TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
194° Y 145°

I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES
PARTE QUERELLANTE: Dra. Maria Rosa Pérez Mata, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.398.345, abogado en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 28.300, actuando en representación del ciudadano Alejandro Rodríguez Cossu, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.558.420, abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el ° 28.336, de este domicilio.
PARTE QUERELLADA: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, cuyo encargado es la Jueza Jiam Salmen de Contreras.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: No acredito.
II.- RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES
Se inicia el presente Amparo Constitucional en virtud de la Acción de Amparo interpuesta en fecha 02.02.2004 (f.31) por la ciudadana Dra. Maria Rosa Pérez Mata actuando en representación de Alejandro Rodríguez Cossu ante este Tribunal en cuatro (4) folios con Veintiséis (26) folios anexos.
En fecha 05.02.2004 (f.32) mediante auto este Juzgado ordena a la representante judicial de la parte querellante de conformidad con el artículo 49 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales corregir los defectos u omisiones de su solicitud. En la misma fecha se libró la correspondiente boleta de notificación.
En fecha 01.03.2004 (f. 34) la parte actora mediante diligencia corrige la solicitud de amparo constitucional intentada el día 02.02.2004
La parte querellante intenta el amparo por los autos dictados en fecha 05 y 18 de Noviembre de 2003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta a quien señala como agraviante. En su demanda alega que en el Juicio seguido por su representado contra PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS PREVECA C.A., por cobro de Bolívares, en el expediente N° 7232 (numeración del Juzgado accionado), la parte demandada promovió posiciones juradas para pretender determinar de la misma una presunta y categóricamente negada colusión fraudulenta entre mi mandante y su endosante con las cambiales objeto de la demanda. Que dicha prueba fue objetada por la parte actora mediante oposición, por inconstitucional, sin embargo la misma fue admitida y apelada dicha decisión pero en el curso del lapso de evacuación de pruebas, la parte promovente fue negligente en la citación. Que finalizado el lapso de evacuación de pruebas, la parte promovente de las posiciones insistió en que se practicara la citación personal de su representado, y la Juez (sic) de la causa, desoyendo el mandato expreso del artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, por auto de fecha 5.11.2003 acordó efectuar dicha citación por carteles, señalando en el cartel que una vez publicado y consignado comenzaría a correr un plazo para la verificación automática del acto. Que en fecha 10.11.2003 impugnó de nulidad el auto de fecha 5.11.2003 aduciendo la expresa prohibición legal de usar (sic) otra forma de citación para dicho acto que no fuese personal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil y que en fecha 18.11.2003 la Juez (sic) “a-quo” (sic) se negó a reformar y anular la providencia ilegal donde ordenó esa forma de citación; que la Jueza la ratificó e insistió en llevarla adelante a contrapelo de norma expresa e imperativa además plenamente vigente contenida en el que transcribe: “… Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 404, la citación para absolver posiciones juradas deberá hacerse personalmente para el día y las horas designados, y aquellas en ningún caso suspenderán el curso de la causa.-…” (Subrayados de la querellante).
Continúa diciendo la querellante, que dicha providencia fue apelada por su persona, apelación ésta que fue negada por la Juez de la causa por auto de fecha 02.12.2003 con el argumento que el auto en cuestión era de mera sustanciación, que no causaba gravamen irreparable y transcribió una jurisprudencia de la Sala Constitucional, donde ésta hace una enumeración de las decisiones interlocutorias que producen gravamen irreparable y por ende sí pueden ser apeladas. Que en el presente caso se pretende activar un mecanismo probatorio tendiente a forzar la confesión de su representado con ausencia absoluta de citación, la cual conforme al artículo 416 antes transcrito debe ser efectuada personalmente; que la implementación de un medio de citación expresamente prohibido por el legislador procesal en el artículo 416 antes citado, y la creación por parte del Juez de un mecanismo alterno, con unos plazos y requisitos no establecidos en la Ley, determinan la violación del artículo 49 de la Constitución Nacional. Que no esta dado al Juez ni es su potestad utilizar otro medio alternativo de citación que no sea personal, esto es, aquella regulada detalladamente en sus formalidades por el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, y que al ratificar mediante la decisión de fecha 18.11. 2003 que el acto de posiciones juradas se llevaría a cabo igualmente prescindiendo de la citación personal, dicho auto está violando los artículos 7, 15 y 23 del Código de Procedimiento Civil, pues la Juez (sic) de la causa pretende realizar un acto probatorio en una forma distinta a la prevista en el Código Procesal Civil; no esta garantizando el derecho de defensa de su representado, como lo es, el que sea personalmente citado para un acto tan grave (sic) como las posiciones juradas, ni manteniéndole en los derechos que le son privativos, como lo es no tener por que comparecer a absolverlas si no ha sido citado personalmente; desequilibrando el proceso a favor de un promoverte que no fue diligente en lograr la citación personal, y actuando a su prudente arbitrio pese a existir una norma imperativa que le señala cómo debe hacerse la citación para las posiciones juradas. Expresa la querellante que la respetada Juez (sic) dispuso una forma absolutamente ilegal de citación para posiciones juradas que implicaría a su vez la nulidad consecuente de las que se estampen, y la Juez (sic) se negó a anular dicho auto. En otras palabras, cuando la juez optó por usar un medio de citación ilegal distinto al taxativamente previsto en la ley y contrario a ésta, violó el debido proceso y creó un gravamen irreparable para mi representada, de serle estampadas las posiciones en estas circunstancias. Que es importante destacar el efecto que tal violación legal implica en la sentencia definitiva ya que se impone a la parte que se pretende citar ilegalmente la posibilidad que ésta, en ausencia de la formalidad de la citación personal, le puedan ser estampadas unas posiciones juradas que tendían (sic) un efecto determinante en la sentencia definitiva ya que ésta tomaría en cuenta una ficción de confesión de una serie de hechos a los cuales se refieran dichas posiciones, ficción ésta dada solamente cuando se cumplan los trámites legales de citación personal, pero cuyos efectos no pueden llevarse a la aplicación analógica de las normas sobre citación por carteles para la contestación, la cual puede ser suplida por un defensor. Que la norma constitucional violada por la conducta de la Juez de Primera Instancia, es la dispuesta en el artículo 49 de la constitución Nacional, la cual establece (…) Que si la norma procesal contenida en el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil establece: “…Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 404, la citación para absolver posiciones juradas deberá hacerse personalmente… ” (Subrayados de la querellante) El artículo 218 ejusdem a su vez señala:“…La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el tribunal entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, en su oficina, o en el lugar donde se ejercen la industria o el comercio, o en el lugar donde se la encuentre, dentro de los límites territoriales del tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo y se le exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregara al expediente de la causa…el Alguacil dará cuenta al juez, y éste dispondrá que el secretario del tribunal libre una boleta de notificación en la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación. La boleta la entregará el secretario en el domicilio o residencia del citado,…y podrá constancia en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia…”
Reseña la querellante, que es obvio que no cumple el auto del tribunal que se pretende apelar con las normas del debido proceso ya que inventa un procedimiento de citación, no previsto por la ley, y expresamente excluido de esta, dado el carácter imperativo de lo mandado por el artículo 416. Alega la querellante, que se podría decir, que se procederá conforme a lo establecido en el artículo 230 ”ibidem” en cualquier caso que se necesitará la citación, que esto incluye la citación por carteles, pero ello no es así por dos razones fundamentales: La primera es que si se usa la citación por carteles la consecuencia es la designación de un defensor, lo cual no es dable en este caso, ya que el defensor no tiene conocimiento personal de los hechos, y mal puede absolver posiciones, mucho menos les pueden ser estampadas y la segunda, de aun más peso, es que el propio artículo 230 señala “salvo cualquier disposición especial”, y tal disposición especial es precisamente el artículo 416, que no da cabida a interpretación ni a ser relajando cuando establece que la citación para posiciones juradas DEBE hacerse PERSONALMENTE y punto (sic).
La Querellante pretende con su acción 1.- Que sea dejada sin efecto la providencia recurrida, y el irrito e inconstitucional procedimiento derivado de la misma, restableciéndose a su representado en su derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, y se ordene al Juzgado señalado como agraviante que aplique el procedimiento previsto en ley procesal, esto es el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil. 2.- Que se suspendan los efectos de los autos de fechas 5 y 18 de noviembre de 2003 dictados por la Juez Segunda de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el Juicio que por COBRO DE BOLIVARES sigue su representado contra PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS PREVECA, C.A. La Querellante denuncia en su escrito 1.- La violación de los Artículos 49 Numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagran el Derecho al Debido Proceso, especialmente el Derecho a la Defensa. 2.- La violación al artículo 416 del Código de Procedimiento Civil que consagra la forma como debe hacerse las citaciones para las posiciones juradas y el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por la amenaza de violación de sus Derechos y Garantías Constitucionales 3.- La violación de los artículos 7, 15 y 23 del Código de Procedimiento Civil y finalmente, el Derecho a ser amparado por los Tribunales de la República en sus Derechos y Garantías Constitucionales conforme al Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 4, 2 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En fecha 09.03.2004 el Tribunal admitió la acción de amparo incoada por la abogada Maria Rosa Pérez Mata apoderada Judicial de Alejandro Rodríguez Cossu contra los autos dictados en fecha 05.11.2003 y 08.11.2003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y ordenó la 1.- La notificación de la Ciudadana Juez Dra. Jiam Salmen de Contreras, titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta acordándose acompañar a la misma la copia del escrito de Amparo Constitucional y del auto de admisión, con la expresa advertencia que su ausencia no será entendida como aceptación de los hechos que se le imputan. Asimismo, se le ordenó agregar el auto de admisión al expediente N° 7232 para que las partes conozcan que se interpuso y admitió esta acción de Amparo con motivo de supuestas violaciones Constitucionales cometidas en el procedimiento y notificar a este Tribunal haber cumplido con tal exigencia. 2.- Notificar al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público de la apertura de este Procedimiento como lo establece el Artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. 3.- Notificar a la parte demandada en el Juicio Principal COBRO DE BOLIVARES donde presuntamente se cometieron las Infracciones Constitucionales, Sociedad Mercantil Promociones Recreativas Venezolanas Preveca C.A. inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 24, Tomo 3-A de fecha 04.02.1.998, con domicilio en el Edif.. L3C, situado en la Calle Cedeño entre las Calles Amador Hernández y San Rafael de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del este Estado, en la persona de su Apoderado Judicial Dr. Braulio Jatar Alonso, venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 18.342 en la siguiente dirección: Av. Bolívar, cruce con Av. Aldonza Manrique, Centro Comercial AB. Piso 1, Oficina 5, Urb. Playa el Ángel, de la Ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. 4.- Se fijó la Audiencia Constitucional para el tercer día siguiente a la constancia en autos de la última de las notificaciones ordenadas, a las ONCE de la mañana (11:00 a.m.). 5.- Se acordó la medida cautelar innominada solicitada por el actor y en tal virtud se ordenó la suspensión de los efectos de los autos dictados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial en fecha 05.11.2003 y 18.11.2003 en el juicio seguido por Alejandro Rodríguez Cossu contra Promociones Recreativas Venezolanas Preveca, C.A, por cobro de bolívares hasta que este Juzgado Superior decida la presente Acción de Amparo Constitucional.
En fecha 09.03.2004 (f. 45 al 50) este Tribunal libro los oficios y la boleta de notificación ordenadas en el auto de admisión.
En fecha 17.03.2004 (f.54) el alguacil de este Juzgado consigna el oficio dirigido al Juzgado accionado el cual no fue recibido por el mencionado Tribunal expresando que la Jueza estaba de permiso y que ella no está autorizada a firmar ningún documento sin su autorización.
En fecha 18.03.2004 (f.27) la apoderada de la parte querellante mediante diligencia solicita se oficie nuevamente al Tribunal accionado.
En fecha 19.03.2004 (f.58) mediante auto este Tribunal ordena librar nuevo oficio para notificar al Juzgado agraviante. En la misma fecha se libró el oficio ordenado distinguido con el N° 3564.04 cursante al folio 59 al 60.
En fecha 24.03.2004 (f.61) mediante diligencia el alguacil de este Tribunal consigna oficio debidamente firmado y sellado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y mercantil de este Estado, el cual corre a los folios 62 al 63 de este expediente
En fecha 25.03.2004 (f. 64) mediante diligencia el alguacil de este Despacho consigna oficio debidamente firmado y sellado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el cual corre agregado a los folios 65 al 66 de este expediente.
En fecha 10.05.2004 (f.67) la abogada Maria Teresa Alsina Vaca, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 85.456, apoderada judicial de la parte demandada en el Juicio principal Promociones Recreativas Venezolanas Preveca C.A., se da por notificada de la presente acción de amparo Constitucional que cursa en este expediente signado con el N° 6454/04.
Mediante nota el secretario Titular de este Tribunal abogado Eduardo Jiménez Morales deja constancia en fecha 12.05.2004 (f.68) que en la presente causa se practicaron todas las notificaciones ordenadas en el auto de admisión.
En fecha 17.05.2004 (f.69 al 77) se realizó a las once de la mañana (11:00 a.m.) la audiencia constitucional en la presente acción de amparo.
DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL
La parte querellante señala como supuesto agraviante al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, cuya titular es la Jueza Jiam Salmen de Contreras.
Es preciso entonces, establecer los lineamientos que determinó la Sala Constitucional en sentencia de fecha 20 de Enero de 2000 (Caso EMERY MATA MILLAN) en la cual impone:
”Las violaciones a la Constitución que cometan los Jueces serán conocidas por los Jueces de la Apelación”. De tal forma que los amparos que se incoen de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, serán conocidos por los Jueces Superiores de aquellos que cometan las infracciones constitucionales.
Siendo este Tribunal el Superior en orden jerárquico vertical de aquel al cual se le imputan los supuestos agravios constitucionales, es indiscutible que resulta ser el competente para conocer de la presente acción de amparo constitucional. Así se decide.
LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL
En fecha 17.05.2004 (f. 69 al 77) se celebró a las Once de la mañana (11:00 AM.), la audiencia oral y pública compareciendo la parte querellante Dra. María Rosa Pérez Mata y los Drs. Braulio Jatar Alonso y Maria Teresa Alsina Vaca en su condición de representantes judiciales de la empresa Promociones Recreativas Venezolanas PREVECA C.A., parte demandada en el Juicio principal en el cual se denuncian agravios constitucionales. Se dejó constancia que no compareció la representación Fiscal como tampoco lo hizo la Jueza encargada del Tribunal accionado.
ALEGATOS DEL QUERELLANTE EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA
La abogada Maria Rosa Pérez Mata, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 28.300, apoderada judicial del ciudadano Alejandro Rodríguez Cossu, parte actora en el proceso donde se suscitaron las supuestas violaciones constitucionales denunciadas en el presente Amparo y expuso: Este recurso de amparo se basa en la violación al debido proceso y al derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución Nacional Vigente, violación que se produjo cuando el Juzgado segundo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial en materia mercantil procedió a dictar un auto conforme al cual se ordena la citación por Cartel para la absolución de posiciones Juradas solicitadas por la parte demandada en el Juicio principal. ¿Porque digo que se viola el debido Proceso? El Código de Procedimiento Civil en su artículo 7° establece “Los actos procesales se harán en la forma prevista en este Código y en Leyes Especiales” el Código de Procedimiento Civil al regular la normativa relativa a las posiciones juradas establece en su artículo 416 “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 404, la citación para absolver posiciones deberá hacerse personalmente para el día y la hora designados…” fin de la cita. Se desprende del mencionado artículo 416 que la citación para absolver posiciones debe hacerse en forma personal, no establece este artículo ningún otro procedimiento alterno, es más la forma de la redacción de dicho artículo los evidencia que hay un imperativo legal al decir deberá. El artículo 23 del mencionado Código establece la posibilidad que el Juez actué a su libre albedrío cuando alguna norma diga “Puede o Podrá”, supuesto en el que no estamos presentes pues el 416 antes mencionado dice de manera expresa y clara “Deberá hacerse personalmente”. Si bien para ciertos casos en los que se requiere la citación de las partes el artículo 230 ejusdem establece la posibilidad de la citación conforme a lo establecido en el capítulo 4 de dicho Código pero agregar este artículo “Salvo cualquier disposición especial”. Cuando leemos el contenido del de tantas veces referido artículo 416 que se encuentra dentro del capítulo correspondiente a la confesión, y por tanto, es una norma especial que regula la materia de posiciones juradas nos encontramos con que la única forma de citación establecida es la personal. ¿Por que podríamos pensar que el Legislador fue tan preciso en esta norma? Esta pregunta encuentra sus respuestas cuando analizamos lo que implica las posiciones juradas y cual es su objeto, ya que aquí encontramos que con las posiciones juradas se busca la obtención de la confesión de ciertos hechos de los cuales solo tiene conocimiento la parte cuya citación se solicita, es decir, estamos en presencia en un acto personalísimo, por tanto no puede ser suplida la parte por ningún tercero, apoderado o defensor judicial. El auto contra el cual se ha interpuesto el Amparo establece que en caso de no comparecer la parte citada en el término establecido se entenderá la confesión de la misma, cuestión que nos pone en presencia de una ficción de confesión no establecida en la Ley. Cuando analizamos la normativa relativa a las posiciones juradas, cuando el legislador quiso que se interpretara que había una confesión de la parte citada lo estableció de manera expresa como lo podemos apreciar en los artículos 412 y 414 del Código de Procedimiento Civil, ficción de confesión que reúne ciertas características y condiciones. En el caso de los autos dictados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil no solo se violentó el procedimiento de citación que de manera clara y enfática estableció el Legislador en el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, sino que además crea una ficción de confesión no establecida en la Ley por lo tanto sería ilógico que se alegara el antes mencionado artículo 230 del Código de Procedimiento Civil como normativa para la citación por carteles a los fines de que (sic) mi representado absuelva posiciones juradas en todo ello también se viola el artículo 15 del mencionado Código conforme al cual los Jueces garantizaran el derecho a la defensa, puesto que al crear una ficción de confesión se violenta este artículo que consagra el derecho de defensa de mi representado, y el cual también tiene una Instancia (sic) Constitucional establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución; debo agregar por última (sic) que las ficciones de confesiones son figuras traídas por el legislador en casos muy especiales que deben cumplir los supuestos y la normativa que la regulan.
ALEGATOS DE LA DEMANDADA EN EL JUICIO PRINCIPAL EN LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL
Seguidamente expone el apoderado judicial de la parte demandada en el Juicio Principal representada por el abogado Braulio Jatar Alonso, en los términos siguientes: Nosotros estamos aquí para defender no una causa sino un principio, no una norma del código de Procedimiento Civil sino los valores de Justicia de la Constitución Nacional. La respetada abogada representante de la parte recurrente afirma que el Código de Procedimiento Civil ordena la citación personal para posiciones juradas me permito responder a eso con un ejemplo valido para todos los aquí presentes también el código de Procedimiento en su artículo 201 ordenaba vacaciones judiciales y ninguno hoy las disfrutamos por decisión de la Sala Constitucional al considerar que dicha norma violaba principios fundamentales de Justicia por lo que me voy a permitir consignar dos decisiones de la Sala Constitucional que consideramos que por mandato constitucional tienen fuerza vinculante a la hora de decidirse en la presente causa, la primera constante de 10 folios útiles y la segunda constante de 2 folios útiles, ahora bien antes de ir las sendas decisiones de la Sala Constitucional a las que hice mención voy a pedir al Tribunal y advertir a este de lo que consideramos relevante como es el caso de lo expresado tanto en el primer folio de la solicitud de amparo constitucional como en el amplio de admisión de este honorable Juzgado en donde se advierte textualmente “Dicha prueba fue objetada por la parte actora (refiriéndose a las posiciones juradas) mediante oposición, por inconstitucional sin embargo la misma fue admitida y apelada dicha decisión (sic), en efecto el día 02/06/2003 la parte recurrente apeló de la admisión de la prueba de posiciones juradas y el 14/07/2003 el Tribunal de causa oye la apelación en un solo efecto, sin embargo de la revisión hecha para el día de hoy del libro de causas (entradas y salidas) el cual está a la orden de este Juzgador no aparece dicha apelación ya que nunca fue impulsada por la parte recurrente. De la revisión hecha al expediente de amparo se evidencia que dichas actuaciones no fueron puestas al conocimiento de este sentenciador constitucional en razón por lo cual se ha sobrevenido una causa de inadmisibilidad conforme al artículo 6 ordinal 5° de la Ley de amparos (sic) a cuyos efectos consigno copias simples de dichas actuaciones a los fines de evaluación y valoración por parte del Juzgador; en segundo lugar quiero consignar como anuncié Jurisprudencia de la Sala Constitucional del 01/07/2003 en la cual en un caso similar señala lo siguiente “…En todo caso tratándose de un eventual menoscabo del derecho a la defensa de la parte demandada, este alto Tribunal revisó de oficio las actas y una vez efectuada la cuestionada citación para la prueba de confesión el apoderado del demandado compareció en reiteradas oportunidades a promover cuestiones previas, promover pruebas y por último ocurrió en mismo día de posiciones juradas para objetarla por lo que quedo citado tácitamente en conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil razón por la cual no hubo indefensión, expediente 022290 de fecha la decisión 01/07/2003 Sala Constitucional.” Asimismo en decisión también de la Sala Constitucional en un caso similar establece: “Que no se puede recurrir en Amparo en caso de posiciones juradas conforme al ordinal 2° del artículo 6 al señalar en este caso que traigo a consideración del Tribunal que si bien se le estamparan loas posiciones Juradas a Promotora Eden Park C.A. no se decidió en su definitiva su validez. De lo dispuesto en este artículo afirma la Sala Constitucional se desprende que la oportunidad de dictar definitiva deberá valorar las posiciones juradas y dichas valoración deberá pronunciarse sobre la legalidad y constitucional de su evacuación, además de su pertinencia” y en su decisión la Sala Constitucional concluye: “Por tanto la pretensión de amparo resulta inadmisible de conformidad con el artículo 6 ordinal 2° de la Ley de Amparo (sic). En conclusión y para terminar nuestra exposición estamos frente al conflicto de una Justicia formalista que permite a un recurrente en amparo otorgar un poder para concurrir hasta esta instancia constitucional pero no cumplir con sus obligaciones y deberes a favor de la administración de justicia al ocultarse del ciudadano alguacil del Tribunal de causa, el artículo 257 y 26 nos habla de Justicia expedita sin formalismo por lo que en aras de tales principios de Justicia por un lado solicitamos se declare inadmisible el recurso de amparo y por el otro improcedente y sin lugar. Es todo.
REPLICA DE LA PARTE QUERELLANTE:
En este estado ejerce su derecho a replica la querellante María Rosa Pérez Mata en los siguientes términos: En primer lugar quiero exponer y aclarar que este recurso se interpone contra dos autos dictados por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial relacionados a la citación por carteles para la absolución de posiciones juradas y no se esta recurriendo a la prueba en sí, recalco, se está recurriendo a un procedimiento determinado por tanto no es necesario traer al expediente actuaciones en las cuales se haya objetado la admisión de la prueba porque esto último es otra situación completamente distinta a la planteada en el recurso interpuesto y por tanto no nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de inadmisibilidad establecidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparos (sic). Segundo: En relación a las sentencias presentadas anteriormente cabe destacar en primer lugar que en la que hace referencia a una confesión ficta en el subrayado hecho por el representante de PREVECA se ve claramente que dice “Una vez efectuada la cuestionada citación para la prueba de confesión, el apoderado del demandado compareció…” es decir, que en esta sentencia se destaca que hubo una citación antes de la actuación del apoderado del demandado, en cambio el caso de autos aún no se practicado la citación de la parte citada y es precisamente el procedimiento de su citación lo que se esta discutiendo. Tercero: quiero también expresar en relación a la segunda sentencia consignada que la misma se refiere a la valoración de la prueba de posiciones juradas promovidas en un juicio determinado, en cambio vuelvo a repetir, en el caso de autos no se está discutiendo la valoración de la prueba sino el procedimiento seguido para la citación para absolver posiciones juradas. Cuarto: Por último y conforme a lo antes expuesto destaco que no estamos ante ningún supuesto de inadmisibilidad, y quiero expresar enfáticamente que el hecho que el alguacil del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción haya declarado que no ha podido localizar a mi representado no significa que éste se está ocultando, además el hecho de que (sic) se me otorgue un poder para representarlo no significa que éste esté en conocimiento de para que expresamente voy a ejercer la facultades otorgadas, por tanto quiero resaltar que aquí no se trata de mero formalismos pues el respeto al debido proceso y al derecho de la defensa consagrados constitucionalmente no son una mera formalidad, y ahí (sic) que entender que no podemos obviar en todas las situaciones las normativas a seguir en un proceso, porque esto acarrearía un desastre judicial, que no creo que haya sido la intención del constituyente al dictar la normativa que el representante de PREVECA alego con anterioridad. Es todo.
CONTRARRÉPLICA DEL DEMANDADO EN EL JUICIO PRINCIPAL:
En este estado ejerce su derecho a contrarréplica el abogado Braulio Jatar Alonso, en los términos siguientes: En primer lugar la abogada recurrente afirma que su representado no conoce de sus actuaciones ante este Tribunal con sede constitucional sin embargo el poder consignado es del 30/01/2004 y el recurso fue consignado el día 02/02/2004 por lo que es de valida presunción asumir que el poder fue otorgado para el recurso presentado tan solo horas después por lo que el Dr. Alejandro Rodríguez Cossu está en perfecto conocimiento de lo que acontece en este acto. En segundo lugar sobre las jurisprudencias consignadas lo interesante de unas de ellas es que dentro de un proceso aceptado en el mismo Código de Procedimiento Civil como lo es el de solicitar posiciones juradas al momento de demandar, es decir, incorporada al libelo de la demanda y en ese caso tan especialísimo la Sala Constitucional consideró que aunque no se le había informado expresamente al demandado que estaba citado para posiciones juradas sin embargo la Sala Constitucional considero que había operado tanto para la contestación como para las propias juradas la citación tácita del 216 del Código de Procedimiento Civil. Tercero y último la justicia se desarrolla y logra a través del proceso todos los operadores judiciales (sic) estamos (sic) gritando a favor de una justicia expedita que permitan en el menor tiempo posible alcanzar la verdad, en el presente caso han transcurrido meses desde que el tribunal admitió las pruebas de posiciones juradas, el alguacil agotó la posibilidad de citación personal y consignó la diligencia, la parte recurrente apeló de la admisión de la prueba de posiciones juradas y ahora meses después acuden en amparo con la pretendida intención de convalidar lo que no podemos catalogar como una evidente rebeldía ante el sistema y el Juez. Es todo.
PREGUNTAS DEL TRIBUNAL EN LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL
En la audiencia constitucional el Tribunal interroga a la Apoderada Judicial del Querellante María Rosa Pérez Mata, en los términos siguientes: PRIMERA PREGUNTA: ¿De las copias consignadas por el Dr. Braulio Jatar se evidencia que el día 14.07.2003 fue oída por el juzgado accionado en un solo efecto la apelación por usted formulada el día 02.07.2003 contra los autos de fecha 26 y 30 de junio de 2002, diga bajo que número de expediente se encuentran estas actuaciones en este Tribunal Superior? CONTESTO: en el Expediente 7232 del Juzgado Segundo si procedí a apelar sobre el auto de admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada en dicho expediente, en el Tribunal Superior no se encuentra ninguna actuación al respecto, pero quiero volver a destacar el recurso interpuesto es por el procedimiento que determinó el referido Juzgado Segundo de Primera Instancia para la Citación para absolver posiciones juradas, que violenta el artículo 49 de la Constitución Nacional, más no consta en el auto la prueba en sí. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga por que si fue oída la apelación en el solo efecto devolutivo el día 19.07.2003 no fueron remitidas por el juzgado accionado las actas conducentes para que este Tribunal resolviera la cuestión apelada? CONTESTO: Porque debido a que en el expediente 7232 nomenclatura propia del Juzgado Segundo en referencia se han suscitado distintas controversias que en su momento han representado que enfocaran mi atención en forma prioritaria y por tanto no se han consignado las copias necesarias para que previa su certificación se remitan a este Juzgado. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga si usted considera que es una carga procesal del apelante suministrar copias simples a los efectos que el tribunal accionado remita con oficio las actas conducentes para resolver la cuestión sometida a apelación? CONTESTO: En la práctica se suele hacer que la parte interesa consigna. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga si promovida la prueba de posiciones juradas consta en el expediente Nº 7232, actuaciones suscritas por su representado? CONTESTO: En estos momentos que yo recuerde no. Cesaron.
Seguidamente el Tribunal interroga al abogado Braulio Jatar Alonso, apoderado judicial de la empresa PREVECA así: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga si los Carteles ordenados y librados para ser publicados en los Diarios Sol de Margarita y La Hora como lo dispuso el Tribunal accionado el 05.11.2003 fueron publicados y consignados en la oportunidad señalada por el Juzgado? CONTESTO: Si. Cesaron.
DISPOSITIVA DEL FALLO
E la audiencia constitucional se dictó la dispositiva del fallo en los siguientes términos:
“De las actas procesales se evidencia que el Juzgado agraviante incumplió los trámites esenciales del procedimiento pues las formas procesales son las que estructura, secuencia y desarrolla la Ley. Así pues, no es potestad del Tribunal subvertir las reglas legales que ha instituido El Legislador para sustanciar el procedimiento ya que las mismas son de estricta observancia por ser de orden público que no pueden ser relajadas por los particulares ni derogadas por el operador de justicia. De lo anterior se extrae que el derecho a la defensa está vinculado a las condiciones de modo, tiempo y espacio para la realización de los actos del proceso. En consecuencia se declara CON LUGAR la presente acción de amparo constitucional incoada por la Abogada Maria Rosa Pérez Mata por violación al derecho al debido proceso y el derecho a la defensa consagrado el artículo 49 Constitucional, toda vez que el Juzgado agraviante infringió de manera absoluta lo dispuesto en el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, pretendiendo evacuar la prueba de posiciones juradas desaplicando una norma de estricto orden público supliéndola con la citación cartelaria, que aún cuando no la menciona en su auto, es indudable que se trata de la disposición legal contenida en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil; aseveración que se obtiene cuando se ordena la publicación de dos carteles en dos diarios de circulación regional con un intervalo de tres (3) días entre uno y otro cartel. Se declara la nulidad del auto de fecha 05.11.2003 cursante al folio 22 de este expediente y del auto de fecha 18.11.2003, que riela al folio 24 y sus derivaciones, esto es, el cartel librado por el Juzgado accionado y su publicación y consignación en autos para que el apoderado actor absuelva posiciones juradas, ya que -como se dijo- el Tribunal de la causa alteró el trámite del procedimiento quebrantando el orden público. Es todo. Se le informa a las partes que este Tribunal dispone de cinco (5) días continuos para dictar el texto integro de la sentencia. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman
III.- FUNDAMENTOS Y MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Para decidir este Tribunal entra en el análisis de las actas procesales examinando los alegatos del querellante y las defensas de la parte demandada en el juicio principal.
Consta que en fecha 10.06.2003, el abogado Braulio Jatar Alonso representante judicial de la empresa Preveca promovió pruebas en el juicio que por cobro de Bolívares sigue en su contra Alejandro Rodríguez Cossu y entre ellas (f. 14) la de posiciones juradas de conformidad con el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil a los fines de demostrar que los efectos de comercio presentados por el accionante Alejandro Rodríguez Cossu son falsos y en dicha promoción manifiesta su disposición de absolverlas recíprocamente como lo preceptúa el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil.
Seguidamente en la causa principal la querellante se opone en fecha17.06.2003 (f.16 y 17) a la prueba de posiciones juradas promovidas por la parte accionada alegando razones de ilegalidad por inconstitucionalidad. Luego, el Juzgado accionado el día 26.06.2003 (f.18) mediante auto expresa que el Tribunal que la mismas serán dilucidadas al momento de dictar el fallo definitivo, oportunidad ésta en la que el Juzgado dará cumplimiento a la obligación que le impone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procederá a emitir juicio sobre su valoración.
En fecha 05.11.2003 (auto recurrido en amparo) el Tribunal accionado dicta un auto de siguiente tenor:
“Vista la diligencia de fecha 28-10-03 (sic) suscrita por la abogada MARIA TERESA ALSINA VACA, en su carácter acreditado en autos, en el cual solicita se libre cartel al abogado ALEJANDRO RODRIGUEZ COSSU, en virtud de la imposibilidad de la citación personal para absolver posiciones juradas, este Tribunal la acuerda de conformidad. En consecuencia ordena librar cartel de citación al abogado ALEJANDRO RODRIGUEZ COSSU, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.558.420, de este domicilio, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.336, quien actúa en su propio nombre y derecho y en su carácter de endosatario en procuración y por ende legitimo tenedor de tres letras de cambios (sic), a los fines de que (sic) comparezca por ante (sic) este Tribunal dentro de los quince (15) días de despacho siguientes a que conste en el expediente la publicación, consignación y fijación que del presente (sic) cartel se haga, en los diarios el SOL DE MARGARITA y LA HORA, con un intervalo de tres (3) días entre uno y otro, a darse por citado. Advirtiéndosele que vencido el referido lapso deberá comparecer por ante (sic) este tribunal al quinto (5to) día de despacho siguiente, a las 10::00 a.m., con el objeto de que (sic) se sirva (sic) absolver las posiciones juradas que le formule el promovente. Así mismo se fijó (sic) el día inmediato siguiente a tal formalidad para que sin necesidad de citación la parte contraria las absuelva recíprocamente. Se le ordena según fallo del 22.06.2001 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, los carteles deberán ser publicados con las dimensiones que permitan su fácil lectura sin ninguna dificultad, con el objeto de garantizar así el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en caso contrario no se aceptará su incorporación al expediente. Líbrese cartel. Cúmplase. La Juez…” (Negrillas de este Tribunal)
Posteriormente ante una diligencia presentada por la querellante Maria Rosa Pérez Mata el día 1.11.2003 que cursa al folio 23 de este expediente el Juzgado accionado dicta otro auto cuyo contenido es el que sigue:
“Vista la diligencia de fecha 10-11-03 (sic) suscrita por la abogada MARIA ROSA PEREZ MATA, en su carácter de autos, mediante la cual impugna de nulidad el auto de fecha 05-11-03 (sic) el cual ordenó librar cartel de citación a los fines de que (sic) el ciudadano ALEJANDRO RODRIGUEZ COSSU sea emplazado para absolver posiciones juradas, este tribunal observa que el mismo obedece a la insistencia de la parte demandada en obtener la citación del referido ciudadano para que éste absuelva posiciones juradas admitidas por auto de fecha 30-6-03(sic) y a la imposibilidad del alguacil de este Juzgado en lograr su citación personal a pesar de los múltiples traslados al domicilio procesal del mismo. En consecuencia en aplicación del artículo 14 del Código de Procedimiento Civil estando obligado el Juez en garantizar a las partes el derecho a la defensa o a la igualdad procesal y a impartir justicia de una manera cabal orientando siempre su función a la búsqueda de la verdad se ratifica el auto dictado en fecha 05-11-2003, mediante el cual se ordenó la citación por cartel de la parte actora abogado ALEJANDRO RODRIGUEZ COSSU para que comparezca por ante (sic) este Tribunal a absolver las posiciones juradas que le serán formuladas por su promovente en el oportunidad que expresamente le fue indicada. Cúmplase. La Juez…” (Negrillas de este Tribunal)
Debe en primer lugar determinar este Tribunal que es la confesión. Según la más destacada doctrina es el acto jurídico consistente en admitir como cierto, expresa o tácitamente, dentro fuera del juicio, un hecho y cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales para aquel que formula la declaración. Para el procesalista Borjas es la declaración por la cual una persona reconoce positivamente que un hecho debe tenerse como comprobado con respecto de ella.
Las reglas relativas a la prueba de posiciones juradas están señaladas en los artículos 403 al 419 del Código de Procedimiento Civil. Por tratarse de un acto personalísimo ya que solo puede debe contestar las posiciones que se formulen quien sea parte en el juicio como lo establece el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil y además las posiciones deben referirse a los hechos controvertidos que se conozcan de manera directa como lo instituyen los artículos 405 y 410 del texto Adjetivo.
E Legislador ha establecido exigentemente dentro del bloque de disposiciones legales que regulan esta Institución, que la citación debe hacerse de manera personal para el día y hora designados y el principio de igualdad establecido en el artículo 15° del Código de Procedimiento civil, lo garantiza el artículo 406 ejusdem al imponerle al promovente que debe manifestar estar dispuesta a comparecer al tribunal a absolverlas recíprocamente a la contraria, sin lo cual la prueba de posiciones juradas ofrecidas no será admitida.
La infracción que encuentra este tribunal y que lesiona el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se configura cuando el Tribunal accionado ha desconocido de manera absoluta el contenido del artículo 416 del Código de Procedimiento Civil que establece:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 404, la citación para absolver posiciones deberá hacerse personalmente para el día y la hora designados, y aquellas en ningún caso suspenderán el curso de la causa”
Claramente el auto de fecha 18.11.2003 que ratifica el dictado el día 05.11.2003, deja establecido que el alguacil del Tribunal no logró en el domicilio procesal la citación personal del Ciudadano Alejandro Rodríguez Cossu, ante lo cual y a solicitud del promovente de la prueba el Juzgado accionado dicta el auto de fecha 05.11.2003 (f.22) mediante el cual aún cuando no lo expresa dispone la aplicación de la citación por carteles prevista en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, que es la norma del procedimiento ordinario para citar a la parte que no haya sido citada personalmente a contestar la demanda y que permite al Juez como director del proceso y siempre a solicitud de parte emplazarlo mediante carteles para que concurra vencido el termino de quince días a darse por notificada para que luego de su contestación a la demanda. Esta norma es indiscutiblemente incompatible con la citación que ordena la Ley Procesal para absolver posiciones juradas, ya que la citación para esta prueba es la que exige el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, que impone que debe ser de forma personal. Así se establece.
Debe este Juzgado Superior reprochar los argumentos esgrimidos por el Tribunal accionado en su auto de fecha 18.11.2003 (f.24) cuando señala “este tribunal observa que el mismo obedece a la insistencia de la parte demandada en obtener la citación del referido ciudadano para que éste absuelva posiciones juradas…”. Es decir, ha aprobado el Tribunal agraviante que ordenó la citación cartelaria para acceder a las peticiones del promovente de la prueba ya que éste no logró la citación personal del ciudadano Alejandro Rodríguez Cossu, lo cual se traduce en falta de autonomía una de las características de las cuales está revestida la justicia de acuerdo a los postulados constitucionales, lo cual se traduce en independencia, esto es, que el operador de justicia sujetándose únicamente a las normas en vigor da cumplimiento al principio de eficacia procesal establecido en el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Al verificarse que el Tribunal agraviante inobservó los tramites esenciales de procedimiento que no le es potestativo subvertir para obtener la citación de la parte para que absuelva posiciones juradas, su actividad jurisdiccional alteró y trastocó normas de estricto orden público instituidas con la finalidad de hacer triunfar la justicia y la verdad procesal, por lo cual su violación acarrea vulneración al derecho al debido proceso y a la defensa consagrados en el artículo 49 constitucional.
Por otra parte, se observa que promovida la prueba de posiciones juradas, la parte actora se opuso a la misma y el tribunal en fecha 26.06.2003 (f.18) la admite, actuación que no censura esta Alzada, sin embargo de las copias simples consignadas por el representante legal de la empresa Preveca C.A. y de las preguntas formuladas por este Juzgado en la audiencia oral y publica a la querellante, esta confesó haber apelado dicho auto, lo cual hizo mediante diligencia de fecha 02.07.2003 (f.78) y el tribunal accionado oyó la apelación en un solo efecto el día14.07.2003, y hasta la presente fecha las actuaciones no han sido recibidas en este Tribunal Superior para resolver el asunto apelado, ya que el Juzgado de la causa le impuso a la apelante la carga de suministrar las copias simples respectivas para su certificación, alterando el contenido del artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.
Disiente este Tribual de la actividad realizada por el Juzgado agraviante al cercenar el derecho a la defensa de la parte querellante, toda vez que la única obligación de quien apela y el recurso ejercido se le oye en el solo efecto devolutivo, consiste en indicarle al Tribunal las actas que considere conducentes para que sean remitidas al Tribunal de Alzada para que ésta resuelva el asunto apelado. De esta forma el tribunal agraviante violó el derecho a la defensa de la parte querellante toda vez que impidió que el medio judicial preexistente establecido en la Ley fuere ejercido. Así se decide.
IV.- DECISION
Por las consideraciones expresadas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, del Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en Sede Constitucional Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con Lugar la acción de Amparo Constitucional intentada por la ciudadana Dra. María Rosa Pérez Mata apoderada judicial del ciudadano Alejandro Rodríguez Cossu contra los autos de fecha 15.11.2003 y 18.11.2003 dictados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Segundo: Como fórmula restitutoria de la situación jurídica infringida este Tribunal declara la nulidad de los autos de fecha 15.11.2003 y 18.11.2003 dictados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta que ordena la citación por carteles para citar al Ciudadano Alejandro Rodríguez Cossu con el fin que absuelva posiciones juradas; se dispone la nulidad de los carteles librados, publicados y consignados en el expediente N° 7232, por la empresa Promociones Recreativas Venezolanas Preveca C.A., cumpliendo con los autos antes mencionados.
Tercero: El presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Cuarto: No hay condena en costas por no proceder las mismas contra el Estado.
Publíquese, Regístrese, Déjese Copia.
Remítase de manera inmediata copia certificada de la presente decisión al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta para que de cumplimiento a la misma.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de La Asunción, a los Veintiún (21) días del mes de Mayo de Dos Mil Cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
La Jueza,

Ana Emma Longart Guerra
El Secretario,

Eduardo Jiménez Morales

Exp. N° 06454/04
AELG/ejm
Definitiva
En esta misma fecha siendo las 2:00 de la tarde se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,

El Secretario,

Eduardo Jiménez Morales