REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
LA ASUNCION
JUEZ PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, Juez Suplente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, resolver el recurso de apelación interpuesto por la Dra. NANCY ARIMENDI, Fiscal Cuarto (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2003, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual se decreta la Libertad Plena del ciudadano DOMINGO RAFAEL RIVERA MARVAL, por tratarse presuntamente de un consumidor de estupefacientes, y ordena la práctica del examen médico forense, previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como el procedimiento por la vía administrativa del Consumo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 y siguientes de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 420 ordinales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibido el expediente en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, se le dio entrada e inventario bajo el N° 2235, se asignó ponente y en fecha 03 de Marzo de 2004, se admitió el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, pasa a revisar la decisión dictada en los siguientes términos.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO
Sobre la base del artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público denuncia la violación del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, consideró que prevalece el artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal, en el procedimiento administrativo por Consumo, mediante la cual decretó la LIBERTAD PLENA del ciudadano DOMINGO RIVERA.
Solicitando el recurrente que se declare con lugar la apelación interpuesta, a fin de que se decrete la nulidad de la decisión recurrida y se ordene la realización del nuevo acto de presentación, con prescindencia del error denunciado como infringido.
DE LA DECISION RECURRIDA
Consta de las actas procesales que en fecha DIEZ (10) DE OCTUBRE DE DOS MIL TRES (2003), se levantó acta que recoge el acto de presentación del ciudadano DOMINGO RAFAEL RIVERA MARVAL, donde la Jueza de Control N° 01, luego de oír a las partes, dictó decisión mediante la cual consideró que no se encontraban llenos los elementos del artículo 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a los fines de verificar el consumo y que además de conformidad con lo establecido en el artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público debe consignar ante el Juez el exámen psico-psiquiátrico, a los fines de imponer la Medida de Seguridad que corresponda, decretando en consecuencia la LIBERTAD PLENA del referido ciudadano.
Por otra parte, mediante auto motivado, la Juez de Control N° 01, fundó su decisión bajo el criterio de que las medidas de seguridad son atentatorias a la libertad individual, considerando que la aplicación de las medidas de seguridad en la práctica se convierten en una utopía, en razón que el Estado no ha cumplido con las finalidades establecidas en la ley, en relación con la creación de centros de rehabilitación gratuitos, para la vigilancia y cuido de los ciudadanos que resulten consumidores de sustancias estupefacientes, y que además el Ministerio Público debe de cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la Libertad Plena del ciudadano DOMINGO RAFAEL RIVERA MARVAL, por tratarse presuntamente de un consumidor de estupefacientes, ordena la práctica del examen médico forense, previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y decreta la aplicación del procedimiento por la Vía Administrativa del Consumo, de conformidad con los artículo 110 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en armonía con el artículo 420 ordinales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta Sala a los fines de decidir, considera:
El artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal, esta referido a la procedencia de la Aplicación de Medidas de Seguridad, cuando el Ministerio Público estima, que se está en presencia de una persona que resulte inimputable.
Considera quien aquí decide, que este procedimiento se aplica a aquellas personas que encontrándose incursas en la comisión de un hecho punible, resultan inimputables (enfermedad mental, entre otras), ya sea por circunstancias preexistentes o sobrevenidas, debidamente acreditadas por expertos, es decir, en estos casos el Ministerio Público, cuando considere que existen suficientes elementos de convicción que supone la existencia de una causa de inimputabilidad de un sujeto sometido a un proceso penal, en razón de la comisión de un hecho punible, deberá presentar por escrito, que debe contener los requisitos de una acusación ante el Juez y con base a los elementos sometidos a la consideración del Juez, según el caso, aplicará una medida de seguridad o la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo previsto en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en el presente caso, con base a las actas procesales que conforman la presente incidencia, el Ministerio Público, en fecha 10 de octubre de 2003, presentó al ciudadano DOMINGO RAFAEL RIVERA MARVAL, ante el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y solicitó la aplicación de una medida de seguridad de las previstas en el artículo 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en razón de que se encontraban en presencia de un sujeto consumidor, en razón de los elementos recabados durante la aprehensión del referido ciudadano.
Considera esta Sala que al estar en presencia de un sujeto consumidor, tenemos que centrarnos y regirnos por la ley que regula el procedimiento especial, el cual lo encontramos en el Título IV, Capítulo I de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde disciplina la situación de los sujetos consumidores, quienes no son considerados en la ley como delincuentes, sino como sujetos en estado de peligro, los cuales necesitan de una tutela especial, para lo cual la ley ha establecido una gama de medidas de seguridad de interés social, que deben ser aplicadas por el Juez, que van desde el internamiento de consumidor hasta la expulsión del territorio de la República del consumidor extranjero no residente, ello de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Si bien es cierto, que a los jueces ha resultado imposible la aplicación del procedimiento en los casos de consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por la ausencia de infraestructura y personal capacitado para ello, tal circunstancias no debe obstaculizar la aplicación estricta de la ley, cuyo espíritu y propósito para la cual fue creado este capítulo referido a los consumidores, es fundamentalmente para proteger a los sujetos consumidores de sustancias que conforme a la ley especial sean consideradas como ilícitas.
A los fines de la aplicación de cualesquiera de las medidas de seguridad contempladas en el artículo 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se requiere el resultado de la práctica de los exámenes tanto psicológicos como psiquiátricos debidamente expedidos por médicos forenses, a los fines de que el juez aplique la medida de seguridad adecuada y proporcional al sujeto consumidor, a fin de lograr su reinserción a la sociedad, como efectivamente fue ordenado por la Juez de Instancia, tal como se evidencia de la decisión emanada, sin embargo, a pesar de haber cumplido con los requerimientos de la ley, referidos a los exámenes exigidos en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decretó la libertad plena del ciudadano DOMINGO RAFAEL RIVERA MARVAL, es decir, sin someterlo a medida de seguridad alguna, la cual es indispensable para cumplir con la finalidad de la ley, que va dirigida a ejercer una tutela especial de proteger al consumidor, a fin de que al ser sometido a una de las medidas de seguridad, consagradas en la ley, se logre su rehabilitación y por ende la reinserción a la sociedad.
Si bien es cierto que la Juez de Instancia, cumplió con lo ordenado en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decretó la aplicación del procedimientos administrativo del consumo, y decretó la Libertad Plena del ciudadano DOMINGO RAFAEL RIVERA MARVAL, omitiendo la necesaria vigilancia del juez, a través de la aplicación de una medida de seguridad, ello no implica necesariamente una violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que conlleve la nulidad del acto de presentación del ciudadano DOMINGO RAFAEL RIVERA MARVAL, y la realización del mismo, tal como pretende el Ministerio Público, cuando la Juez de Control N° 01, veló por el cumplimiento de todas y cada uno de los derechos y garantías constitucionales, tal como se desprende del acta que recoge al acto celebrado, por que lo que se declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por parte del Ministerio Público. Y ASI SE DECIDE.
En razón de lo anteriormente expuesto, se declara parcialmente con lugar, la apelación interpuesta por la Fiscal Cuarto del Ministerio Público, Dra. Nancy Arismendi, fundado en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, conforme a la legislación venezolana de un tratamiento especial aplicando una de las medida de seguridad de las previstas en el artículo 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que conlleve a orientar la conducta del consumidor dirigida al cese de las sustancias consideradas como ilícitas, todo ello con vista del resultado de la experticia exigida en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASI SE DECIDE
DECISIÓN
Por todos y cada uno de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos es por lo que esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Modifica la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual decretó la libertad plena del ciudadano DOMINGO RAFAEL RIVERA MARVAL, titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.969.362 y en su lugar se ordena la aplicación de una de las medidas de seguridad, de las establecidas en el artículo 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con vista del resultado de los exámenes ordenados de conformidad con el artículo 114 ejusdem. SEGUNDO: Se declara parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, con base en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese en el libro diario, notifíquense a las partes y remítase el expediente, en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los DIECISIETE (17) días del mes de Marzo de 2004. Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. DELVALLE MARGARITA CERRONE MORALES
JUEZ PRESIDENTA
DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO
JUEZ DE LA CORTE
DRA MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
JUEZ PONENTE (SUPLENTE)
LA SECRETARIA DE SALA
DRA. THAIS AGUILERA
Causa N° 2235
MCZH
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
LA ASUNCION
VOTO SALVADO
DISIDENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES
EXP. Nº 2235
Quien suscribe con tal carácter, JUEZ TITULAR DELVALLE MARGARITA CERRONE MORALES, salva su voto por disentir de sus colegas del fallo que antecede, por los siguientes argumentos de hecho y derecho que a continuación expongo:
Prima fase, tenemos que la actuación del Ministerio Público durante el desarrollo del proceso penal venezolano está regida inexorablemente por tres Principios básicos de Derecho Procesal Penal, a saber: Principio de Oficialidad, Acusatorio y de Legalidad.
El Principio de Oficialidad tutela el proceso penal venezolano, porque la persecución penal se realiza de oficio (ex officio), entendida esta persecución penal desde un sentido estricto, como toda la actividad del Ministerio Público hasta la presentación de la acusación; y en el sentido amplio, como la actividad estatal íntegra hasta la sentencia. No obstante, el Principio de Oficialidad no rige de manera absoluta sin restricciones.
De allí que, el Estado no tiene únicamente la pretensión penal material, sino también el derecho y la obligación de perseguir penalmente. Así, el realiza su pretensión penal por sí mismo, es decir, sin consideración a la voluntad del ofendido; interviene de oficio en todos los hechos punibles, salvo en los delitos de acción privada y en los enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. El ofendido puede presentarse como denunciante o puede ser testigo en el proceso; pero ni siquiera esto es necesario, porque de todos modos, él no tiene, en principio, ninguna influencia en cuanto a si se llevará a cabo un procedimiento penal y la razón de esta regulación es el interés público en que los hechos punibles no queden sin persecución, por cuanto muchas veces los particulares no están dispuestos o no se hallan en la situación de ejercer la acción por sí mismos, sobre todo pueden estar dispuestos a prescindir de una denuncia penal por temor a la venganza o a algún otro inconveniente.
El Principio Acusatorio, implica que el propio Estado se hace cargo de la persecución penal y desde este punto de vista existe una doble posibilidad de configurar el procedimiento penal: proceso inquisitivo o acusatorio.
En el proceso inquisitivo, el Juez interviene por sí mismo: él detiene, interroga, investiga y condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el Juez (el inquisidor), que investiga y juzga, y el objeto de su actividad (el inquirido), razón por la cual contra esta configuración del proceso existen serios inconvenientes: por un lado, en el proceso inquisitivo, el Juez no es imparcial, sino que se siente preponderantemente un órgano de la persecución penal; y por otro lado, el inquirido, está prácticamente indefenso, no puede defenderse de modo suficiente.
La otra posibilidad consiste en conformar el proceso penal, aun manteniendo el principio de oficialidad, como proceso acusatorio, por tanto, unir las ventajas de la persecución penal estatal con las del proceso acusatorio, que consisten, precisamente, en que el Juez y el acusador no son la misma persona. Esto sólo puede suceder si el Estado asume tanto la tarea del acusador como la del Juez, pero separando esas funciones en dos autoridades estatales distintas, una autoridad de acusación, la Fiscalía y otra el Tribunal.
En este sentido, cabe resaltar que actualmente el proceso penal está gobernado soberanamente el Principio Acusatorio Formal, vale decir, que la apertura de una cognición jurisdiccional (por tanto, del procedimiento principal) está condicionada a la interposición de una acusación. En consecuencia, el Tribunal no puede actuar jamás de oficio, incluso, tampoco cuando un hecho punible se comete en la audiencia, ante los ojos del Tribunal, por ello rige el axioma: “Donde no hay acusador no hay Juez”.
El Tribunal tampoco puede extender un procedimiento del cual conoce a otras personas o a otros hechos jurídicamente independientes del mismo autor, esto es, que la cognición y la decisión se extienden sólo al hecho descrito en la acusación y a las personas imputadas en ella. Esto es una consecuencia del Principio Acusatorio. Por tanto, la posibilidad de una acusación complementaria o suplementaria, en la cual el Fiscal extiende la acusación en el juicio oral a otros hechos del acusado, no es una excepción al Principio Acusatorio, sino su confirmación; es sólo una excepción del Principio según el cual la acusación debe ser interpuesta por escrito.
En efecto, el ejercicio de la acción penal e interposición de la acusación corresponde al Estado y para ello está representado por el Ministerio Público, quien ostenta en principio, el monopolio de la acción penal y la acusación; las únicas excepciones son, precisamente, los casos de delitos de acción privada y los enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima.
De tal suerte que, si se niega la sujeción del Ministerio Público a la jurisdicción del Tribunal, repercute también, en la comprensión del Principio Acusatorio, porque si la Fiscalía decide, bajo su propia responsabilidad, sobre la punibilidad o impunibilidad de un determinado comportamiento, se coloca así, paralelamente a los Tribunales, un órgano independiente de la Administración de Justicia. Su función no se agota en evitar la parcialidad del Juez inquisidor, sino que ella se convierte, junto al Tribunal y con idénticas facultades que él, en “guardián de la Ley”. De este modo, pues, la condena presupone que dos autoridades, Fiscalía y Tribunal, consideren de forma coincidente que un comportamiento es punible, aun cuando no necesariamente en el mismo estadio del procedimiento.
En tanto que, el Principio de Legalidad, presupone que el Ministerio Público debe realizar investigaciones cuando existe la sospecha de que se ha cometido un hecho punible y por otro lado, que está obligado a formular la acusación cuando después de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente. Su antítesis teórica está constituida por el Principio de Oportunidad, el cual lo autoriza a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento de la causa, aun cuando las investigaciones conducen a. con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una acción punible.
Así tenemos que, en el proceso penal venezolano el Ministerio Público tiene legitimatio ad processum, porque en los delitos de acción pública o perseguibles de oficio, es el acusador principal por excelencia, cuya actuación está regulada por normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 285), en la Ley Orgánica del Ministerio Público (artículos 11 y 34) y en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 108). Así lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, Sentencia Nº 1.281 de fecha 21 de Octubre de 1999, con ponencia del Magistrado Héctor Paradisi León, en los siguientes términos, a saber.
“....En la doctrina procesal moderna, la legitimación tiene un significado concreto. Así como la capacidad, llamada también legitimatio ad processum, implica la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso; la legitimación, llamada también legitimatio ad causam, implica la aptitud de ser parte en un proceso concreto. Tal aptitud viene determinada por la posición en que se encuentren las partes respecto de la pretensión procesal; por lo que, sólo las personas que mantengan determinada relación con la pretensión están legitimadas en el proceso en que la misma se deduce......
En resumen, puede estimarse la legitimación como la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en esa determinada relación con el objeto del litigio.....”
Así pues, si el procedimiento de investigación no concluye a través de un Sobreseimiento, el Fiscal del Ministerio Público, salvo excepciones, está obligado a promover la acción penal, cuando estime que dicha investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado. En este sentido, la acción es la petición al Tribunal de actuar autónomamente en una causa penal y su importancia deriva del Principio Acusatorio, porque el Tribunal sólo puede actuar cuando la acción ha sido promovida.
Por tanto, la promoción de la acción produce cinco efectos, a saber:
Primero, la acción funda litispendencia en un determinado Tribunal, por cuanto la Fiscalía puede desistir de la acción hasta el momento en el cual el Tribunal dicte el auto de apertura a juicio. No obstante, conforme el denominado Principio de Prioridad, la causa en la que haya sido promovida la acción debe ser Sobreseída por el segundo Tribunal, ante el cual también ha sido llevada la causa penal (excepción de litispendencia). De manera que, si el segundo Tribunal abre el procedimiento, entonces, le corresponde la prioridad, en tanto que, el primer Tribunal, por su parte, no haya abierto el procedimiento con anterioridad (Principio de Prioridad de la Apertura).
Segundo, el control del procedimiento pasa al Tribunal, esto significa que el Tribunal es responsable del desarrollo posterior del procedimiento y que en sus decisiones, sobre la actuación de la ley penal, no está vinculado a los requerimientos formulados. El traspaso del dominio del procedimiento al Tribunal, no significa que la Fiscalía para el desarrollo de ulterior del procedimiento, esté sujeto a sus propias apreciaciones y requerimientos. Así pues, el representante del Ministerio Público que en el Juicio oral se convenza de la inocencia del acusado, puede alegar por la absolución, incluso debe hacerlo, aun cuando en la acusación se sostenga otro punto de vista.
Tercero, queda establecido el objeto del proceso, esto es, la cognición y la decisión judicial se extienden sólo al hecho descrito en la acusación y a las personas imputadas por ella (vinculación temática del Tribunal). Este efecto de la promoción de la acción penal es muy importante, por los siguientes motivos, a saber:
a) La vinculación temática del Tribunal, es una consecuencia del Principio Acusatorio: por principio, el Juez sólo puede ocuparse de hechos y de personas que previamente han sido acusadas ante él.
b) Se puede proteger al imputado de que el Tribunal extienda de manera arbitraria la cognición. Estableciendo el objeto del proceso se pretende evitar abusos como los que han sido conocidos en los procesos inquisitivos antiguos.
c) Por “hecho” no se debe comprender un determinado tipo legal o el recorte de circunstancias sometidas por los Fiscales, sino todo el acontecimiento de la vida descrito previamente en la acusación.
d) También es consecuencia del Principio Acusatorio que el acontecimiento de la vida sometido al Tribunal por la Fiscalía, debe ser perfilado lo más detalladamente posible. Una descripción incompleta del hecho representa un impedimento procesal.
Cuarto, la jurisdicción del domicilio se establece por el domicilio del imputado al momento de la promoción de la acción.
Y quinto, a través de la promoción - admisión de la acción el imputado se convierte en acusado.
Desde esta perspectiva, el Fiscal del Ministerio Público en ejercicio de esa legitimación o habilitación legal, expresamente, conferida por el ordenamiento jurídico venezolano vigente y en virtud de la función preventiva correspondiente por la cualidad que ostenta, para procurar el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado de Derecho, es a quien corresponde mantener y hacer velar la legalidad del proceso penal.
De modo que, el Ministerio Público cumple dualidad de funciones en el proceso penal, ya que a pesar de su carácter netamente acusador – inquisidor, también es parte de buena fe, porque su misión principal y prioritaria está dirigida a la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas para lograr la absolución del inocente o la condena del culpable y en tal sentido, está obligado a dejar constancia no sólo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino además aquellos que sirvan para exculparlo, razón por la cual debe facilitarle los datos que lo favorezcan (artículos 280 y 281 del COPP).
De allí que, el representante del Ministerio Público como garante de la legalidad del proceso penal, debe dar cumplimiento a los procedimientos preestablecidos expresamente en el Código Orgánico Procesal Penal, denomínese ordinario o abreviado según sea el caso, correspondiéndole en todo caso al Juez A Quo durante la fase preparatoria el control eficaz y efectivo del cumplimiento de las garantías y principios previstos en el citado texto legal, constitucional y en los convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, lo cual constituye la noción del control judicial dispuesta en la norma del artículo 282 ejusdem, por una parte y por otra, la regulación judicial contenida en el artículo 104 ibídem, en virtud de la cual todos los Jueces debemos velar por la disciplina del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe de las partes en el litigio, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes u obstaculizar e impedir el curso de una investigación que está llevando a cabo el Ministerio Público, so pretexto de control de los derechos y garantías consagradas a favor de los sujetos procesales, porque él es titular de la acción penal y la inmiscusión e invasión en el ámbito de su competencia soslaya, subvierte y quebranta el Principio de Oficialidad, garante de su ejercicio.
En síntesis, la acción penal debe ser concebida, por un lado, como una facultad o derecho meramente procesal a constituirse como parte en el proceso penal, cuando se trata de los ciudadanos y hayan sido o no ofendidos o perjudicados por el delito; y por otro lado, como un deber del Ministerio Público a constituirse también como parte, y en los dos casos bien pidiendo la incoación del proceso bien asumiendo el ya iniciado.
Por el contrario, no puede concebirse como un derecho a que se dicte una sentencia condenatoria y una pena determinada (tutela judicial concreta), ni como un derecho a que se realice todo el proceso y a que se dicte en él una sentencia de fondo, sea cual fuere el contenido de ésta (tutela judicial abstracta), sino que se resuelve en un simple ius ut procedatur que, además, no es incondicionado, pues queda cumplido incluso con una resolución motivada que deniegue la incoación del procedimiento preliminar o instrucción por no ser el hecho afirmado por el acusador constitutivo de delito.
Así pues, la incoación de la fase instructora o preparatoria no es una consecuencia inevitable de la presentación de una acusación o querella, porque el Juez puede no admitir una u otra cuando llegue a la convicción de que los hechos relatados por el acusador o querellante, aun siendo ciertos, esto es, aun admitiendo hipotéticamente que fueran verdad, no son constitutivos de delitos. Simplemente, ésta es una consecuencia derivada de que en el proceso penal, los órganos jurisdiccionales tienen que ir realizando calificaciones jurídicas penales de las que depende el inicio del proceso y su avance.
Así desde el mismo momento de la admisión de la acusación o querella el Juez tiene que, desde el Derecho Penal, decidir si los hechos relatados tienen o no la consideración de delictivos, y si llega a la conclusión de que no tienen ese carácter debe proceder a no incoar el procedimiento preliminar. Si por el contrario, existe la posibilidad de que los hechos denunciados sean constitutivos de delito, el Juez ordenará la incoación del procedimiento preliminar, pero el proceso irá cumpliendo sus fases en tanto en cuanto, la calificación penal se mantenga, de modo que el Juez puede no abrir la tercera fase de juicio, porque los hechos no son constitutivos de delito, además, porque la misma existencia de los hechos ha sido desvirtuada, y por último, porque el imputado aparece de los actos de investigación realizados como no autor de esos hechos. Por tanto, todo ello debe hacerlo el Juez previa aplicación de normas penales sustantivas, no simplemente procesales.
Por tanto, la importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente e imparcial (Juez Natural), en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el Juicio oral y público. Además, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.
Una vez decretada la apertura del Juicio oral, por el órgano judicial, la delimitación del objeto del mismo, esto es, la determinación del hecho que se imputa al acusado, queda en manos de los acusadores, sin que el Tribunal sentenciador pueda aportar hechos al proceso, pues ello supondría convertirlo en acusador. La determinación de los hechos de que se acusa se concibe como un deber del Ministerio Público, sujeto al Principio de Legalidad, de modo que aquél no puede actuar discrecionalmente.
En este sentido, se está ante una manifestación que puede denominarse una calificación jurídica continuada por el Juez del hecho imputado como punible, de modo que no basta que el o los acusadores insten la acción penal, porque a lo largo del proceso penal, tanto en la instrucción como en la misma apertura del Juicio oral, el Juez competente tiene que mantener la convicción de que el hecho imputado y admitido como hipótesis que existe, es delictivo en abstracto, de modo que sin esa calificación o no procede la incoación de la instrucción o se decreta el Sobreseimiento, y en esa calificación el Juez no está vinculado por la apreciación de las partes acusadoras y la defensa.
De allí la relevancia de determinar el objeto del proceso penal, la pretensión punitiva y el objeto del debate.
El objeto del proceso penal lo constituye únicamente el hecho punible, por cuanto es el único elemento objetivo que sirve para individualizar un proceso distinguiéndolo de los demás. La persona acusada también sirve para individualizar el proceso, pero en tanto que es elemento subjetivo del mismo, no como su objeto. El hecho punible se delimita en el juicio oral por los acusadores y el acusado no tiene posibilidad alguna de modificar ese objeto.
En términos generales, la utilidad de la determinación del objeto del proceso (individualizar y distinguir un proceso de todos los demás posibles) y las finalidades a las que sirve, no pueden olvidarse en el examen de lo que forma parte del objeto y de lo que no se refiere al mismo, evitando confundir ese objeto con el contenido de los escritos de acusación (que puede venir impuesto por el derecho de defensa en su manifestación de conocer aquello de lo que se le acusa a una persona), o con lo que una norma positiva concreta imponga respecto de la correlación entre la acusación y sentencia (que está determinada por el mismo derecho de defensa, pero atendiendo a la necesidad de que el acusado ha de poder alegar en torno a todo lo que puede influir en la sentencia).
Efectivamente, con una correcta determinación del objeto del proceso penal, pueden resolverse los problemas de jurisdicción y competencia, precisar el tipo de procedimiento adecuado al caso concreto, ordinario o especial, saber quién es el ofendido y el perjudicado por el delito y a su vez fijar el presupuesto de la legitimación en los delitos de acción pública y de acción privada y disipar las cuestiones atinentes a la prohibición de variación sustancial objetiva en las calificaciones definitivas respecto de las provisionales y a la prohibición de condenar o de absolver por hechos distintos de los acusados.
Al respecto, la Sala Constitucional en Sentencia N° 2879 dictada en fecha 20 de Noviembre del año 2002 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, se pronunció en los siguientes términos, a saber:
“…El Código Orgánico Procesal Penal – artículo 11 – establece que “la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público”, por tanto, es éste quien ejerce la dirección de la investigación a los efectos de determinar la presunta comisión de un hecho punible. De allí que en estos casos, el Ministerio Público es el único facultado para dirigir y realizar las diligencias tendentes “o investigar y hacer constar” la comisión de un hecho punible, (artículo 292).
Las transcritas disposiciones legales evidencian la potestad del Ministerio Público para realizar todas las diligencias que estime necesarias en su labor de pesquisa, las cuales no pueden estar condicionadas por formalismos o prefijadas legalmente, pues ello impediría el cabal cumplimiento de su actividad como director de la fase de investigación.
En el presente caso, el fallo cuestionado en amparo anuló las actuaciones practicadas por el Ministerio Público – designación de expertos contables – y le ordenó realizar la respectiva investigación a través del mecanismo de la prueba anticipada, conforme al artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal – hoy 307 – previa solicitud ante un Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control.
Al respecto, esta Sala estima, que no le estaba dado al presunto agraviante imponerle al Ministerio Público el procedimiento a seguir en su labor de investigación, pues dicha actitud implica una injerencia en las atribuciones de dicho organismo como titular de la acción penal y en su labor de pesquisa, lo cual conlleva indefectiblemente a una violación del derecho al debido proceso, pues es el Ministerio Público, desde el ámbito de su acción, el único que puede decidir si incoa o no un procedimiento de prueba anticipada que corresponde a una actividad de este tipo.
Así las cosas, esta Sala estima, que el sentenciador en amparo se excedió en su competencia, pues tal como se señaló precedentemente, no puede aquél establecer previamente las directrices que deba seguir el Ministerio Público en su actividad de investigación, ni imponerle el procedimiento para practicar las diligencias que dicho organismo estime necesarias a fin de determinar la presunta comisión de un hecho punible, pues ello no sólo sería invadir las funciones del titular de la acción penal, sino también entorpecer su tarea en la recaudación de los elementos destinados a determinar el hecho delictivo que investiga, y así se declara…” (sic).
Ha acotado la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia en reiteradas oportunidades que, el Código Orgánico Procesal Penal adoptó el Principio Acusatorio, en virtud del cual es inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público porque le corresponde el ejercicio del Ius Puniendi en el Sistema Penal Venezolano, salvo en los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4° de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público)
En segundo lugar, además de lo determinado en el Título I del Código Orgánico Procesal Penal, que regula las fases del proceso penal, la Sala Constitucional ha corroborado de manera constante y pacífica que, la finalidad de la fase preparatoria no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso, y que la medida más importante que se puede decretar, entre otras, en dicha fase es la privación judicial preventiva de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que pata tal fin estabblece el citado Código.
Ahora bien, en la presente causa se evidencia que el Juzgador A Quo entró a resolver el fondo de la causa, analizando los elementos de convicción traídos a los autos por el representante del Ministerio Público en la fase de investigación, lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, ya que es materia de fondo a ser debatida en el juicio oral y público, violentando así los principios esenciales de la fase de juicio de inmediación y contradicción.
En tal sentido, asevera la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, lo que a continuación se transcribe:
“..Debemos dejar establecido que dicha prohibición, no es exclsuiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer el caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proces, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases.
Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradiciión y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.
Mientras que en la fase de juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate.
Precisamente por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes , deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.
Por tanto, siendo que en esta fase – la intermedia – se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido.
En el presente caso, esto es, el supuesto establecido en el numeral 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, por el carácter que tiene el mismo, las pruebas deben ser debatidas al fondo del juicio, no puede tomarse una decisión de sobreseimiento, considerando únicamente aquellos instrumentos recogidos por el Fiscal del Ministerio Público en la fase investigativa, pues mucha de las veces se requiere de testimonios , que en esa fase no se encuentran presentes, por así prohibirlo la Ley…..” (sic).
Evidentemente, la valoración o apreciación de la prueba judicial es la operación mental e intelectual que tiene por objeto conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido y el Juzgador A Quo tiene la obligación de apreciar y valorar todos y cada uno de los elementos de convicción obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso penal conforme los principios del Juicio oral, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, ofrecidos por cada una de las partes en su debida oportunidad. Además, la valoración está destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos y determinar cuál es su verdadera utilidad con la finalidad de reconstruir el acontecimiento histórico, cuya afirmación dió origen al proceso, cuál es el grado de conocimiento que puede aportar sobre aquél.
Desde este punto de vista, si bien es cierto la valoración de las pruebas es una tarea a cargo de los órganos jurisdiccionales que se exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso, no es menos cierto que, corresponde a la fase de juzgamiento, al Juez en función de Juicio, quien a través de los principios de inmediación, concentración y contradición, debe valorar las pruebas recibidas en el debate oral y público, intentando evidenciar su eficacia para provocar la certeza necesaria para condenar, o bien para absolver cuando carecen de tal idoneidad.
En tercer lugar, para la Juez Disidente es ineludible abordar el tema correspondiente a la aplicación del Procedimiento Especial previsto en el artículo 419 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de Medidas de Seguridad. Y desde este punto de vista, para determinar su acertada aplicación, tenemos en primer término que, si bien es cierto su implementación es viable en razón de la inimputabilidad de una persona, no lo es menos, que dicho Procedimiento sólo procede cuando lo requiera el representante del Ministerio Público, por considerarlo así pertinente mediante escrito de solicitud, el cual debe equipararse a la acusación fiscal por las exigencias legales que debe reunir; y en segundo lugar, cuando se presuma la autoría o participación de la persona inimputable en la comisión de un hecho punible, a tenor de lo dispuesto en el propio texto legal artículos 419, 420 numerales 2°, 3° y 5° y 421 todos del citado Código.
En segundo lugar, el legislador venezolano atribuye la competencia funcional para conocer y aplicar el referido Procedimiento al Tribunal A Quo de Juicio - Juzgador por excelencia - por expresa disposición legal contenida en el artículo 420 ejusdem, específicamente en sus numerales 4° y 6°, cuando establece lo siguiente:
“4°. El Juicio se realizará sin la presencia del imputado cuando sea conveniente a causa de su estado o por razones de orden y seguridad;
6°. La sentencia absolverá u ordenará una medida de seguridad…”
En tercer lugar, las medidas de seguridad, cualquiera que ellas sean, constituyen verdaderas sanciones que con fines de prevención deben ser impuestas, previo juicio materializado de manera efectiva y eficaz, herméticamente revestido por un auténtico debido proceso y por un Juez Natural con plena competencia funcional para ello, representado por el Juez de Juicio quien por tal motivo debe pronunciar sentencia absolutoria y ordenar la medida de seguridad, a tenor de los dispuesto en el artículo 420 numeral 6° ibídem.
En consecuencia, mal puede el Tribunal A Quo imponer una sanción a una persona presuntamente inimputable, sin un juicio previo ni debido proceso y a su vez de manera antagónica decretar libertad plena sin ser su Juez Natural, porque inequívocamente carece de competencia funcional para ello, lo cual a todas luces constituye auténtica y evidente violación de esenciales derechos y garantías de rango constitucional que ostentan los sujetos procesales, así como de elementales principios sobre los que se erige el proceso penal venezolano.
Por otra parte, la infrascrita disiente del criterio sostenido por las Juezas Miembros del presente Tribunal Ad Quem, en cuanto a la preeminencia aplicación del Procedimiento Especial previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Título VI “De los Procedimientos”, Capítulo I “Del Procedimiento en los casos del Consumo Ilícito de las Sustancias a que se refiere esta Ley”, artículos 110 al 124 ambos inclusive; con respecto al Procedimiento Especial para la Aplicación de Medidas de Seguridad, contemplado en el Título VIII, artículos 419, 420 y 421 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo entre otras razones la vigencia de dicho Procedimiento por su supuesto carácter administrativo y la no criminalización de la conducta de los dos consumidores en el caso subjudice.
Y en este sentido, la Juez Disiente por lo siguiente, primero, no consta expresamente en el propio texto de la Ley Especial así como tampoco en su exposición de motivos la naturaleza o carácter administrativo atribuído por las Jueces Miembros de esta Corte de Apelaciones al Procedimiento en cuestión, lo cual bajo ningún concepto puede ser inferido a través de la labor de interpretación judicial, además, las características del Procedimiento no corresponden a las de un Procedimiento administrativo propiamente dicho. Por lo tanto, contrario sensu, la Juez Disidente considera que se trata de un genuino Procedimiento Penal Especial, por demás derogado a tenor de lo previsto en la norma contenida en el artículo 516 del Código Orgánico Procesal Penal y que en consecuencia, el único Procedimiento Especial vigente a tal fin es el consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, artículos 419, 420 y 421.
Segundo, en el supuesto negado de ser cierta la hipotética vigencia del referido Procedimiento, se evidencia de las actas procesales constitutivas de la causa que tanto el Tribunal A Quo así como el presente Tribunal Ad Quem también incumplen con lo prescrito en dicha Ley, porque el procedimiento llevado a cabo no es el pautado para los casos de consumo tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino un híbrido entre ambos, entre otras causas porque a priori sin determinar el tipo de consumidor y sin ordenar la práctica de los exámenes previstos en el artículo 114 ibídem, impone una medida de seguridad y simultáneamente decreta libertad plena, paradójicamente a lo estipulado en la citada Ley para tal fin.
Tercero, con la postura de la Juez Disidente quien suscribe no pretendo criminalizar la conducta de los consumidores porque consciente estoy que son fatalmente enfermos y de la actitud indiferente e irresponsable del Estado frente a dicha situación, más sin embargo, no puedo obviar una triste pero constante realidad de la comisión de hechos punibles por parte de consumidores, quienes a pesar de estar en estado de peligro, como bien lo determina la Ley Especial, se subrogan en sujetos delincuentes peligrosos para una sociedad desprotegida y en desventaja frente a ellos por su condición de enfermos, entonces, ¿Qué hacer?. Por un lado la enfermedad y por otro la impunidad. ¿Y el Estado dónde está?.
No obstante, partiendo de la supuesta eficacia del Procedimiento en cuestión, tenemos que la norma contenida en el artículo 112 de la Ley Especial, consagra la posibilidad de que el Tribunal A Quo imponga al presunto consumidor medida cautelar de presentación cada cierto tiempo, la cual fué acogida por el Código Orgánico Procesal Penal, conforme lo contenido en el artículo 513, Capítulo IV De la Aplicación de Medidas de Seguridad, cuando señala que se regirán las reglas aplicables a las penas privativas de libertad. Aunado a ello, encontramos la norma del artículo 121 de la citada Ley Especial, prevé lo siguiente:
“El procesamiento por hechos punibles, especiales u ordinarios, no impide la aplicación de este Procedimiento cuando el investigado fuere consumidor de cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley. En estos casos, las actuaciones relativas al consumo se sustanciarán y decidirán en expediente separado por el Juez competente para conocer del hecho punible, sin que por ello se paralice el juicio penal.
Si se determina que el sujeto es consumidor, el tratamiento se le aplicará dentro del establecimiento penal donde se encuentre recluído con motivo del juicio penal que se le sigue.”
De tal manera que, para la infrascrita en la presente causa es procedente la denuncia alegada por el recurrente y la consecuente, nulidad de la decisión judicial (Auto) pronunciada por el Tribunal A Quo, imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado y la orden para la práctica de los exámenes previstos en el artículo 114 de la Ley Especial, a los fines de determinar el tipo de consumidor y la Medida de Seguridad correspondiente, no obstante, la prosecución del Procedimiento Especial para la Aplicación de Medidas de Seguridad pautado en el Código Orgánico Procesal Penal por parte del representante del Ministerio Público.
Queda así expresado el criterio disidente de la infrascrita en la presente causa.
En la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los diecisiete (17) días del mes Marzo del año dos mil cuatro (2004). 193º de la Independencia y 144º de la Federación
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES
JUEZ TITULAR DISIDENTE
DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO
JUEZ TITULAR
DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
JUEZ SUPLENTE
LA SECRETARIA
DRA. THAIS AGUILERA