REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
LA ASUNCIÓN
Juez Ponente: Cristina Agostini Cancino
Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, resolver el recurso de apelación interpuesto por el Dr. ROGER NATERA RUIZ, Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de diciembre de 2003, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual se decreta la Medida de Seguridad de Libertad Vigilada o Seguimiento de los ciudadanos ABRAHAN JOSÉ HERNÁNDEZ y DAVID JOSÉ HERNÁNDEZ, por tratarse de consumidores de estupefacientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 ordinal 4° de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Recibido el expediente en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, se le dio entrada e inventario bajo el N° 2235, se asignó ponente y en fecha 03 de Marzo de 2004, se admitió el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 17 de marzo de 2004, reunidos los jueces integrantes de la Corte de Apelaciones, con la finalidad de discutir el proyecto de sentencia presentado por la Dra. Del Valle Cerrone Morales, la mayoría de los jueces miembros no compartieron el criterio de la ponente, ordenándose un nuevo sorteo (extraordinario).
Cumplidos los trámites del caso, esta Sala del Circuito Judicial Penal, pasa a revisar la decisión dictada en los siguientes términos:
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO
Sobre la base del artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público denuncia la violación del Artículo 75 numeral 2° de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, precepto legal que establece un límite cuantitativo de la sustancia incautada, a los fines de considerar a una persona como consumidor. Consideró el Ministerio Público que la recurrida no advirtió la existencia de un ilícito penal, predeterminado como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, negando su acreditación en las actas, al declarar consumidores a los imputados: ABRAHAN JOSÉ HERNÁNDEZ y DAVID JOSÉ HERNÁNDEZ.
Solicita el recurrente la declaratoria con lugar del recurso formalizado, el decreto de nulidad de la decisión recurrida y la orden de realización de un nuevo acto de presentación, con prescindencia del error denunciado como infringido.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Consta de las actas procesales que en fecha 20 de diciembre de 2003, se elaboró acta que recoge el acto de presentación de los ciudadanos DAVID JOSÉ HERNÁNDEZ GARCÍA y ABRAHAN JOSÉ HERNÁNDEZ FRONTADO, en virtud del cual el Juez de Control N° 01, luego de oír a las partes, dictó decisión mediante la cual consideró que no se encontraban llenos los elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para determinar la existencia de un hecho punible. Esta providencia rechaza la petición emanada del órgano fiscal relativa a la imposición de la medida privativa de libertad en contra de los imputados por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 34 de la ley especial, razón por la cual se somete el caso mediante impugnación a la revisión de este Tribunal Colegiado.
Tal inferencia la obtiene luego de revisar la experticia toxicológica practicada a los imputados, la declaración de éstos, en cuyo contenido se observa que asumen el consumo de la sustancia, y la cantidad de droga obtenida (Muestra 1: Un gramo con 80 miligramos y Muestra 2: Tres (3) gramos con cuatrocientos miligramos), según peritaje científico.
Adicionalmente, mediante auto motivado, el Juez de Control N° 01, dio fundamento a la decisión impugnada bajo argumentos a fortiori muy precisos, a saber: cantidad de droga producto del comiso, resultado de Experticia Toxicológica practicada a los imputados, cuyo resultado fue positivo en la orina, y consumo de marihuana en la prueba de raspado de dedos y la declaración de los investigados, quienes asumieron ser consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Con estos elementos relacionados, el Juzgado A Quo declaró consumidores a los ciudadanos DAVID JOSÉ HERNÁNDEZ y ABRAHAN JOSÉ HERNÁNDEZ FRONTADO, conforme con lo previsto en el artículo 79 de la ley especial y decretó la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA o SEGUIMIENTO, a los fines de prevenir la reiteración en el consumo de estas nocivas sustancias y orientar su conducta. Todo de conformidad con el artículo 76 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el 79 ejusdem.
Este argumento, por lógica sentencial desechó la solicitud del Ministerio Público, referente a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS.
La Sala a los fines de decidir, considera:
La recurrida también consideró la aplicación del artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al procedimiento para la imposición de medidas de seguridad, cuando el Ministerio Público estime la procedencia de una medida, debido a la inimputabilidad de una persona.
La disposición legal contenida en el artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal, está referida exclusivamente, a la procedencia de la Aplicación de Medidas de Seguridad, cuando el Ministerio Público estima, que se está en presencia de una persona que resulta inimputable.
La Sala ha considerado, que este procedimiento se aplica a aquellas personas que encontrándose incursas en la comisión de un hecho punible, resultan inimputables ( por ejemplo por enfermedad mental) ya sea por circunstancias preexistentes o sobrevenidas, debidamente certificadas por expertos dentro del proceso penal que se le sigue.
En estos casos, el Ministerio Público, cuando considere que existen suficientes elementos de certeza para prever la existencia de una causa de inimputabilidad de un sujeto sometido a un proceso penal, en razón de la comisión de un hecho punible, deberá presentar un escrito ante el Juez, que debe contener los requisitos de una acusación y con base en los elementos sometidos a la consideración del Juez, según el caso, éste aplicará una medida de seguridad o la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo previsto en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del texto transcrito extraemos sin dificultad, que es requisito de impretermitible cumplimiento la existencia de un hecho punible, acreditado en autos, por tanto, el caso estudiado no se encuentra dentro de estas estipulaciones, por no tratarse el consumo de un delito, tal como lo determinó la decisión apelada de fecha 20-12-2003.
En el presente caso, el Ministerio Público, en fecha 20 de diciembre de 2003, presentó a los ciudadanos: DAVID JOSÉ HERNÁNDEZ GARCÌA y ABRAHAN JOSE HERNÁNDEZ FRONTADO, ante el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y solicitó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica que rige la materia.
No obstante la gravedad del delito imputado a los detenidos, y de la medida extrema solicitada, el Ministerio Público no aportó al Tribunal los elementos mínimos de convicción probatoria que soportan jurídicamente la responsable tarea de imputar un delito, cualquier delito, máxime uno de tanta relevancia dentro del ámbito procesal penal, como lo es la DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES.
El Representante Fiscal se circunscribió a traer al proceso, un acta policial donde se revela el allanamiento efectuado en la vivienda de DAVID JOSÉ HERNÁNDEZ GARCÍA, una experticia química cuyo resultado no alcanza los cuatro gramos y medio de droga, una experticia toxicológica que define el resultado positivo al consumo de los investigados, y la incautación dentro de la vivienda de la cantidad de cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo).
Vale recordar que cuando el Ministerio Público ejercita la acción actúa no sólo en representación y defensa del Estado sino también de la víctima y del principio de legalidad, persiguiendo siempre una decisión congruente y fundada. El derecho de acción (exclusivo del Órgano Fiscal) no presupone para el Juez la obligación de pronunciarse en el sentido que exige el acusador, pues es al Juez a quien le corresponde la difícil tarea de escuchar las pretensiones, analizar el sustento probatorio en consonancia con las argumentaciones y en definitiva, decidir lo planteado.
Pretender que con base en el Principio de Oficialidad, que ostenta el Ministerio Público deba el Juez someterse a lo solicitado por la parte acusadora, menoscabaría el ejercicio de la jurisdiccionalidad, la autonomía e independencia de los jueces y la obligación de decidir, según las reglas de valoración probatoria previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.
No se coarta el amplísimo derecho a investigar que tiene el Ministerio Público con una decisión de esta naturaleza, inclusive tiene éste libertad de investigar a estas mismas personas, si tiene elementos serios para presumir su vinculación con el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES. Lo que sí se precisa es un proceso impecable, donde el Fiscal, profesional objetivo e investigativo, produzca en la audiencia de presentación de imputados, mínimos elementos para sostener la calificación de este tipo de delitos y motive la necesidad de medidas extremas como la privación judicial.
No desconocemos la numerosa existencia de casos donde sujetos consumidores son responsables de la comisión de delitos contemplados en la ley especial, es decir tienen la doble condición: consumidor-traficante, consumidor distribuidor. En la mayoría de estos casos, la estrategia principal de la defensa se centra en la exención legal de la situación de consumo. Sin embargo, analizada tal posibilidad, en el caso de marras, no aparecen en las actas ni siquiera meras presunciones de ese supuesto. Sólo evidenció el proceso, de manera contundente, la situación de consumo personal, cuya dosis para cada individuo no debe exceder de dos (2) gramos de cocaína, conforme con el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Sin entrar a analizar la disposición legal que señala un límite cuantitativo en la sustancia y que pone un hilo de diferencia conductual entre el consumidor y el poseedor de sustancias con otros fines, debemos reiterar que en el caso analizado, se trata de dos (2) consumidores y de cuatro (4) gramos de cocaína base, por lo tanto, resulta proporcional la droga incautada con la medida o dosis personal establecida en la ley.
Esta Sala considera que, al evaluar estos factores, el Tribunal de la Causa, sólo podía declarar a los imputados consumidores –tal como lo hizo- y aplicar el procedimiento administrativo previsto en la ley especial, so pena de vulnerar derechos fundamentales de los consumidores: debido proceso, defensa, derecho a ser oído y tratado conforme a las regulaciones previstas en la ley y convenios de carácter internacional, entre otros.
No debe quedar duda que, al estar en presencia de un sujeto consumidor, tenemos que regirnos por la ley que regula el procedimiento especial (que no es un procedimiento penal sino administrativo), que está vigente, establecido en el Título IV, Capítulo I de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Dicho procedimiento pauta la situación de los sujetos consumidores, considerados por la ley como sujetos en estado de peligro, los cuales requieren de una tutela especial por parte de los órganos estatales.
Por tanto es incorrecto –como se observa en la recurrida- aplicar el artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal en los casos de consumo, toda vez que no se configura el requisito indispensable para su procedencia: la existencia de un delito.
Por otra parte, a los fines de resguardar la protección de los derechos humanos de los consumidores (enfermos sub-rationae) la ley ha establecido una gama de medidas de seguridad de interés social, que deben ser aplicadas por el Juez, medidas preventivas (cuyo fin teleológico no es sancionar sino prevenir, impedir un peligro) que van desde el internamiento del consumidor en una institución especializada, hasta la expulsión del territorio de la República del consumidor extranjero no residente. (Artículo 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).
Para la aplicación de cualesquiera de las medidas de seguridad contempladas en el artículo 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se requiere del resultado de los exámenes médicos, psiquiátricos y psicológicos, debidamente expedidos por expertos forenses, a los fines de que el juez aplique la medida de seguridad adecuada y proporcional al sujeto consumidor, con el objeto de lograr su reinserción en la sociedad. Estos exámenes deben ser realizados, antes de dictar la medida de seguridad, sin embargo, en la práctica, la carencia de las instituciones especializadas, la falta de recursos humanos idóneos y de materiales e insumos para su realización, las condiciones de pobreza crítica y falta de educación de estas personas, así como el numeroso índice de detenciones de presuntos poseedores que terminan evaluados como consumidores, colocan al Juez en la posición de aplicar una libertad provisional, mientras se ordenan y ejecutan los exámenes regulados en el artículo 114 de la ley, necesarios para la determinación de la medida idónea para cada caso.
Es harto conocido que ese controversial instrumento legal, con las imperfecciones jurídicas propias de las leyes que tratan flagelos sociales como la droga, acogió el sistema dual de penas y medidas de seguridad, obviando de manera atroz la diferencia básica entre estas dos figuras: El sistema penal somete a medidas de seguridad a personas inimputables que han cometido delitos. De allí la discusión de sí debe aplicarse o no el artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal, que estatuye un proceso distinto para las personas que el Ministerio Público estime como inimputables pero que hayan cometido un hecho delictual.
El consumo por orden legal no es delito, es una conducta atípica, los consumidores terminan siendo víctimas irreversibles del imperio del narcotráfico y el último eslabón de una cadena que degrada al ser humano, para quienes sólo es posible imponer una medida de seguridad, por exigencia legal. La ley especial no previó además, que tales medidas socavan principios elementales del Derecho Penal y vulneran –como ya se dijo- derechos constitucionales de los enfermos (consumidores), por tanto, no es aplicable -a juicio de esta Sala- la disposición citada (Artículo 419 del C.O.P.P.) a los casos donde preexista una declaratoria de consumidor o se establezca del análisis del caso, que se trata de un sujeto consumidor.
Durante más de una década, la aplicación de las medidas de prevención para los consumidores se ha hecho ilusoria, por disímiles factores y se ha recurrido al extremo peligroso de criminalizar la conducta del consumidor, y de punir de manera enmascarada el consumo. Sin embargo, los jueces debemos atenernos a lo establecido en las leyes vigentes, servir de equilibrio ante la tendencia marcada de penalización de conductas atípicas utilizada por los órganos policiales, controlar y hacer respetar los derechos y garantías constitucionales y mantener incólume los principios que informan el Derecho Penal Demoliberal. En otros términos, la sujeción del Juez a la ley, se refiere a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución.
Con base en estos argumentos, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el Representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de este Estado, fundado en el 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por todos y cada uno de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos es por lo que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Confirma la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual decretó la libertad vigilada o seguimiento de los ciudadanos DAVID JOSÉ HERNÁNDEZ GARCÍA y ABRAHAN JOSÉ HERNÁNDEZ FRONTADO, titulares de las Cédulas de Identidad N° V-12.919.925 y 17.664.350, por considerarlos CONSUMIDORES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 ordinal 4º de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
SEGUNDO: Declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, con base en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese en el libro diario, notifíquese a las partes y remítase el expediente, en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los DIECIOCHO (18) días del mes de Marzo de 2004. Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. DELVALLE MARGARITA CERRONE MORALES
JUEZ PRESIDENTA (VOTO SALVADO)
DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO
JUEZ PONENTE
DRA MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
JUEZ SUPLENTE
LA SECRETARIA DE SALA
DRA. THAIS AGUILERA
Causa N° 2236
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
LA ASUNCION
VOTO SALVADO
DISIDENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES
EXP. Nº 2236
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
IMPUTADOS:
DAVID JOSE HERNANDEZ GARCIA, de nacionalidad Venezolano, natural de la Ciudad de Porlamar, donde nació en fecha treinta y uno (31) de Enero del año mil novecientos setenta y cuatro (1974), de 30 años de edad, Cedulado con el Nº V-12.919.925, de Profesión u Oficio Obrero y Domiciliado en la Calle San Nicolás, Casa N° 50, Color Morado, cerca de la Miniteca “Los Muertos Andantes” de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.
ABRAHAM JOSE HERNANDEZ FRONTADO, de nacionalidad Venezolano, natural de la Ciudad de Porlamar, donde nació en fecha nueve (9) de Octubre del año mil novecientos setenta y ocho (1978), de 25 años de edad, Cedulado con el Nº V-17.664.350, de Profesión u Oficio Mecánico y Domiciliado en la Calle Margarita, Casa de Piedritas blancas con gris, cerca de frenos “Freseca” de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PUBLICA):
ABOGADA CAROLINA ANGULO ISTURIZ, Venezolana, de este Domicilio y procediendo en este acto en su carácter de Defensa Pública Undécima Penal adscrita a la Unida de Servicio de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:
ABOGADO ROGER NATERA RUIZ, Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio, actuando en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
Visto el recurso de APELACION interpuesto por el representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado Roger Antonio Natera Ruíz, en fecha veintitrés (23) de Diciembre del año dos mil tres (2003) fundado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veinte (20) de Diciembre del año dos mil tres (2003) mediante la cual declara consumidor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los imputados Ciudadanos David José Hernández García y Abraham José Hernández Frontado, ambos plenamente identificados en autos, en consecuencia, decreta Medida de Seguridad de Libertad Vigilada o Seguimiento y ordena la libertad plena, de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 76 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la citada Ley Especial.
Por su parte, la Defensora Pública Undécima Penal adscrita a la Unidad de Servicio de la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogada Carolina Angulo Istúriz, contestó el recurso de apelación conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio veintitrés (23).
Asímismo, el Tribunal Ad Quem declara inadmisible el medio de prueba, testimonial, ofrecido por el representante del Ministerio Público, porque considera que es inútil e innecesario más no así los documentales, para probar y resolver los puntos impugnados en la presente causa, para que el Tribunal Ad Quem se pronuncie al respecto, motivo por el cual no fija audiencia oral y pública a tal fin, conforme con la norma contenida en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, la Juez Disidente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº 2236 hace de inmediato las siguientes consideraciones:
I
DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE
FISCAL
En la presente causa, el representante del Ministerio Público, Abogado Roger Antonio Natera Ruíz, invoca el numeral 5° del artículo 447 para impugnar la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, con los argumentos de hecho y de derecho, que a continuación se transcriben:
“…..Yo, NATERA RUIZ ROGER ANTONIO, en mi carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, ocurro ante su competente autoridad, estando dentro del lapso legal contraído en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de interponer formal RECURSO DE APELACION contra la Decisión dictada por ese Juzgado Primero de Control, en fecha 20 de Diciembre del 2003, mediante la cual declaró consumidores a los imputados ABRAHAN JOSE HERNANDEZ y DAVID JOSE HERNANDEZ, en el acto de presentación de detenidos y a quienes se le precalificó la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
De conformidad a lo contenido en el artículo 447, numeral 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, impugno la decisión del Juzgado Primero de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual consideró consumidores a los imputados ut supra identificados, quienes fueron presentados por este Representante Fiscal por la comisión de delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, toda vez que la droga que se les incautó en el allanamiento practicado en la residencia donde se encontraban y ubicada en la Calle San Nicolás, entre Calle Buenaventura casa de color morado con puertas de color marrón, estaba dentro del tubo que sirve como palanca de seguridad de la puerta principal de la mencionada residencia, droga dispuesta en la cantidad de Diecisiete (17) minienvoltorios de COCAINA BASE, con un peso neto total de CUATRO (04) GRAMOS CON DOSCIENTOS NOVENTA (290) MILIGRAMOS, los cuales no fueron desconocidos por ellos, de igual forma se le incautó al imputado ABRAHAN HERNANDEZ, la cantidad de Cuarenta y Cinco Mil (45.000,00) bolívares, …….
Por último, la decisión impugnada violó la disposición contenida al artículo 75 numeral 2° “eiusdem”, donde se establece un límite legal a la cantidad de droga señalada para el consumo, estableciéndose éste en el límite superior de DOS (02) GRAMOS DE COCAINA, circunstancia que es explicada en la exposición de motivos de la Ley Especial, cuando trata lo contenido al Título III, Capítulo I, señalando que ante la diversidad de criterios, en cuanto al punto que nos ocupa, se establece un límite a la posesión de drogas para el consumo “….con el fin de precisar una cantidad de menor lesión social, si van a manos de terceras personas,…”; ……
SOLUCION PRETENDIDA:
La nulidad de la decisión impugnada y la realización de nuevo acto de presentación de detenidos, prescindiendo del vicio aquí denunciado.
………..
PETITORIO:
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho señalados con anterioridad, solicito sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto de conformidad a lo contenido en el artículo 447, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual conllevó a la consideración de los imputados como consumidores, solicito , de igual forma, la declaración de la nulidad del fallo recurrido y se ordene la realización de nuevo acto de presentación, con prescindencia del error denunciado como infringido…..” (sic).
II
ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
Al respecto, la representante de la Defensa Pública Penal arguye en los siguientes términos, a saber:
“…Yo, CAROLINA ANGULO ISTURIZ, Defensora Pública Penal Undécima Adscrita a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública Penal de este Estado, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos ABRAHAN JOSE HERNANDEZ Y DAVID JOSE HERNANDEZ, en la causa signada con el N° 1C-8013-03, ocurro ante su competente autoridad a los fines de contestar Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, en fecha 23 de Diciembre del año 2003, conforme a lo establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hago en los términos siguientes:
……….
Ahora bien ciudadano Juez, la privación judicial preventiva de la libertad según lo dispone el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, siempre y cuando dicha solicitud cumpla con las condiciones, límites y formalidades establecidos en la norma. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal atribuible al imputado en el que el Juez inequívocamente debe realizar un juicio de valor, en el cual debe llegar a la conclusión que el imputado es responsable penalmente por el hecho que le es atribuido.
En la decisión recurrida el Tribunal A-Quo al analizar las actuaciones consignadas llegó a la conclusión que mis defendidos eran inimputables, al ser consumidores de sustancias estupefacientes, lo cual se desprende de la experticia toxicológica practicada a los ciudadanos DAVID JOSE HERNANDEZ GARCIA Y ABRAHAN JOSE HERNANDEZ FRONTADO, cuyos resultados arrojaron como conclusión positivo al consumo de cocaína en la orina y al consumo de marihuana en el raspado de dedos, así como también de la experticia química, mediante la cual se desprende que la sustancia incautada era Cocaína Base, con un peso neto de un (01) gramo con ochenta (80) miligramos de cocaína base para la primera muestra y de tres (3) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de cocaína base para la segunda muestra, aunado todo ello a la declaraciones de mi defendido en la Audiencia Orla de Presentación en la cual manifestaron ser consumidores y señalaron que la droga que fuera incautada era para su consumo, comprándola con el dinero producto de su trabajo, ya que se desempeñan como caletero uno y mecánico el otro. Igualmente informaron que el dinero que le fuera localizado Abrahan Hernández era proveniente del pago de su trabajo.
……..
En base a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público y en consecuencia confirme la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, mediante la cual declaro consumidores a mis defendidos por lo cual le impuso la medida de LIBERTAD VIGILADA O SEGUIMIENTO, ……..” (sic).
III
DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA
AUTO
Por su parte, el Juzgador A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos:
“…..Vista la solicitud del Dr. ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual solicita se decrete MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos: DAVID JOSE HERNANDEZ GARCIA, .. y ABRAHAN JOSE HERNANDEZ FRONTADO, ........ de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Control N° 01 para decidir sobre la medida solicitada, OBSERVA:
Consta de las actuaciones consignadas en autos, que en fecha 19 de Diciembre de 2003, que funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada de Inepol, se constituyeron en la residencia del primero de los imputados mencionados, con la finalidad de llevar a cabo la practica de una visita domiciliaria, apoyados en orden de allanamiento signada bajo el N° 213, de fecha 17-12-2.003, emanada de este Tribunal de Control, una vez constituidos en el sitio en presencia de dos testigos procedieron a efectuar el registro de la vivienda en cuestión, para el momento de la visita se encontraban presentes en el lugar los ciudadanos ABRAHAM JOSE HERNANDEZ FRONTADO y DAVID JOSE HERNANDEZ GARCIA, a quienes se les practicó registro corporal incautándoseles al primero de ellos la cantidad de 45.000 bolívares en el bolsillo del pantalón que vestía para el momento, de la misma forma se continuó con la revisión de varias habitaciones, sala, cocina y patio, no localizándose nada, posteriormente se revisó un tuvo (sic) que estaba detrás de la puerta principal que servía como palanca de la puerta principal, el mismo al ser golpeado salió de su interior una caja de fósforos, la cual contenía 17 envoltorios, los cuales a su vez contenía una sustancia granulada de color blanco, los cuales al ser sometidos a experticia Química resultaron ser Cocaína Base, con un peso neto aproximado en total de 4 Gramos con 480 Miligramos.
En razón a los hechos arriba descritos, este Tribunal considera:
Para que haya lugar a decretar la medida de Privación Judicial de la Libertad, es indispensable que se den y concurran impretermitiblemente de manera simultánea los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres ordinales, en atención a ello, este Juzgador considera en el presente caso lo siguiente:
1) De lo actuado se desprende que efectivamente nos encontramos en un caso de inimputabilidad, referido al consumo de sustancias estupefacientes, lo cual se desprende de las actas procesales consignadas por el Ministerio Público, tales como Experticia toxicológica, practicada a los ciudadanos DAVID JOSE HERNADEZ GARCIA y ABRAHAM JOSE HERNANDEZ FRONTADO, cuyos resultados arrojaron como conclusión POSITIVOS, al consumo de cocaína en la orina y al consumo de Marihuana en el raspado de dedos, al resultado de la Experticia Química, mediante la cual se aprecia que la sustancia granulada incautados, la cual resultó ser cocaína base, arrojó un peso neto de UN (1) GARMO CON OCHENTA (080) MILIGRAMOS DE COCAINA BASE, para la primera muestra y de TRES (03) GRAMOS CON CUATROCIENTOS (400) MILIGRAMOS DE COCAINA BASE, para la segunda muestra, así como de las propias declaraciones de los ciudadanos ya mencionados, mediante las cuales se declaran consumidores de sustancias estupefacientes y que la sustancia que les fue incautada era para su consumo personal.
2) Del resultado de la experticia química practicada a la sustancia, las cuales resultaron con un peso neto de UN (01) GRAMO CON OCHENTA (080) MILIGRAMOS DE COCAINA BASE, para la primera muestra y de TRES (03) GRAMOS CON CUATROCIENTOS (400) MILIGRAMOS DE COCAINA BASE, para la segunda muestra, de lo se deduce que se encuentra dentro de los parámetros exigidos para la dosis personal de consumo, previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, …..
3) Finalmente, y luego de haber analizado las circunstancias particulares de caso planteado, se infiere de la declaración de los ciudadanos: DAVID JOSE HERNANDEZ GARCIA y ABRAHAM JOSE HERNANDEZ FRONTADO, estamos en presencia de dos personas que son consumidores de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que en el presente caso ESTE Tribunal declara CONSUMIDORES a dichos ciudadanos y conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo cual se les impone la medida de LIBERTAD VIGILADA O SEGUMIENTO, a fin de que se sometan bajo la supervisión de un facultativo(médico psiquiatra) para que éste los oriente en su conducta y así prevenga la posible reiteración en el consumo. Como consecuencia de ello se niega la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público por ser improcedente en el presente caso. Y ASI SE DECLARA…..” (sic).
IV
DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR
En el caso subjudice la parte recurrente, Fiscal del Ministerio Público, impugna la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, basado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, solicita la nulidad del fallo y realizar un nuevo acto de presentación de los imputados.
En primer lugar, se infiere de las actas procesales que la aprehensión de los imputados por parte de los funcionarios se practicó en circunstancias determinantes para calificar la comisión del delito flagrante, a quienes se les incautó objetos que están relacionados directamente con la presunta comisión del delito imputado por el representante del Ministerio Público, los cuales constituyen fundados elementos de convicción para estimar y presumir que los imputados son los autores de su perpetración. Por tanto, corresponde al Ministerio Público practicar todas y cada una de las diligencias tendientes a hacer constar la autoría y participación en la comisión del hecho punible atribuído para determinar su responsabilidad penal, así como todos aquellos hechos y circunstancias que lo exculpen.
Prima fase, tenemos que la actuación del Ministerio Público durante el desarrollo del proceso penal venezolano está regida inexorablemente por tres Principios básicos de Derecho Procesal Penal, a saber: Principio de Oficialidad, Acusatorio y de Legalidad.
El Principio de Oficialidad tutela el proceso penal venezolano, porque la persecución penal se realiza de oficio (ex officio), entendida esta persecución penal desde un sentido estricto, como toda la actividad del Ministerio Público hasta la presentación de la acusación; y en el sentido amplio, como la actividad estatal íntegra hasta la sentencia. No obstante, el Principio de Oficialidad no rige de manera absoluta sin restricciones.
De allí que, el Estado no tiene únicamente la pretensión penal material, sino también el derecho y la obligación de perseguir penalmente. Así, el realiza su pretensión penal por sí mismo, es decir, sin consideración a la voluntad del ofendido; interviene de oficio en todos los hechos punibles, salvo en los delitos de acción privada y en los enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. El ofendido puede presentarse como denunciante o puede ser testigo en el proceso; pero ni siquiera esto es necesario, porque de todos modos, él no tiene, en principio, ninguna influencia en cuanto a si se llevará a cabo un procedimiento penal y la razón de esta regulación es el interés público en que los hechos punibles no queden sin persecución, por cuanto muchas veces los particulares no están dispuestos o no se hallan en la situación de ejercer la acción por sí mismos, sobre todo pueden estar dispuestos a prescindir de una denuncia penal por temor a la venganza o a algún otro inconveniente.
El Principio Acusatorio, implica que el propio Estado se hace cargo de la persecución penal y desde este punto de vista existe una doble posibilidad de configurar el procedimiento penal: proceso inquisitivo o acusatorio.
En el proceso inquisitivo, el Juez interviene por sí mismo: él detiene, interroga, investiga y condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el Juez (el inquisidor), que investiga y juzga, y el objeto de su actividad (el inquirido), razón por la cual contra esta configuración del proceso existen serios inconvenientes: por un lado, en el proceso inquisitivo, el Juez no es imparcial, sino que se siente preponderantemente un órgano de la persecución penal; y por otro lado, el inquirido, está prácticamente indefenso, no puede defenderse de modo suficiente.
La otra posibilidad consiste en conformar el proceso penal, aun manteniendo el principio de oficialidad, como proceso acusatorio, por tanto, unir las ventajas de la persecución penal estatal con las del proceso acusatorio, que consisten, precisamente, en que el Juez y el acusador no son la misma persona. Esto sólo puede suceder si el Estado asume tanto la tarea del acusador como la del Juez, pero separando esas funciones en dos autoridades estatales distintas, una autoridad de acusación, la Fiscalía y otra el Tribunal.
En este sentido, cabe resaltar que actualmente el proceso penal está gobernado soberanamente el Principio Acusatorio Formal, vale decir, que la apertura de una cognición jurisdiccional (por tanto, del procedimiento principal) está condicionada a la interposición de una acusación. En consecuencia, el Tribunal no puede actuar jamás de oficio, incluso, tampoco cuando un hecho punible se comete en la audiencia, ante los ojos del Tribunal, por ello rige el axioma: “Donde no hay acusador no hay Juez”.
El Tribunal tampoco puede extender un procedimiento del cual conoce a otras personas o a otros hechos jurídicamente independientes del mismo autor, esto es, que la cognición y la decisión se extienden sólo al hecho descrito en la acusación y a las personas imputadas en ella. Esto es una consecuencia del Principio Acusatorio. Por tanto, la posibilidad de una acusación complementaria o suplementaria, en la cual el Fiscal extiende la acusación en el juicio oral a otros hechos del acusado, no es una excepción al Principio Acusatorio, sino su confirmación; es sólo una excepción del Principio según el cual la acusación debe ser interpuesta por escrito.
En efecto, el ejercicio de la acción penal e interposición de la acusación corresponde al Estado y para ello está representado por el Ministerio Público, quien ostenta en principio, el monopolio de la acción penal y la acusación; las únicas excepciones son, precisamente, los casos de delitos de acción privada y los enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima.
De tal suerte que, si se niega la sujeción del Ministerio Público a la jurisdicción del Tribunal, repercute también, en la comprensión del Principio Acusatorio, porque si la Fiscalía decide, bajo su propia responsabilidad, sobre la punibilidad o impunibilidad de un determinado comportamiento, se coloca así, paralelamente a los Tribunales, un órgano independiente de la Administración de Justicia. Su función no se agota en evitar la parcialidad del Juez inquisidor, sino que ella se convierte, junto al Tribunal y con idénticas facultades que él, en “guardián de la Ley”. De este modo, pues, la condena presupone que dos autoridades, Fiscalía y Tribunal, consideren de forma coincidente que un comportamiento es punible, aun cuando no necesariamente en el mismo estadio del procedimiento.
En tanto que, el Principio de Legalidad, presupone que el Ministerio Público debe realizar investigaciones cuando existe la sospecha de que se ha cometido un hecho punible y por otro lado, que está obligado a formular la acusación cuando después de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente. Su antítesis teórica está constituida por el Principio de Oportunidad, el cual lo autoriza a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento de la causa, aun cuando las investigaciones conducen a. con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una acción punible.
Así tenemos que, en el proceso penal venezolano el Ministerio Público tiene legitimatio ad processum, porque en los delitos de acción pública o perseguibles de oficio, es el acusador principal por excelencia, cuya actuación está regulada por normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 285), en la Ley Orgánica del Ministerio Público (artículos 11 y 34) y en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 108). Así lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, Sentencia Nº 1.281 de fecha 21 de Octubre de 1999, con ponencia del Magistrado Héctor Paradisi León, en los siguientes términos, a saber.
“....En la doctrina procesal moderna, la legitimación tiene un significado concreto. Así como la capacidad, llamada también legitimatio ad processum, implica la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso; la legitimación, llamada también legitimatio ad causam, implica la aptitud de ser parte en un proceso concreto. Tal aptitud viene determinada por la posición en que se encuentren las partes respecto de la pretensión procesal; por lo que, sólo las personas que mantengan determinada relación con la pretensión están legitimadas en el proceso en que la misma se deduce......
En resumen, puede estimarse la legitimación como la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en esa determinada relación con el objeto del litigio.....”
Así pues, si el procedimiento de investigación no concluye a través de un Sobreseimiento, el Fiscal del Ministerio Público, salvo excepciones, está obligado a promover la acción penal, cuando estime que dicha investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado. En este sentido, la acción es la petición al Tribunal de actuar autónomamente en una causa penal y su importancia deriva del Principio Acusatorio, porque el Tribunal sólo puede actuar cuando la acción ha sido promovida.
Por tanto, la promoción de la acción produce cinco efectos, a saber:
Primero, la acción funda litispendencia en un determinado Tribunal, por cuanto la Fiscalía puede desistir de la acción hasta el momento en el cual el Tribunal dicte el auto de apertura a juicio. No obstante, conforme el denominado Principio de Prioridad, la causa en la que haya sido promovida la acción debe ser Sobreseída por el segundo Tribunal, ante el cual también ha sido llevada la causa penal (excepción de litispendencia). De manera que, si el segundo Tribunal abre el procedimiento, entonces, le corresponde la prioridad, en tanto que, el primer Tribunal, por su parte, no haya abierto el procedimiento con anterioridad (Principio de Prioridad de la Apertura).
Segundo, el control del procedimiento pasa al Tribunal, esto significa que el Tribunal es responsable del desarrollo posterior del procedimiento y que en sus decisiones, sobre la actuación de la ley penal, no está vinculado a los requerimientos formulados. El traspaso del dominio del procedimiento al Tribunal, no significa que la Fiscalía para el desarrollo de ulterior del procedimiento, esté sujeto a sus propias apreciaciones y requerimientos. Así pues, el representante del Ministerio Público que en el Juicio oral se convenza de la inocencia del acusado, puede alegar por la absolución, incluso debe hacerlo, aun cuando en la acusación se sostenga otro punto de vista.
Tercero, queda establecido el objeto del proceso, esto es, la cognición y la decisión judicial se extienden sólo al hecho descrito en la acusación y a las personas imputadas por ella (vinculación temática del Tribunal). Este efecto de la promoción de la acción penal es muy importante, por los siguientes motivos, a saber:
a) La vinculación temática del Tribunal, es una consecuencia del Principio Acusatorio: por principio, el Juez sólo puede ocuparse de hechos y de personas que previamente han sido acusadas ante él.
b) Se puede proteger al imputado de que el Tribunal extienda de manera arbitraria la cognición. Estableciendo el objeto del proceso se pretende evitar abusos como los que han sido conocidos en los procesos inquisitivos antiguos.
c) Por “hecho” no se debe comprender un determinado tipo legal o el recorte de circunstancias sometidas por los Fiscales, sino todo el acontecimiento de la vida descrito previamente en la acusación.
d) También es consecuencia del Principio Acusatorio que el acontecimiento de la vida sometido al Tribunal por la Fiscalía, debe ser perfilado lo más detalladamente posible. Una descripción incompleta del hecho representa un impedimento procesal.
Cuarto, la jurisdicción del domicilio se establece por el domicilio del imputado al momento de la promoción de la acción.
Y quinto, a través de la promoción - admisión de la acción el imputado se convierte en acusado.
Desde esta perspectiva, el Fiscal del Ministerio Público en ejercicio de esa legitimación o habilitación legal, expresamente, conferida por el ordenamiento jurídico venezolano vigente y en virtud de la función preventiva correspondiente por la cualidad que ostenta, para procurar el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado de Derecho, es a quien corresponde mantener y hacer velar la legalidad del proceso penal.
De modo que, el Ministerio Público cumple dualidad de funciones en el proceso penal, ya que a pesar de su carácter netamente acusador – inquisidor, también es parte de buena fe, porque su misión principal y prioritaria está dirigida a la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas para lograr la absolución del inocente o la condena del culpable y en tal sentido, está obligado a dejar constancia no sólo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino además aquellos que sirvan para exculparlo, razón por la cual debe facilitarle los datos que lo favorezcan (artículos 280 y 281 del COPP).
De allí que, el representante del Ministerio Público como garante de la legalidad del proceso penal, debe dar cumplimiento a los procedimientos preestablecidos expresamente en el Código Orgánico Procesal Penal, denomínese ordinario o abreviado según sea el caso, correspondiéndole en todo caso al Juez A Quo durante la fase preparatoria el control eficaz y efectivo del cumplimiento de las garantías y principios previstos en el citado texto legal, constitucional y en los convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, lo cual constituye la noción del control judicial dispuesta en la norma del artículo 282 ejusdem, por una parte y por otra, la regulación judicial contenida en el artículo 104 ibídem, en virtud de la cual todos los Jueces debemos velar por la disciplina del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe de las partes en el litigio, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes u obstaculizar e impedir el curso de una investigación que está llevando a cabo el Ministerio Público, so pretexto de control de los derechos y garantías consagradas a favor de los sujetos procesales, porque él es titular de la acción penal y la inmiscusión e invasión en el ámbito de su competencia soslaya, subvierte y quebranta el Principio de Oficialidad, garante de su ejercicio.
En síntesis, la acción penal debe ser concebida, por un lado, como una facultad o derecho meramente procesal a constituirse como parte en el proceso penal, cuando se trata de los ciudadanos y hayan sido o no ofendidos o perjudicados por el delito; y por otro lado, como un deber del Ministerio Público a constituirse también como parte, y en los dos casos bien pidiendo la incoación del proceso bien asumiendo el ya iniciado.
Por el contrario, no puede concebirse como un derecho a que se dicte una sentencia condenatoria y una pena determinada (tutela judicial concreta), ni como un derecho a que se realice todo el proceso y a que se dicte en él una sentencia de fondo, sea cual fuere el contenido de ésta (tutela judicial abstracta), sino que se resuelve en un simple ius ut procedatur que, además, no es incondicionado, pues queda cumplido incluso con una resolución motivada que deniegue la incoación del procedimiento preliminar o instrucción por no ser el hecho afirmado por el acusador constitutivo de delito.
Así pues, la incoación de la fase instructora o preparatoria no es una consecuencia inevitable de la presentación de una acusación o querella, porque el Juez puede no admitir una u otra cuando llegue a la convicción de que los hechos relatados por el acusador o querellante, aun siendo ciertos, esto es, aun admitiendo hipotéticamente que fueran verdad, no son constitutivos de delitos. Simplemente, ésta es una consecuencia derivada de que en el proceso penal, los órganos jurisdiccionales tienen que ir realizando calificaciones jurídicas penales de las que depende el inicio del proceso y su avance.
Así desde el mismo momento de la admisión de la acusación o querella el Juez tiene que, desde el Derecho Penal, decidir si los hechos relatados tienen o no la consideración de delictivos, y si llega a la conclusión de que no tienen ese carácter debe proceder a no incoar el procedimiento preliminar. Si por el contrario, existe la posibilidad de que los hechos denunciados sean constitutivos de delito, el Juez ordenará la incoación del procedimiento preliminar, pero el proceso irá cumpliendo sus fases en tanto en cuanto, la calificación penal se mantenga, de modo que el Juez puede no abrir la tercera fase de juicio, porque los hechos no son constitutivos de delito, además, porque la misma existencia de los hechos ha sido desvirtuada, y por último, porque el imputado aparece de los actos de investigación realizados como no autor de esos hechos. Por tanto, todo ello debe hacerlo el Juez previa aplicación de normas penales sustantivas, no simplemente procesales.
Por tanto, la importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente e imparcial (Juez Natural), en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el Juicio oral y público. Además, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.
Una vez decretada la apertura del Juicio oral, por el órgano judicial, la delimitación del objeto del mismo, esto es, la determinación del hecho que se imputa al acusado, queda en manos de los acusadores, sin que el Tribunal sentenciador pueda aportar hechos al proceso, pues ello supondría convertirlo en acusador. La determinación de los hechos de que se acusa se concibe como un deber del Ministerio Público, sujeto al Principio de Legalidad, de modo que aquél no puede actuar discrecionalmente.
En este sentido, se está ante una manifestación que puede denominarse una calificación jurídica continuada por el Juez del hecho imputado como punible, de modo que no basta que el o los acusadores insten la acción penal, porque a lo largo del proceso penal, tanto en la instrucción como en la misma apertura del Juicio oral, el Juez competente tiene que mantener la convicción de que el hecho imputado y admitido como hipótesis que existe, es delictivo en abstracto, de modo que sin esa calificación o no procede la incoación de la instrucción o se decreta el Sobreseimiento, y en esa calificación el Juez no está vinculado por la apreciación de las partes acusadoras y la defensa.
De allí la relevancia de determinar el objeto del proceso penal, la pretensión punitiva y el objeto del debate.
El objeto del proceso penal lo constituye únicamente el hecho punible, por cuanto es el único elemento objetivo que sirve para individualizar un proceso distinguiéndolo de los demás. La persona acusada también sirve para individualizar el proceso, pero en tanto que es elemento subjetivo del mismo, no como su objeto. El hecho punible se delimita en el juicio oral por los acusadores y el acusado no tiene posibilidad alguna de modificar ese objeto.
En términos generales, la utilidad de la determinación del objeto del proceso (individualizar y distinguir un proceso de todos los demás posibles) y las finalidades a las que sirve, no pueden olvidarse en el examen de lo que forma parte del objeto y de lo que no se refiere al mismo, evitando confundir ese objeto con el contenido de los escritos de acusación (que puede venir impuesto por el derecho de defensa en su manifestación de conocer aquello de lo que se le acusa a una persona), o con lo que una norma positiva concreta imponga respecto de la correlación entre la acusación y sentencia (que está determinada por el mismo derecho de defensa, pero atendiendo a la necesidad de que el acusado ha de poder alegar en torno a todo lo que puede influir en la sentencia).
Efectivamente, con una correcta determinación del objeto del proceso penal, pueden resolverse los problemas de jurisdicción y competencia, precisar el tipo de procedimiento adecuado al caso concreto, ordinario o especial, saber quién es el ofendido y el perjudicado por el delito y a su vez fijar el presupuesto de la legitimación en los delitos de acción pública y de acción privada y disipar las cuestiones atinentes a la prohibición de variación sustancial objetiva en las calificaciones definitivas respecto de las provisionales y a la prohibición de condenar o de absolver por hechos distintos de los acusados.
Al respecto, la Sala Constitucional en Sentencia N° 2879 dictada en fecha 20 de Noviembre del año 2002 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, se pronunció en los siguientes términos, a saber:
“…El Código Orgánico Procesal Penal – artículo 11 – establece que “la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público”, por tanto, es éste quien ejerce la dirección de la investigación a los efectos de determinar la presunta comisión de un hecho punible. De allí que en estos casos, el Ministerio Público es el único facultado para dirigir y realizar las diligencias tendentes “o investigar y hacer constar” la comisión de un hecho punible, (artículo 292).
Las transcritas disposiciones legales evidencian la potestad del Ministerio Público para realizar todas las diligencias que estime necesarias en su labor de pesquisa, las cuales no pueden estar condicionadas por formalismos o prefijadas legalmente, pues ello impediría el cabal cumplimiento de su actividad como director de la fase de investigación.
En el presente caso, el fallo cuestionado en amparo anuló las actuaciones practicadas por el Ministerio Público – designación de expertos contables – y le ordenó realizar la respectiva investigación a través del mecanismo de la prueba anticipada, conforme al artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal – hoy 307 – previa solicitud ante un Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control.
Al respecto, esta Sala estima, que no le estaba dado al presunto agraviante imponerle al Ministerio Público el procedimiento a seguir en su labor de investigación, pues dicha actitud implica una injerencia en las atribuciones de dicho organismo como titular de la acción penal y en su labor de pesquisa, lo cual conlleva indefectiblemente a una violación del derecho al debido proceso, pues es el Ministerio Público, desde el ámbito de su acción, el único que puede decidir si incoa o no un procedimiento de prueba anticipada que corresponde a una actividad de este tipo.
Así las cosas, esta Sala estima, que el sentenciador en amparo se excedió en su competencia, pues tal como se señaló precedentemente, no puede aquél establecer previamente las directrices que deba seguir el Ministerio Público en su actividad de investigación, ni imponerle el procedimiento para practicar las diligencias que dicho organismo estime necesarias a fin de determinar la presunta comisión de un hecho punible, pues ello no sólo sería invadir las funciones del titular de la acción penal, sino también entorpecer su tarea en la recaudación de los elementos destinados a determinar el hecho delictivo que investiga, y así se declara…” (sic).
Ha acotado la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia en reiteradas oportunidades que, el Código Orgánico Procesal Penal adoptó el Principio Acusatorio, en virtud del cual es inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público porque le corresponde el ejercicio del Ius Puniendi en el Sistema Penal Venezolano, salvo en los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4° de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público)
En segundo lugar, además de lo determinado en el Título I del Código Orgánico Procesal Penal, que regula las fases del proceso penal, la Sala Constitucional ha corroborado de manera constante y pacífica que, la finalidad de la fase preparatoria no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso, y que la medida más importante que se puede decretar, entre otras, en dicha fase es la privación judicial preventiva de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que pata tal fin estabblece el citado Código.
Ahora bien, en la presente causa se evidencia que el Juzgador A Quo entró a resolver el fondo de la causa, analizando los elementos de convicción traídos a los autos por el representante del Ministerio Público en la fase de investigación, lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, ya que es materia de fondo a ser debatida en el juicio oral y público, violentando así los principios esenciales de la fase de juicio de inmediación y contradicción.
En tal sentido, asevera la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, lo que a continuación se transcribe:
“..Debemos dejar establecido que dicha prohibición, no es exclsuiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer el caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proces, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases.
Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradiciión y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.
Mientras que en la fase de juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate.
Precisamente por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes , deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.
Por tanto, siendo que en esta fase – la intermedia – se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido.
En el presente caso, esto es, el supuesto establecido en el numeral 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, por el carácter que tiene el mismo, las pruebas deben ser debatidas al fondo del juicio, no puede tomarse una decisión de sobreseimiento, considerando únicamente aquellos instrumentos recogidos por el Fiscal del Ministerio Público en la fase investigativa, pues mucha de las veces se requiere de testimonios , que en esa fase no se encuentran presentes, por así prohibirlo la Ley…..” (sic).
Evidentemente, la valoración o apreciación de la prueba judicial es la operación mental e intelectual que tiene por objeto conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido y el Juzgador A Quo tiene la obligación de apreciar y valorar todos y cada uno de los elementos de convicción obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso penal conforme los principios del Juicio oral, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, ofrecidos por cada una de las partes en su debida oportunidad. Además, la valoración está destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos y determinar cuál es su verdadera utilidad con la finalidad de reconstruir el acontecimiento histórico, cuya afirmación dió origen al proceso, cuál es el grado de conocimiento que puede aportar sobre aquél.
Desde este punto de vista, si bien es cierto la valoración de las pruebas es una tarea a cargo de los órganos jurisdiccionales que se exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso, no es menos cierto que, corresponde a la fase de juzgamiento, al Juez en función de Juicio, quien a través de los principios de inmediación, concentración y contradición, debe valorar las pruebas recibidas en el debate oral y público, intentando evidenciar su eficacia para provocar la certeza necesaria para condenar, o bien para absolver cuando carecen de tal idoneidad.
En tercer lugar, aunado a lo expuesto ut supra está lo concerniente a la sustancia de estupefacientes incautada a los imputados, lo cual determina a priori su presunta responsabilidad por el decomiso de la droga per se, la cual excede en demasía la dosis permitida para el consumo alegado en la presente causa a tenor de lo previsto en el artículo 75 de la Ley Especial que regula la materia y la cantidad establecida para la posesión conforme la norma del artículo 36 ibídem. Así pues, no obstante, los imputados se declaren y efectivamente sean consumidores, corroborado por experticias toxicológicas practicadas a tal fin, dicha conducta no los excluye de la posible comisión de uno cualquiera de los delitos tipificados en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber: tráfico, distribución, ocultamiento, suministro, posesión, etc., por cuanto tales conductas son perfectamente compatibles y por ende, concurrentes más no excluyentes, inclusive, puede no ser consumidor pero sí inexorablemente traficante, distribuidor o poseedor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
En estos mismos términos se ha pronunciado insistentemente la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia desde Sentencia Nº 019 de fecha 21 de Enero del 2000, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, mediante la cual determina la constitución del delito de posesión per se o propiamente dicho de estupefacientes, contenido en el artículo 36 de la mencionada Ley, a diferencia de la posesión para el consumo previsto en la norma del artículo 75 ibídem, a saber:
“.... Esta Sala, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 347 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable por disposición del ordinal 3º del artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la indebida aplicación del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la falta de aplicación del artículo 36 ejusdem, toda vez que los hechos dados por probados por el sentenciador de la recurrida configuran el delito de posesión de estupefacientes, en lugar del delito de tráfico de estupefacientes....
.....El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, sanciona la conducta de todo aquel que posea las sustancias, materias primas, semillas resinas plantas a que se refiere la citada Ley, con fines distintos a los previstas en los artículos 3º, 34 y 35, y, al del consumo personal establecido en el artículo 75 ejusdem.
Añade la citada disposición, que a los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y, hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa.
Finalmente expresa la norma, que en los casos de posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias.
El citado artículo 36, determina con exactitud, los aspectos que deben ser ponderados por el juez, a los fines de dictaminar si en un caso concreto se configura o no el delito de posesión de sustancias estupefacientes: a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) La finalidad de la posesión, y, c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión.
La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse ésta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes.
Las cantidades señaladas en el artículo 36, y que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión, así como la autorización que se le otorga para considerar cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencia que le otorga la ley, para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3º, 34 y 35, y, al del consumo personal establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En consecuencia, esta Sala concluye, que el dato relativo a la cantidad de droga incautada, no es el único elemento a considerar para determinar si estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 de la citada Ley de drogas, pues tal dato debe conjugarse con las restantes circunstancias concurrentes en el hecho, de tal manera que exista una adecuada correlación entre tales circunstancias y la deducción del tribunal.
Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Sala estima, que el hecho demostrado por el sentenciador se refiere únicamente al decomiso de la cantidad de veinte gramos de la droga identificada como Bazooko, la cual poseía el Ciudadano.....y, que el análisis que efectuado de los elementos probatorios de autos, no evidencia, que en el presente caso concurran, con tal circunstancia, otras que demuestren la comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes, tales como: objetos hallados en su poder (pesas, balanzas de precisión, envases), su situación económica, o, antecedentes que lo vinculen con hechos de la misma naturaleza que los investigados.
Por las razones expuestas, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, considera procedente declarar de oficio la casación del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de conformidad con lo previsto en el artículo 331, ordinal 4º, del Código de Enjuiciamiento Criminal, en razón de la indebida aplicación del artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la falta de aplicación del artículo 36 ejusdem.”
Por otra parte, el mismo Magistrado Ponente Dr. Rafael Pérez Perdomo, en Sentencia Nº 343 de la Sala de Casación Penal del 23 de Marzo de 2000, en el Expediente Nº C99-0086, se pronuncia con respecto al delito de distribución de estupefacientes y a tal efecto expresa:
“.....Ahora bien: ha establecido esta Sala, por sentencia del 14 de Marzo de 2000, lo siguiente:
El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas expresa:
“El que ilícitamente.....”
El tipo penal recién transcrito, en relación con las cantidades ilegales de tales sustancias, puede dividirse en dos partes:
1) La que se refiere a la cocaína y a la “cannabis sativa” (marihuana).
2) La que se refiere a “otras sustancias estupefacientes y psicotrópicas”.
PRIMERA PARTE DEL ARTICULO 36
La primera parte, con una precisión matemática y como condición sine qua non de la posesión en referencia, pone como límite a la cocaína y a la “cannabis sativa” las cantidades de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este delito no debe haber más de tales cantidades.
La existencia de dicha condición es indudable por la redacción de la previsión típica:
1) “A los efectos de la posesión”
Esta frase indica un vínculo ideológico entre los “efectos” y la posesión. Vale decir, que esos “efectos” se refieren a la posesión. “Efecto” es “Lo que sigue por virtud de una causa”. Así que la posesión que se “sigue” o tiene u obtiene será por virtud de la causa o “efectos” descriptos a continuación.
2) “Se tomarán en cuenta las siguientes cantidades”:
Estas “siguientes cantidades” son los “efectos” referidos con anterioridad como causa de posesión.
3) “Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes”.
“Hasta” es una preposición que “sirve para expresar en término de tiempo, lugares, acciones o cantidades”. “Término” significa: “Ultimo punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el último punto o límite posible.
En suma: la posesión criminosa será el efecto de una causa consistente en la cantidad de hasta dos gramos. A lo anterior, puede añadirse que el imputado fué capturado en posesión de 37 envoltorios contentivos de cocaína.
Por este motivo la Sala muestra que el sentenciador aplicó correctamente el derecho al calificar el delito como distribución de estupefacientes, con apoyo en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Por las razones expuestas, considera la Sala que es procedente declarar sin lugar el recurso de casación de fondo formalizado por la defensa del encausado. Así se declara.
No obstante, el anterior pronunciamiento, la Sala, de conformidad con los artículo 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado el fallo impugnado, encontrando que el mismo se ajusta a derecho y, así lo hace constar.”
En tal sentido, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 495 del 27 de Abril de 2000, con ponencia del mismo Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en el Expediente Nº 98-552 R.C. y con un voto salvado del Dr. Jorge L. Rosell Senhenn, corrobora lo expuesto por quien suscribe con respecto a la concurrencia más no la exclusión de las diferentes conductas delictivas desarrolladas conforme los diversos tipos penales contenidos en la citada Ley, cuando afirma lo siguiente:
“....El Juzgado Superior Segundo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, después de haber establecido los hechos del proceso y de atribuirles la calificación delictiva de distribución ilícita de estupefacientes (artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), dio por probado igualmente, que, según experticia psico-psiquiátrica, practicada al procesado, se trata de un consumidor compulsivo de sustancias psicotrópicas.
Ahora bien, puede ser sujeto activo del delito de previsto en el artículo 36, de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo aquel que sea consumidor, probada dicha condición con las experticias señaladas en los artículo 112 y 114 de la misma ley, y siempre que posea la sustancia en cantidades que no sobrepasen los límites allí expresados, es decir, dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína y hasta veinte (20) gramos para los casos de cannabis sativa, de lo contrario, habrá un consumidor delincuente y será penado sobre la base de lo dispuesto en los artículo 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.”
En cuarto lugar, para la Juez Disidente es ineludible abordar el tema correspondiente a la aplicación del Procedimiento Especial previsto en el artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de Medidas de Seguridad, aun cuando consta en las actas procesales que el Fiscal del Ministerio Público solicitó la aplicación del Procedimiento Ordinario, a tenor de lo establecido en la norma del artículo 373 ibídem. Y desde este punto de vista, para determinar su acertada aplicación, tenemos en primer término que, si bien es cierto su implementación es viable en razón de la inimputabilidad de una persona, no lo es menos, que dicho Procedimiento sólo procede cuando lo requiera el representante del Ministerio Público, por considerarlo así pertinente mediante escrito de solicitud, el cual debe equipararse a la acusación fiscal por las exigencias legales que debe reunir; y en segundo lugar, cuando se presuma la autoría o participación de la persona inimputable en la comisión de un hecho punible, a tenor de lo dispuesto en el propio texto legal artículos 419, 420 numerales 2°, 3° y 5° y 421 todos del citado Código.
En segundo lugar, el legislador venezolano atribuye la competencia funcional para conocer y aplicar el referido Procedimiento al Tribunal A Quo de Juicio - Juzgador por excelencia - por expresa disposición legal contenida en el artículo 420 ejusdem, específicamente en sus numerales 4° y 6°, cuando establece lo siguiente:
“4°. El Juicio se realizará sin la presencia del imputado cuando sea conveniente a causa de su estado o por razones de orden y seguridad;
6°. La sentencia absolverá u ordenará una medida de seguridad…”
En tercer lugar, las medidas de seguridad, cualquiera que ellas sean, constituyen verdaderas sanciones que con fines de prevención deben ser impuestas, previo juicio materializado de manera efectiva y eficaz, herméticamente revestido por un auténtico debido proceso y por un Juez Natural con plena competencia funcional para ello, representado por el Juez de Juicio quien por tal motivo debe pronunciar sentencia absolutoria y ordenar la medida de seguridad, a tenor de los dispuesto en el artículo 420 numeral 6° ibídem.
En consecuencia, mal puede el Tribunal A Quo imponerle a quien tiene el monopolio del ejercicio de la acción penal, Ministerio Público, la aplicación de un Procedimiento no solicitado por él, menos aun imponer sanción a una persona presuntamente inimputable, sin un juicio previo ni debido proceso y a su vez de manera antagónica decreta libertad plena, sin ser su Juez Natural, porque inequívocamente carece de competencia funcional para ello, lo cual a todas luces constituye auténtica y evidente violación de esenciales derechos y garantías de rango constitucional que ostentan los sujetos procesales, así como de elementales principios sobre los que se erige el proceso penal venezolano.
Máxime, cuando en la presente causa producto de un allanamiento se incautó cuatro gramos con ciento cuarenta miligramos de cocaína base, según experticia química cursante en autos, cantidad que excede de las dosis previstas por el legislador venezolano para el consumo (artículo 75 de la Ley Especial) así como para la posesión per se o propiamente dicha (artículo 36 ibídem), por lo que obviamente dicho hecho es constitutivo de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante, ambos imputados verazmente sean considerados consumidores.
Sin perjuicio de ello, en estos casos hay que tener presente el carácter vinculante de la decisión dictada por la Sala Constitucional en Sentencia N° 1712 mediante la cual califica el delito de lesa humanidad conforme los siguientes términos, a saber:
“…Sin embargo, no puede obviar quien juzga, que el delito que se le imputa al accionante, ciudadano Jesús Gilberto Rodríguez Basto – ocultamiento y distribución de sustancias estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido considerado por esta Sala en sentencia N° 1712 caso: Rita Alcira Coy y otros, como un delito de lesa humanidad en atención a lo expuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por equipararse “a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas , constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano.
Siendo ello así, esta Sala considera que las características sui géneris del caso objeto de estudio, le otorga a la citada Corte de Apelaciones, así como a todos los tribunales competentes, la posibilidad de conocer de oficio las infracciones que afecten el orden público y contraríen las normas constitucionales independientemente de que sean denunciadas o no por el recurrente, quedando así excluídos los beneficios, tales como las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de la libertad del imputado, razón por la cual esta Sala estime, deben conservarse los efectos de la decisión accionada y sus efectos consecutivos en forma incólume con el objeto de salvaguardar los intereses del Estado, y así se decide……” (sic).
Por otra parte, la infrascrita disiente del criterio sostenido por las Juezas Miembros del presente Tribunal Ad Quem, en cuanto a la preeminencia aplicación del Procedimiento Especial previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Título VI “De los Procedimientos”, Capítulo I “Del Procedimiento en los casos del Consumo Ilícito de las Sustancias a que se refiere esta Ley”, artículos 110 al 124 ambos inclusive; con respecto al Procedimiento Especial para la Aplicación de Medidas de Seguridad, contemplado en el Título VIII, artículos 419, 420 y 421 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo entre otras razones la vigencia de dicho Procedimiento por su supuesto carácter administrativo y la no criminalización de la conducta de los dos consumidores en el caso subjudice.
Ahora bien, en primer lugar, no consta expresamente en el propio texto de la Ley Especial así como tampoco en su exposición de motivos la naturaleza o el carácter administrativo atribuído por las Jueces Miembros de esta Corte de Apelaciones al Procedimiento en cuestión, lo cual bajo ningún concepto puede ser inferido a través de la labor de interpretación judicial, además, las características del Procedimiento no corresponden a las de un Procedimiento Administrativo propiamente dicho. Por tanto, contrario sensu, la Juez Disidente considera que se trata de un genuino Procedimiento Penal Especial, por demás derogado a tenor de lo previsto en la norma contenida en el artículo 516 del Código Orgánico Procesal Penal y que en consecuencia, el único Procedimiento Especial vigente a tal fin es el consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, artículos 419, 420 y 421.
Por una parte y por otra, en segundo lugar, en el supuesto negado de ser cierta la hipotética vigencia del referido Procedimiento, se evidencia de las actas procesales que conforman la presente causa que, el Tribunal A Quo y el presente Tribunal Ad Quem también incumplen con lo prescrito en dicha Ley, porque el procedimiento que lleva a cabo no es el pautado para los casos de consumo tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino un híbrido entre ambos, entre otras causas porque a priori sin determinar el tipo de consumidor y sin ordenar la práctica de los exámenes previstos en el artículo 114 ibídem, impone una medida de seguridad y simultáneamente decreta la libertad plena de ambos, paradójico a lo estipulado en la citada Ley para tal fin.
Además, en tercer lugar, con la postura disidente de quien suscribe no pretendo criminalizar la conducta de los consumidores porque consciente estoy que son fatalmente enfermos y de la actitud indiferente, indolente e irresponsable del Estado frente a dicha situación, más sin embargo, no puedo obviar una triste pero constante realidad de la comisión de hechos punibles por parte de consumidores, quienes a pesar de estar en estado de peligro, como bien lo determina la Ley Especial, se subrogan en sujetos delincuentes peligrosos para una sociedad desprotegida y en desventaja frente a ellos por su condición de enfermos, entonces, ¿Qué hacer?. Por un lado la enfermedad y por otro la impunidad. ¿Y el Estado dónde está?.
No obstante, partiendo de la supuesta eficacia del Procedimiento en cuestión, tenemos que la norma contenida en el artículo 112 de la Ley Especial, consagra la posibilidad de que el Tribunal A Quo imponga al presunto consumidor medida cautelar de presentación cada cierto tiempo, la cual fué acogida por el Código Orgánico Procesal Penal, conforme lo contenido en el artículo 513, Capítulo IV De la Aplicación de Medidas de Seguridad, cuando señala que se regirán las reglas aplicables a las penas privativas de libertad. Aunado a ello, encontramos la norma del artículo 121 de la citada Ley Especial, prevé lo siguiente:
“El procesamiento por hechos punibles, especiales u ordinarios, no impide la aplicación de este Procedimiento cuando el investigado fuere consumidor de cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley. En estos casos, las actuaciones relativas al consumo se sustanciarán y decidirán en expediente separado por el Juez competente para conocer del hecho punible, sin que por ello se paralice el juicio penal.
Si se determina que el sujeto es consumidor, el tratamiento se le aplicará dentro del establecimiento penal donde se encuentre recluído con motivo del juicio penal que se le sigue.”
De tal manera que, para la infrascrita en la presente causa es procedente la denuncia alegada por el recurrente, Fiscal, y consecuente, nulidad de la decisión judicial (Auto) pronunciada por el Tribunal A Quo, imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad contra los imputados y la orden para la práctica de los exámenes previstos en el artículo 114 de la Ley Especial, a los fines de determinar el tipo de consumidor y la Medida de Seguridad correspondiente, no obstante, la prosecución de la investigación por parte del representante del Ministerio Público con respecto a la presunta comisión del delito imputado.
Queda así expresado el criterio disidente de la infrascrita en la presente causa.
En la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los dieciocho (18) días del mes Marzo del año dos mil cuatro (2004). 193º de la Independencia y 144º de la Federación
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES
JUEZ TITULAR DISIDENTE
DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO
JUEZ TITULAR
DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
JUEZ SUPLENTE
LA SECRETARIA
DRA. THAIS AGUILERA