenida en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara

En efecto, toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la presente causa por la Juez Ponente, quien suscribe con tal carácter y cumplidos como han sido los demás trámites legales procedimentales, la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa de inmediato a dictar sentencia previa ciertas consideraciones que estima conveniente hacer en los términos siguientes, a saber:
CAPITULO I
DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE
FISCAL

“……Yo, NATERA RUIZ ROGER ANTONIO, Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, ocurro ante su competente autoridad, … a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra Decisión dictada por este Juzgado de Control, en fecha 20 de Octubre del 2003, en las causas N° 4C-8792 y 4C-2989-03, seguida contra, entre otro, el imputado RAUL JOSE RAMIREZ, por los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y HURTO SIMPLE, previstos y sancionados en los artículos 455, ordinales 4° y 6° en relación con el artículo 80, Segundo Aparte y artículo 453, respectivamente del Código Penal, decisión mediante la cual condenó al referido imputado conforme al procedimiento por admisión de los hechos, a cumplir la pena de Dos (02) años y Nueve (09) meses de prisión, pena que estableció desestimando la agravante genérica contenida en el artículo 77, numeral 15° ibídem, luego de haber admitido totalmente la Acusación Fiscal y como consecuencia de la falta de evaluación de las diligencias practicadas en la fase de investigación, específicamente las entrevistas de los Ciudadanos ELIAS YOUSSEF ABDALLAH y CECILIO RAFAEL ESPINOZA y la Inspección Ocular N° 1744, practicada al sitio del suceso.

FUNDAMENTO DEL RECURSO:

De conformidad a lo contenido en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 364 numeral 3° ejusdem, por parte de la Sentenciadora, toda vez que la misma en el fallo impugnado no determinó precisa y circunstanciadamente los hechos que estimó acreditados, toda vez que no realizó un análisis total de las entrevistas y la inspección ocular practicadas en la fase de investigación, en tal sentido me permito transcribir el fallo recurrido en la forma siguiente:

…….

Como puede observarse del fallo transcrito, el Juzgador primeramente admite totalmente la acusación Fiscal y los medios de pruebas ofrecidos, pruebas estas donde se encontraban las entrevistas, ofrecidas como testimoniales de los ciudadanos ELIAS YOUSSEF ABDALLAH y CECILIO RAFAEL ESPINOZA, quienes manifestaron tener conocimiento directo de los hechos investigados y de los responsables de los mismos, diligencias éstas que fueron observadas por la Juzgadora al momento de realizar su análisis para la respectiva admisión en cuanto a su pertinencia, necesidad, licitud y legalidad, lo cual implicó, como en efecto sucedió, que las tuvo bajo su control legal y posesión; situación que no fue reflejada al fallo impugnado, toda vez que se manifestó esta Representación Fiscal, no acreditó, de ninguna forma, que el imputado lo vieran escalar o introducirse en el local hurtado, lo cual es lógicamente criticable, fuera de la omisión del análisis de las entrevistas omitidas en sus análisis, ya que dentro del proceso inductivo ó deductivo, dependiendo de si partimos de lo general a lo particular o lo inverso, tenemos que lo aceptado por la Juzgadora en su decisión en cuanto a que el acta policial señaló que una persona se encontraba dentro del local hurtado, ello obviamente implica que penetró por algún lugar, ya que la transportación física, por ahora, no existe, y visto que en el presente caso la inspección ocular N° 1744, practicada al sitio del suceso determinó que existía desprendimiento de parte del techo del referido local comercial, sin otro señalamiento de violación alguna, ello es concluyente en comprobar que fue por ésa (sic) vía donde penetró el imputado de autos para perpetrar el hecho imputado; de haber realizado el debido análisis de las pruebas omitidas, el uso de los procesos lógicos para sentenciar y de las máximas de experiencias, seguramente se habría llegado a otro resultado en cuanto a la consideración de la agravante genérica del escalamiento.

Una de las entrevistas omitidas fue la del ciudadano: CECILIO ESPINOZA, quien expresó que observó “…a otro sujeto que venía saliendo por el mismo sitio en el techo donde estaba el otro tipo…”, sitio éste que fue el señalado a la inspección ocular N° 1744, donde se determinó la existencia de boquetes en el techo del local hurtado, tampoco analizado por el Juzgador, razón por la cual concluyó erróneamente en la desestimación de la agravante genérica imputada por el Representante Fiscal.

Por último debo señalar, en aras a la verdad, que también el Juzgador incurrió en error al imponer la pena de 2 a 9 meses, ya que la pena a considerarse para la admisión de los hechos, según el Juzgador y de manera correcta, fue 4 años 3 meses, incurriendo en el error matemático, previa rebaja de la mitad de la pena señalada, de condenarlo a 2 años 9 meses, cuando lo correcto era condenarlo a la pena de 2 años 1 mes y 15 días, pero debiéndose imputar la agravante genérica indebidamente desestimada, lo cual, obviamente aumenta la pena a imponer, corrigiéndose de esta manera la afirmación errada de que mi persona no acreditó, de ninguna forma, el escalamiento, lo cual implica negligencia en la actuación, lo cual está totalmente alejado de la realidad.

SOLUCION PRETENDIDA:

Sea corregida la situación jurídica infringida, revocando la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal y ordenándose que se realice nueva Audiencia Preliminar, con otro Juzgado de Control y con rescindencia (sic) de los errores aquí cometidos.

……..

PETITORIO:

Por todos los argumentos de hecho y de derecho señalados con anterioridad, solicito sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto de conformidad a lo contenido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por la inobservancia de la aplicación de lo contenido al artículo 364 numeral 3° ibídem, denunciado aquí como infringido….” (sic).

CAPITULO II
DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA
SENTENCIA

Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronunció en la decisión judicial recurrida en los siguientes términos, a saber:

“……Esta Juzgadora de Primera instancia en funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en virtud de la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se formularon acusaciones presentadas por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público Dr. ROGER NATERA RUIZ, en contra de los acusados RAUL JOSE RAMIREZ y CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ, ya identificados, debidamente asistido de su defensor público penal, Dra. XIOMARA FIORITO, pasa de seguidas a dictar sentencia definitiva en la presente causa, en los siguientes términos:

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS A SENTENCIAR

El ciudadano fiscal Cuarto del Ministerio Público, representado por el Dr. ROGER NATERA RUIZ, presentó en fecha siete (07) de agosto de 2002, escrito de acusación, en la causa inventariada bajo el N° 4C 8792, seguida en contra del ciudadano RAUL JOSE RAMIREZ, conforme a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en el acto de la audiencia preliminar explanó oralmente la acusación en contra del ciudadano RAUL JOSE RAMIREZ, en virtud de que en fecha 12 de Junio de 2002, el imputado RAUL JOSE RAMIREZ, fue detenido por funcionarios de la Policía Municipal de Mariño, adscritos a la División de Patrullaje Ciclística, a las once (11:00) horas de la mañana aproximadamente, por cuanto el mismo se introdujo en el establecimiento comercial denominado “Pie Grande”, ubicado en el Boulevard Gómez cruce con Calle Mérito, Porlamar, Municipio Mariño, para lo cual desprendió una lámina de zinc del techo del referido establecimiento, creando una abertura por la cual se introdujo, procediendo apoderarse de tazas, vasos, copas, jarras de vidrio y porcelana, que transportaba en un bolso.

……..

Igualmente el ciudadano Fiscal Cuarto del Ministerio Público, representado por el Dr. ROGER NATERA RUIZ, presentó acusación en contra de los ciudadanos RAUL JOSE RAMIREZ y CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ GAMARGO, del expediente N° 4C-2898, la cual se encuentra acumulada a la causa 4C 8792, en base a la unidad del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el acto de la audiencia preliminar explanó oralmente la acusación presentada en fecha 15 de mayo de 2003, por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos RAUL JOSE RAMIREZ Y CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ GAMARGO, por cuanto de las averiguaciones realizadas, el Ministerio Público, indicó que los imputados RAUL JOSE RAMIREZ y CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ GAMARGO, fueron detenidos por funcionarios de la Base Operacional N° 01 de la Policía del Estado Nueva Esparta, en fecha 14 de abril de 2003, siendo las cuatro horas y cincuenta minutos, encontrándose en labores de patrullaje en el centro de Porlamar, a bordo de una unidad clave 219, se recibió llamado por la red de comunicaciones de parte de la Central para que se trasladaran a la Avenida 4 de Mayo, específicamente en la parte trasera de la tienda Impulso donde presuntamente, dos (02) ciudadanos se encontraban sustrayendo mercancía de la referida tienda, que según información de los ciudadanos Yolimanckihng (sic) y Domingo manifestaron que los dos ciudadanos abrieron un hueco en la pared y se introdujeron en el mismo y que habían sacado dos bolsas plásticas cargadas de mercancías.

…….

Oída como fue las acusación Fiscales (sic) y los medios de prueba ofrecidos, concediéndole el derecho de palabra a los imputados, debidamente asistido de la defensa, los mismos manifestaron, de manera libre y espontánea de expresar su voluntad de acogerse al procedimiento establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que de inmediato se le informó la admisión total de la acusación, así como de los medios de prueba ofrecidos.

…….

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal CONDENA a los Ciudadanos RAUL JOSE RAMIREZ, .… a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS, NUEVE (09) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 455 ordinales 4° y 6° en relación con el artículo 80 y 82 todos del Código Penal y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal; y CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ, …… a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 455 ordinales 4° y 6° en relación con el artículo 80 y 82 todos del Código Penal, por habérsele encontrado culpable y responsable de la comisión de los delitos atribuidos y de los hechos, contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se el condena al cumplimiento de las penas accesorias de ley. SEGUNDO: Este Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la condenatoria en costas por aplicación del contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de asegurar la integridad de la Constitución conforme a lo previsto en el artículo 334 ejusdem, en relación con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Remítase en su oportunidad al Tribunal de Ejecución a lo establecido en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal…..” (sic).

CAPITULO III
DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

En tal sentido, la misión revisora del Tribunal Ad Quem en la presente causa se limita a determinar si la sentencia dictada por la Juzgadora A Quo está ajustada a la ley o por el contrario, adolece del vicio denunciado por el recurrente, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente fundado en lo previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la decisión judicial recurrida está viciada de nulidad debido a la supuesta violación de la Ley por inobservancia de la norma jurídica contenida en el numeral 15 del artículo 77 del Código Penal, circunstancia agravante genérica referida a la ejecución con escalamiento del hecho punible atribuído al acusado de autos, por el representante del Ministerio Público, en el caso subjudice.

Así tenemos que, a los folios dos (2), tres (3) y cuatro (4) de la primera pieza de la causa bajo análisis, cursa acta donde consta el acto de individualización del imputado, llevado a cabo ante el Tribunal de Primera en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha catorce (14) de Julio del año dos mil dos (2002), en virtud del cual el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, fundado en la norma del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le imputó la presunta comisión del Delito de Hurto Calificado, por haberse ejecutado con fractura, por lo que la Juzgadora A Quo decretó medida judicial de privación preventiva de libertad en su contra. No obstante, acto seguido, en fecha treinta (30) de Agosto de dicho año (2002), la Juzgadora A Quo, previa solicitud de la representante de la Defensa Pública, sustituye la medida de privación preventiva de libertad, por una menos agravosa a favor del imputado de autos y en consecuencia, libra la correspondiente boleta de libertad.

A posteriori, a los folios once (11), doce (12), trece (13) y catorce (14) de la primera pieza de la presente causa, consta escrito de acusación presentado en fecha siete (07) de Agosto del año dos mil dos (2002), por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, contra el imputado Ciudadano Raúl José Ramírez, identificado en autos, por la presunta comisión del Delito de Hurto simple, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, con aplicación de la agravante genérica contenida en el artículo 77 numeral 15 ejusdem, por haberse perpetrado el hecho punible imputado con escalamiento.
Igualmente, se evidencia en dicho escrito fiscal que, el representante del Ministerio Público, ofreció como medios de pruebas, testimoniales de los Funcionaraios Policiales adscritos a la Policía Municipal de Mariño, Ciudadanos Silva Darwin y Lunar Romel, quienes suscriben el acta plolicial; Ciudadanos Reimundo Rivera y Héctor Pérez, quienes suscriben el Avalúo Real N° 184-02; y los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Ciudadanos Omar Antonio Valerio y Rafael Mata Berbín, quienes suscriben la Inspección Ocular N° 1744.

Además, promovió la declaración de los Ciudadanos Elías Youssef Abdallah, Cecilio Rafael Espinoza y Angel Ramón Higuerey Marcano. Y finalmente, el Fiscal del Ministerio Público, ofertó la exhibición y lectura del Avalúo Real N° 184-02, de fecha 12/07/02; Inspección Ocular N° 1744, de fecha 11/07/02 y Oficio N° 9700-073-6200 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contentivo de los registros policiales del imputado de autos.

Sin embargo, a los folios ciento cuatro (104), ciento cinco (105), ciento seis (106) y ciento siete (107) de la primera pieza del expediente en estudio, cursa acta procesal en la cual consta acto de individualización de los Ciudadanos Raúl José Ramírez y Carlos Eduardo Rodríguez Gamargo, realizado en fecha quince (15) de Abril del año dos mil tres (2003) ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de este Estado, por parte del Fiscal Tercero (A) del Ministerio Público, quien en virtud de la norma contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, les atribuyó la presunta comisión del Delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, tipificado en el artículo 455 numerales 4° y 6° del Código Penal, hecho punible que motivó a la Juzgadora A Quo a decretar medida judicial de privación preventiva de libertad en su contra y por ende, librar las boletas correspondientes.

En efecto, en fecha quince (15) de Mayo del año dos mil tres (2003), el Fiscal Tercero del Ministerio Público, presenta escrito de acusación fiscal ante el Tribunal A Quo, mediante el cual atribuye a los Ciudadanos Raúl José Ramírez y Carlos Eduardo Rodríguez Gamargo, la presunta comisión del Delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artícdulo 455 numerales 4° y 6° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 último aparte, ejusdem, el cual riela desde el folio ciento dieciocho (118) al folio ciento veintodós (122) ambos inclusive de la primera pieza de la presente causa.

Así las cosas, se evidencia al folio ciento treinta y cinco (135) que, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha dieciocho (18) de Junio del año dos mil tres (2003) dicta auto mediante el cual acumula la causa signada con el N° 4C-2989 a la causa identificada bajo el N° 4C-8792, ambas incoadas contra el acusado Ciudadano Raúl José Ramírez y en el mismo estado y grado, fundada en la Unidad del Proceso consagrada en la norma del artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal,

Pues bien, previa acumulación de ambas causas, en fecha siete (7) de Octubre del año dos mil tres (2003), se efectuó el acto de la audiencia preliminar, en el cual los representantes de las Fiscalías Cuarta y Tercera del Ministerio Público, acusaron formalmente al Ciudadano Raúl José Ramírez, respectivamente, por la presunta comisión del Delito de Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, con la agravante genérica establecida en el numeral 15° del artículo 77 ibídem; y por la presunta comisión del Delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, tipificado en el artículo 455 numeral 4° y 6° del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ibídem. Y de igual manera, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, por este mismo Delito, acusó al Ciudadano Carlos Eduardo Rodríguez Gamargo.

Ciertamente, ambos acusados en el acto de la audiencia preliminar, se acogieron al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, prescrito en el artrículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, previa imposición de los preceptos constitucionales pertinentes, razón por la cual la Juzgadora A Quo, procedió conforme a derecho a admitir ambos escritos fiscales presentados para el enjuiciamiento de los Ciudadanos Raúl José Ramírez y Carlos Eduardo Rodríguez Gamargo, por los Delitos indicados ut supra, por consiguiente, condena al primero, a cumplir la pena de dos (2) años y diez (10) meses de prisión y al segundo, a cumplir la pena de dos (2) años de prisión, según consta en el acta respectiva que riela a los folios ciento noventa y uno (191), ciento noventa y dos (192), ciento noventa y tres (193), ciento noventa y cuatro (194) y ciento noventa y cinco (195), ambos inclusive, de la primera pieza del caso subjudice. No obstante, es de hacer notar que, la Juzgadora A Quo en la decisión judicial recurrida, cursante desde el folio ciento noventa y nueve (199) al folio doscientos cuatro (204) ambos inlusive de esta causa, en el caso específico del acusado Ciudadano Raúl José Ramírez, señala que la pena a imponerle es de dos (2) años y nueve (9) meses de prisión, por la comisión de los Delitos de Hurto Simple y Hurto Calificado en Grado de Frustración, tipificados en los respectivos artículos 453 del Código Penal y 455 numerales 4° y 6°, en concordancia con el artículo 80 ibídem.

Ahora bien, efectivamente, como lo denuncia el recurrente la Juzgadora A Quo en la decisión judicial recurrida, expresamente señala lo siguiente: “…Este Tribunal no aprecia en el presente caso la agravante genérica, establecida en el ordinal 15° del artículo 77 del Código Penal, relacionado con el escalamiento, alegado por el Ministerio Público, ya que a criterio de este Tribunal, dicha circunstancia no fue acreditada en ninguna forma por la representación fiscal durante la celebración de la audiencia preliminar, con elementos de convicción contundentes que hicieran estimar a esta Juzgadora, que efectivamente, vieron al imputado escalar o introduciéndose por una vía distinta a la destinada al acceso, del referido local comercial, ya qu según el acta policial, que corre al folio 01 que un sujeto estaba dentro del local comercial, y que luego trató de evadir la comisión policial, y en fecha 14 de julio de 2002, en el acto de imputación, indica el Ministerio Público al Tribunal de Guardia, que el hecho se cometió con fractura, razones que considera este Tribunal para no apreciar la solicitud del Ministerio Público, en relación a la atenuante genérica…” (sic).

De modo pues, que, es éste el motivo álgido del recurso de apelación ejercido por el recurrente y en tal sentido, el Tribunal Ad Quem, previa revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, constata que, efectivamente, al folio uno (1) de la primera pieza del expediente, cursa acta de detención flagrante N° 02-794, de fecha doce (12) de Julio del dos mil dos (2002), en la cual los Funcionarios Policiales adscritos a las Divisiones de Patrullaje Ciclística del Instituto Autónomo de Policía Municipal, exponen expresamente lo que a continuación se transcribe: “…Cuando en esta misma fecha, siendo las once horas de la mañana, encontrándonos en labores de Patrullaje a bordo de las Unidades ciclísticas 4-812 y 4-817 respectivamente, momentos cuando nos desplazábamos por el Boulevard Gómez cruce con Calle la Marina, fue llamada nuestra atención por dos Ciudadanos quienes quedaron identificados por la Comisión Policial de la siguiente manera: HIGUEREY MARCANO, Angle Ramón, …. y ESPINOZA Rafael Cecilio, .... quienes nos informaron que un sujeto estaba introducido en un Establecimiento Comercial denominado PIE GRANDE, ubicado en el Boulevard Gómez cruce con Calle Mérito de Porlamar, motivo por el cual nos trasladamos al sitio, una vez en el lugar logramos avistar a una persona que poseía entre sus manos un bolso de color vino tinto, quien al notar la presencia de la Comisión Policial emprendió veloz carrera donde logramos interceptarlo a pocos metros del lugar, específicamente en el Boulevard Gómez cruce con Calle Velásquez, ….” (sic)

Asímismo, riela al folio trece (13) de la segunda pieza de la causa, acta de entrevista efectuada al Ciudadano Espinoza Cecilio Rafael, en fecha doce (12) de Julio del año dos mil dos (2002), quien expone lo siguiente: “…Yo estaba en mi trabajo que es Bazar Pavel, ubicada al final del bulevar (sic) Gómez frente al Puerto de La Mar; me llamaron por telefóno para avisarme que sobre los techos, habían dos sujetos sospechosos, entonces me subí para ver cuando llegó, (sic) veo a un tipo con un bolso de color negro y rojo oscuro, este estaba agachado y veo a otro sujeto que venía saliendo por el mismo sitio en el techo donde estaba el otro tipo y les preguntó que estaban haciendo y salieron corriendo por los techos y brincaron del techo del depósito PIE GRANDE y saltan para el negocio de los chinos que se quemó, en ese momento le hago señas a mi cuñado para que los agarrara y en ese momento pasaban por el bulevar (sic) unos ciclistas de la policía municipal y los detuvieron.” Es todo…..” (sic).

Aunado a dicha acta de entrevista, al folio catorce (14) de la segunda pieza del expediente en estudio, cursa la realizada al Ciudadano Abdallah Elías Youssef, quien declaró lo siguiente: “....Siendo las once horas de la mañana del día de hoy, me encontraba la zapatería la morenita ubicada Calle Fajardo, se me presentaron dos Funcionarios notificándome que habían detenido a una Persona quien se introdujo en mi deposito nombre (sic) Pie Grande ubicada al final del Boulevard Gómez entre las Calle (sic La Marina y Mérito, portando un bolso contentivo de varias mercancías, en vista de esto me traslade (sic) conjuntamente con los Funcionarios Policiales hasta el negocio a verificar lo antes expuesto, una vez en el deposito (sic) abrí la puerta de la entrada principal percatándome que había desprendido del techo una lamina de Zinc, asimismo (sic) varias cajas que se encontraban en el lugar contentiva de adornos, platos, cubiertos, vasos de vidrios, ollas, sartenes, estaban violentadas y habían sustraído la mercancía.” Es todo….” (sic).

Y finalmente, al folio quince (15) de la segunda pieza del expediente cursa acta de Inspección Ocular N° 1744 de fecha once (11) de Julio del año dos mil dos (2002) practicada por Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Nueva Esparta, en la cual dejan expresa constancia del estado del lugar donde se cometió el hecho punible, a saber: “…Asímismo se visualiza el techo deteriorado mostrando boquetes irregulares de diferentes medidas, ….” (sic).

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de manera constante y pacífica, ha sostenido reiteradamente que, los Jueces de mérito son soberanos en la apreciación de las circunstancias agravantes genéricas, porque éstas afectan el aspecto objetivo del delito, como hecho dañoso, motivo por el cual el Juez puede optar dentro de su soberanía, por la aplicación de las mismas, pero deben, no obstante, explicar siempre en la sentencia la razón jurídica en virtud de la cual proceden a aplicarlas en un caso concreto, con el debido razonamiento, y que a su vez debe fundarse en los elementos probatorios existentes en autos. (Sentencias N° 249 del 01/03/2000 y N° 990 del 18/07/2000).

Empero, en el caso específico que nos ocupa, presenta connotaciones particulares por tratarse de la aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, a tenor de lo contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al cual se acogieron los acusados de autos y quienes fueron condenados, con las debidas rebajas a tal efecto, lógicamente, previa admisión de las acusaciones fiscales respectivas y es justamente, este acto procesal, el que marca la pauta para dilucidar la pretensión del recurrente en la presente causa.

De allí que, si bien es cierto los Jueces de mérito ostentan la potestad de aplicar o desaplicar las circunstancias agravantes genéricas, con la debida fundamentación jurídica, en cada caso, no es menos cierto que, el acto procesal de Admisión de Hechos, a tenor de lo prescrito en la norma del artículo 376 ejusdem, no puede ser condicionada, ya que el análisis de los argumentos de fondo, tanto de la acusación como de la defensa, por parte del Juez A Quo en la oportunidad legal de la audiencia preliminar, ineludiblemente, comporta el debate de los mismos y ello corresponde a la fase de juzgamiento, vale decir, debe llevarse a cabo en el juicio oral y público.

Así, lo establece la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° 155 de fecha trece (13) de Mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en los términos que a continuación se transcribe:

“…El imputado, como se dijo, admitió los hechos materia de la acusación fiscal y su defensor solicitó un cambio en la calificación jurídica, de homicidio intencional a homicidio preterintencional, pues, en su concepto, su defendido no tuvo la intención de matar sino de lesionar.

Al alegar la defensa que el acusado sólo tuvo la intención de lesionar, planteó un argumento de fondo que debe ser objeto del debate oral y público. La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa, por ello, la admisión de los hechos no puede ser condicionada, puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos y ello debe efectuarse en el juicio oral y público.

El Juzgado de Control, al acordar la solicitud de la defensa, sin que el Ministerio Público estuviera de acuerdo, infringió el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y los principios del debido proceso y el contradictorio (artículos 1° y 18 ejusdem), en el sentido de que no se le dio la oportunidad a las partes de demostrar sus alegatos, en el caso específico, demostrar la intención del acusado de matar o lesionar.

Por consiguiente, considera la Sala procedente reponer la causa al estado de que el Juzgado de Control, ordene la apertura del juicio oral y público, oportunidad en la cual las partes podrán demostrar sus alegatos. Así se declara….” (sic).

No obstante, el caso bajo estudio, es sui generis, porque si bien es cierto la Juzgadora A Quo no debió analizar las cuestiones de fondo propias de la fase de juicio, esto es, la circunstancia agravante genérica alegada por el representante del Ministerio Público en su escrito acusatorio, tal como lo sostiene la Jurisprudencia transcrita ut supra, no es menos cierto que, en la oportunidad procesal correspondiente a la realización del acto de la audiencia preliminar, siete (7) de Octubre del año dos mil tres (2003), no constaba en autos elementos de convicción alguno que fehacientemente probara que el hecho punible atribuído se perpetró con escalamiento, al extremo de afectar el aspecto objetivo del delito, porque ciertamente sólo cursaba al folio uno de la primera pieza de esta causa, acta de detención flagrante de fecha doce (12) de Julio de dos mil dos (2002 ) en la cual constan las declaraciones evidentemente irrefutables de los Funcionarios Policiales que procedieron a la aprehensión del acusado de autos y cómo se suscitaron los hechos que originaron el ejercicio de la acción penal e inicio del presente proceso penal, toda vez que los medios probatorios a los cuales se hace referencia en esta decisión judicial fueron consignadas por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, en la audiencia oral y pública efectuada con motivo de la interposición del recurso de apelación, vale decir, en fecha veinte (20) de Octubre del año que discurre (2004), previa su promoción conforme lo dispuesto en la Ley Adjetiva Penal, a tal fin.

De tal manera que, en la presente causa, mal podía la Juzgadora A Quo permitir y convalidar la actitud desleal por parte del Fiscal del Ministerio Público con respecto a la Defensa y el acusado, a quien por imperio legal, estamos obligados en todo estado y grado del proceso penal, a garantizar y materializar efectiva y eficazmente sus derechos, a tenor de lo prescrito en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la norma contenida en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la regularidad del proceso, ejercicio correcto de las facultades procesales y buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes, presunción de inocencia, entre otros.

Sin perjuicio de ello, mención especial merece la dualidad de funciones que cumple el Ministerio Público porque a pesar de su carácter netamente acusador - inquisidor, es también parte de buena fe en el proceso penal, pues, su misión principal y prioritaria está dirigida a la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas para lograr la absolución del inocente o la condena del culpable aplicando el derecho. En tal sentido, está obligado a dejar constancia no sólo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino además aquellos que sirvan para exculparlo, razón por la cual debe facilitarle los datos que lo favorezcan y ello requiere como postulado el litigio de buena fe por parte del representante del Ministerio Público, so pena de incurrir en la sanción prevista en el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, porque se estime la temeridad en alguno de los litigantes, inclusive, la del Fiscal del Ministerio Público. (Artículos 102, 281 y 282 del COPP).

Verbigracia, el proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real y el único medio científico y legalmente admitido para conseguirlo es la prueba, por ello, deviene sencillo deducir la necesidad de la actividad probatoria, concebida como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. Pero la actividad probatoria en el proceso penal está íntimamente vinculada con las formas procesales de tiempo, modo y lugar para hacerlas valer en el Juicio, previo ofrecimiento o promoción por cada una de las partes.
El Fiscal del Ministerio Público mediante su escrito de acusación fiscal; la víctima a través de querella, acusación particular propia o acusación privada, según sea el caso, salvo que se adhiera a la acusación fiscal; y el imputado en escrito presentado por ante el Tribunal competente, según lo dispuesto en los numerales 7º y 8º del artículo 328, en concordancia con el numeral 9º del artículo 330 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los cuales el Juez competente debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas, lo que implica un pronunciamiento sobre su admisión o no para la práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir la finalidad del proceso penal, que es la búsqueda de la verdad. De igual manera, debe proceder el Juzgador en Función de Juicio, cuando se trate de Delitos Flagrantes, de conformidad con el procedimiento especial previsto en el artículo 373 ejusdem.

Y eso es así, porque las partes en el proceso penal deben conocer cuáles son los medios de pruebas que intentan hacer valer sus contrapartes, así como asistir a su práctica, cuando ello sea posible y ser informados, además, del resultado de la práctica de aquellas que no pudieron ser presenciadas y del modo cómo se efectuaron los actos procesales correspondientes, en virtud del Principio de Contradicción o Control de la Prueba. En efecto, el derecho de acceso que tiene cada parte a las pruebas del contrario, con el fin de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora de un debido proceso, a tenor de lo expresamente consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De tal manera que, el Tribunal Ad Quem en el caso subjudice concluye que simplemente no se evidencian las pruebas de descargo exigidas por la ley para adoptar una determinación contraria en materia de pruebas, el requisito constitucional sine qua non para no ser vencido en Juicio oral y público y obtener una sentencia absolutoria. Y en derecho probatorio es igualmente tajante: se probó o no se probó el delito y la responsabilidad de una persona.

Corolario de lo antes expuesto, el Tribunal Ad Quem declara sin lugar las denuncias formuladas por el recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación, en virtud del numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, confirma la decisión judicial recurrida (Sentencia) con fundamento en el numeral 4° del artículo 452 ejusdem y ordena la remisión de la causa al Tribunal correspondiente, a sus fines legales consiguientes. Y así se declara.

CAPITULO IV
DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha tres (3) de Noviembre del año dos mil tres (2003) por el representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado Roger Antonio Natera Ruíz, fundado en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha siete (7) de Octubre del año dos mil tres (2003) y publicada en fecha veinte (20) de Octubre del mismo año (2003) con motivo de la aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y mediante la cual condena a los acusados Ciudadano Raúl José Ramírez, identificado en autos, a cumplir la pena de dos (2) años y nueve (9) meses de Prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del Delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 455, numerales 4° y 6° del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ibídem; y al Ciudadano Carlos Eduardo Rodríguez, identificado en autos a cumplir la pena de dos (2) años de Prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del Delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, tipificado en el artículo 455, numerales 4° y 6° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 y 82 ejusdem.

TERCERO: ORDENA la remisión de la presente causa al Tribunal correspondiente a sus fines legales consiguientes. Y así se declara.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión y remítase Expediente a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los cinco (5) días del mes de Noviembre del año dos mil cuatro (2004). 193º años de la Independencia y 144º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES
JUEZ TITULAR PONENTE

DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO
JUEZ TITULAR

DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ
JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

DRA. THAIS AGUILERA