TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
194° y 145°

I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES
Parte Actora: JORGE DE SOUSA MORAIS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 6.488.985, de este domicilio.
Apoderados Judiciales de la Parte actora: Ciudadanos Drs. JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA y JOSÉ VICENTE SANTANA ROMERO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 1.497 y 58.906, respectivamente, de este domicilio.
Parte Demandada: Dr. ANASTACIO RAFAEL RIVERO ORTEGA, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el 42.008, titular de la cedula de identidad N° V- 3.824.036, de este domicilio, actuando en su propio nombre y representación.
II.- RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO
Mediante oficio N° 11111-03, de fecha 20.10.2003, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior constante de ciento sesenta y nueve (169) folios útiles expediente N° 6363-01, contentivo del Juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE PRÉSTAMO sigue JORGE DE SOUSA MORAIS contra ANASTACIO RAFAEL RIVERO ORTEGA a los fines que esta Alzada conozca el recurso ordinario de apelación ejercido por el Dr. Anastacio Rivero Ortega, en su carácter de parte demandada, contra el auto dictado por ese juzgado en fecha 01.10.2003.
Por auto de fecha 23.10.2003 (f.170) este Tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fija el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto para que tenga lugar el acto de informes.
En fecha 06.11.2003 (f. 171 al f.172) el Ciudadano Dr. Anastacio Rivero Ortega, parte demandada, presenta informes en la presente causa.
Mediante auto de fecha 24.11.2003 (f.173) este Tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las parte que la causa entró en estado de sentencia a partir del día 20.11.2003.
En fecha 23.01.2004 (f.174) el Tribunal difiere la oportunidad para dictar el fallo de conformidad con el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal este Tribunal no dictó el fallo correspondiente por lo que pasa hacerlo ahora en los siguientes términos:
III.- ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Consta a los folios 2 al 3 libelo de demanda por Resolución de Contrato de Préstamo incoada por el ciudadano Dr. Jorge de Sousa Morais contra el ciudadano Anastacio Rafael Rivero Ortega.
Consta al folio 5 diligencia de fecha 15.03.2001 suscrita por el Dr. José Vicente Santana Romero, mediante la cual consigna poder que acredita su representación en el juicio, documento contentivo del préstamo y la copia del documento por el cual el demandado adquirió las parcelas que ofrece en garantía.
Consta al folio 15 auto de fecha 16.03.2001, dictado por el Tribunal de la causa, mediante el cual admite la demanda, ordena la citación del demandado para la contestación de la demanda y acuerda abrir cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida solicitada.
En fecha 20.04.2001 (f.16) mediante diligencia el alguacil del Tribunal de la causa consigna recibo de citación debidamente firmado por el demandado.
En fecha 24.04.2001, mediante diligencia (f. 18 al 19) el Dr. Anastacio Rivero Ortega, en su carácter de autos, se opone al decreto de la medida solicitada.
Mediante diligencia de fecha 23.05.2001 (f.20 y 21) las partes celebran un convenimiento de pago y solicitan al Tribunal de la causa homologue el referido convenimiento una vez conste en autos el cumplimiento de la totalidad del mismo; homologación que fue impartida el día 28.05.2001, según se evidencia la folio 22 de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 29.11.2001, (f. 23) el Dr. José Vicente Santana Romero solicita la ejecución del convenimiento celebrado entre las partes en fecha 28.05.2003, por cuanto la parte demandada para la fecha no dio cumplimiento con lo convenido en el mismo.
En fecha 07.01.2002 (f.24) el Tribunal de la causa dicta auto mediante el cual fija un lapso de diez (10) días de despacho siguientes a esa fecha para que la parte demandada de cumplimento voluntario al fallo de fecha 28.05.2001.
Mediante diligencia de fecha 25.01.2002 (f.25) el Dr. José Vicente Santana Romero Co-apoderado de la parte actora, solicita al tribunal de la causa decrete la ejecución forzosa del fallo, por haber vencido el lapso para el cumplimiento voluntario; ejecución que fue proveída en fecha 05.02.2002, según se evidencia a los folios 27 y 28 de este expediente, por la Jueza Accidental, una vez avocada al conocimiento del asunto en auto aparte de la misma fecha.
Mediante diligencia de fecha 18.03.2002, (f.31 al 57) el Co-apoderado de la parte actora consigna copias certificadas de un inmueble propiedad del demandado Dr. Anastacio Rivero, a los fines que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar.
En fecha 25.03.2002 (f.58) presenta diligencia el Co-apoderado de la parte demandante desiste de practicar alguna medida con el mandamiento de ejecución librada en fecha 05.02.2002 y solicita el decreto de enajenar y gravar.
Mediante auto de fecha 02.04.2002 (f.59) la Juez Temporal del Tribunal de la causa se abstiene de proveer el decreto de enajenar y gravar hasta tanto la parte accionante consigne el mandamiento de ejecución expedido en su oportunidad o indique en que Tribunal cursa.
En fecha 09.04.2003, (f.60) mediante diligencia el Co- apoderado de la parte actora consigna mandamiento de ejecución y ratifica la solicitud que se decrete prohibición de enajenar y gravar.
En fecha 28.10.2002 (f.67) mediante diligencia el abogado José Vicente Santana, apoderado actor solicita se decrete y practique embargo ejecutivo del inmueble señalado como propiedad de la parte demandada.
En fecha 30.10.2002, (f.68 y Vto.) mediante diligencia el demandado, Anastacio Rivero, solicita se declare improcedente la solicitud efectuada por la parte demandante, por cuanto de autos se evidencia que la parte actora desistió táxitamente (sic) de la ejecución al consignar el mandamiento y sustituirlo por una medida preventiva.
En fecha 11.11.2002 (f.69 al 71) mediante auto el Tribunal de la causa decreta prohibición de enajenar y gravar limitada en el Cincuenta por Ciento (50%) de los derechos que le pertenecen al Ciudadano Anastacio Rafael Rivero Ortega, sobre un inmueble constituido por una casa distinguida con el N° 2 y la parcela de terreno donde se encuentra construida perteneciente a la macro parcela N° 1.
Riela al folio 77 oficio de fecha 10.02.2003 emanado del Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Villalba, Tubores y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial mediante el cual remite al Tribunal de la causa la comisión conferida en el estado en que se encuentra.
En fecha 10.03.2003 (f.86) mediante diligencia el abogado José Vicente Santana Romero solicita al Tribunal de la causa, libre nueva comisión a un Juzgado con competencia en el Municipio Arismendi de este Estado. Consta a los folios 87 y 88 auto de fecha 13.03.2003 dictado por el tribunal de la causa mediante el cual ordena librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo, Gómez, Marcano y Díaz de esta Circunscripción Judicial.
Consta al folio 90, Oficio N° 312 de fecha 14.07.2003 emanado del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo, Gómez, Marcano y Díaz de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante el cual remite al Tribunal de la causa constante de catorce (14) folios útiles, comisión en original y con sus resultas. (f. 91 al 105).
Mediante diligencia de fecha 08.08.2003, (f.106) el Co-apoderado de la parte actora solicita oportunidad para la designación de expertos a los fines de continuar con la ejecución del convenimiento celebrado y homologado en el juicio.
En fecha 14.08.2003 (f.107 mediante auto el A quo fija el tercer día de despacho siguiente a esa fecha para el nombramiento de expertos con el objeto que realicen el Justiprecio del bien inmueble embargado.
Consta al folio 108, acta levantada por el A quo el día 20.08.2003, mediante la cual declaro desierto el acto de la designación de los expertos por no comparecer persona alguna. En el mismo folio y en fecha 26.08.2003, el abogado José Vicente Santana cual solicita nueva oportunidad para el nombramiento de expertos; solicitud que fue proveída el día 01.09.2003, fijándose el tercer día de despacho siguiente a las 11:00 AM.
En fecha 04.09.2003, (f.110) siendo la oportunidad para el nombramiento de expertos en la presente causa, se levantó acta mediante la cual se designa perito de la parte actora al Ciudadano Cesar Rodríguez Lippo, titular de la cedula de identidad N° 1.732.026, tasador de bienes raíces, consignándose en un folio carta (sic) de aceptación del cargo; al Ciudadano Esau Murillo, titular de la cédula de identidad N° 7.206.341, Ingeniero Civil, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el N° 79.067, por la parte demandada designado por el Tribunal y como tercer experto la ciudadana Maria Esther Prato, titular de la cédula de identidad N° 5.560.818, Ingeniero Civil, Inscrita en el Colegio de Ingeniero de Venezuela bajo el N° 65.034..
Consta a los folios 119 y Vto., diligencias de los expertos Augusto Rodríguez y Esau Murillo, mediante las cuales prestan el juramento de Ley ante le Juez de la causa. Mediante diligencia de la misma fecha 10.09.2003 (f.Vto. 119 y 120) los expertos designados Augusto Rodríguez, Esau Murillo y Maria Prato, solicitan al Tribunal se le conceda un lapso no mayo de 20 días continuos para presentar el informe correspondiente conforme al artículo 466 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16.09.2003 (f.121) mediante auto el Tribunal de la causa concede a los expertos un lapso de veinte (20) días continuos contados a partir del 10.09.2003 exclusive para que consignen el correspondiente informe.
En fecha 22.09.2003, (f.122) mediante diligencia el Dr. Anastacio Rivero, consigna en un (1) folio útil escrito de solicitud de nulidad absoluta de todas las actuaciones que conforman el presente expediente y constante de un (1) folio anexo partida de nacimiento de su menor hijo Samuel Anastacio Rivero Marcano.
En fecha 23.09.2003 (f. 125) mediante diligencia el experto designado y juramentado Esau José Murillo Cárdenas consigna informe y las facturas de honorarios profesionales de los peritos al avalúo efectuado al inmueble objeto del presente juicio; Recibos e informes que cursan a los folios 126 al 150 de este expediente.
En fecha 24.09.2003 (f.151) el demandado Anastacio Rivera, impugna en todas y cada una de sus partes el informe técnico presentado por los expertos designados.
En fecha 25.09.2003 (f.152 y Vto.) el abogado José Vicente Santana, apoderado actor mediante diligencia hace una serie de observaciones al escrito de fecha 22.09.2003, presentado por la parte demandada
En fecha 01.10.2003 (f. 153 al 154) el Tribunal A quo dicta auto mediante el cual niega la suspensión de la medida de embargo ejecutivo decretada en fecha 11.11.2002 y dispone que la causa siga su curso normal. Dispone en cuanto a la impugnación del justiprecio efectuar computo de los días consecutivos transcurridos desde el 10-9-03 exclusive hasta el día 30-9-03 inclusive, a objeto de verificar sobre la tempestividad de la impugnación del Justiprecio formulada por el demandado conforme al artículo 561 del Código de Procedimiento Civil y ordena la notificación del Fiscal de Protección mediante boleta.
Consta al folio 157 auto de fecha 08.10.2003 dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual desestima la impugnación del avalúo presentado por el demandado por no ajustarse a los requerimientos del artículo 561 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 08.10.2003 (f.158) el abogado Anastacio Rivero mediante diligencia apela del auto dictado en fecha 01.10.2003 por el Tribunal A quo que niega la suspensión de la medida de embargo ejecutiva decretada en fecha 11.11.2002.
En fecha 13.10.2003 (f.159) mediante auto el Tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado Anastacio Rivero parte demandada en le presente juicio y ordena remitir las copias certificadas a esta Alzada a los fines de que conozca de la referida apelación.
IV.- DE LA DECISIÓN APELADA
El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 01.10.2003, dicta el siguiente auto:
“ Visto el escrito de fecha 22 de septiembre de 2003, presentado por el abogado ANASTACIO RAFAEL RIVERO ORTEGA, actuando en representación de su hijo SAMUEL ANASTACIO, mediante el cual solicita la inmediata suspensión de la medida de Embargo Ejecutivo practicado al 50% de sus derechos y se restituya a su menor hijo el derecho infringido por cuanto es un bien pro-indiviso y no se puede obligar a su cónyuge e hijo a dividir la propiedad ni menos sus derechos teniendo en cuenta la intervención necesaria del Ministerio Público, el Tribunal para proveer observa que en este caso particular se celebró convenimiento mediante el cual el mismo diligenciante se comprometía a pagar las siguientes sumas: Siete Millones Quinientos mil bolívares (Bs. 7.500.000,00) correspondiente al capital del préstamo; Un Millón seiscientos Cincuenta mil bolívares (Bs. 1.650.000,00) por los intereses generados desde el día 10.07.1999, hasta la presente fecha y quinientos Mil bolívares (Bs. 500.000,00) por honorarios profesionales en dinero efectivo o bien, mediante la entrega de un inmueble de su propiedad; que la parte accionada incumplió dicho acuerdo y en consecuencia la parte accionante procedió a solicitar su ejecución decretándose medida de embargo ejecutivo sobre un bien de la comunidad conyugal pero solo sobre el 50% obviamente respetando el otro 50% que le pertenece a su cónyuge ciudadana MARIA ALCIRA MARCANO DE RIVERO todo lo cual, en modo alguno lesiona los derechos del menor SAMUEL ANASTACIO, pues dicho bien conforme al documento que riela al folio 31 al 56 es propiedad de sus progenitores.
De manera que, el tribunal niega la suspensión de la medida de embargo ejecutivo que fue decretada el 11 de noviembre de 2002 y dispone que la causa prosiga su curso normal.
Por otra parte, en torno a la impugnación del justiprecio, realizada por diligencia de fecha 24-9-2003, el Tribunal ordena realizar un cómputo de los días consecutivos transcurridos desde el 10-9-03 oportunidad en que se le concedió a los expertos 20 días consecutivos para presentar el informe, exclusive hasta el 30-9-03 inclusive, a objeto de verificar sobre la tempestividad de dicha impugnación conforme al artículo 561 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese boleta de Notificación al Fiscal de Protección, remitiéndose copia certificada del presente auto, a objeto de que tenga conocimiento de lo resuelto en el mismo. Cúmplase.
V.- INFORMES DE LA PARTE APELANTE EN LA ALZADA
En fecha 06.11.2003, el abogado Anastacio Rivero Ortega, parte demandada presenta escrito de informes en la causa en los términos que siguen:
 …en fecha 15 de Marzo de 2001, se introduce demanda por resolución de contrato de préstamo en mi contra el abogado José Vicente Santana Osuna, en nombre y representación del Ciudadano Jorge de Sousa Morais, utilizando como fundamento de la misma el documento autenticado el 10 de Mayo de 1999, en el que daba en garantía 5 bienes inmuebles, sobre los cuales no pudo constituirse hipoteca, pues no tenia el consentimiento de mi cónyuge Maria Alcira Marcano, que lo vicia de nulidad absoluta, por ser violatoria de normas de orden publico y de orden constitucional, en tal sentido es de prohibición expresa de la ley gravar bienes inmuebles sin el consentimiento expreso del cónyuge.
 …en fecha 23 de Mayo de 2001, fue celebrado convenimiento de pago entre la parte actora y mi persona el que hice en nombre propio obligándome a pagar la obligándome a pagar la obligación en dinero en efectivo o con un bien inmueble de mi propiedad, más no uno donde estuviera presente los intereses de la comunidad conyugal homologado el mismo por el Tribunal A-quo el 28 de Mayo de 2001.
 Ahora bien Ciudadana Juez, el 18 de Marzo de 2002, el Dr. José Vicente Santana Osuna, sin tener las facultades expresa (sic) para ello, pide al tribunal aquo (sic) acuerde medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien de la comunidad conyugal el que fue acordado el 10 de abril de 2002, y así mismo le fue decretado el embargo ejecutivo sobre el 50% de los derechos pro indivisos sobre el bien inmueble de la comunidad conyugal, que sirve de morada a mi familia. Cabe destacar Ciudadana Juez que fue subvertido el orden procesal ya que el Juez A quo se extralimito en sus facultades acordatorias (sic) al conceder lo peticionado por el apoderado de la parte actora en virtud de que (sic) el mismo no posee ni tiene las facultades para pedir o solicitar las practicas de medidas de prohibición de enajenar y gravar de embargo ejecutivo, lo que se evidencia del instrumento poder cursante en autos (folio 5) del presente expediente, lo que vicia de nulidad absoluta las medidas acordadas por la Juez A quo, el absorber (sic) la instancia y subsanar defectos sustanciales de forma que le es propio a las partes.
 Ahora bien Ciudadana Juez del tribunal de alzada es de concluir que indudablemente el juez A quo con la declaratoria del embargo ejecutivo sobre un bien inmueble de la comunidad conyugal lesiona derechos preestablecidos a terceros ajenos a la negociación por mi realizada como lo son los derechos de mi cónyuge y de mi menor hijo Samuel Anastacio, violándose principios y derechos constitucionales, como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa, así como el derecho a la propiedad privada. Ciudadana Juez de alzada en la presente causa amen de violentarse normas de orden público y constitucionales, se viene violando flagrantemente el artículo 170, 172 ordinal “C” de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, siendo que la intervención del representante del Ministerio Público es necesaria en todo los juicios donde estén involucrados los intereses de los menores de edad como sujeto pasivo de acción de naturaleza patrimonial, so pena de nulidad absoluta, como lo es el presente juicio. Por todas las razones de derechos antes bien expuestas es que pido a la ciudadana Juez de alzada declare con lugar la apelación interpuesta y declare la nulidad absoluta de todo lo actuado por haberse violado derechos y garantías constitucionales de terceros como lo son los derechos de mi cónyuge Maria Alcira Marcano y los de mi menor hijo Samuel Anastacio Rivero Marcano.
VI.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Consta de las actuaciones remitidas a esta alzada que el abogado Anastacio Rivero fue demandado por el abogado José Vicente Santana Osuna representante judicial del Ciudadano JORGE DE SOUSA MORAIS por Resolución de Contrato de Préstamo; demanda que fue debidamente admitida en fecha 16.03.2001. Consta de autos que la parte demandada celebró un convenimiento con la actora en fecha 23.05.2001, por lo cual el Tribunal el día 28.05.2001 (f.22) homologa el convenimiento suscrito entre los litigantes, ordenando mantener el expediente hasta tanto la parte demandada de cumplimiento a lo establecido en dicho convenio.
Ante la falta de cumplimiento por parte del accionado, el apoderado judicial del actor en fecha 29.11.2001 solicita se decrete la ejecución del convenimiento. Ante tal solicitud en fecha 07.01.2002, el Juzgado de la causa decreta el cumplimiento voluntario, concediéndole al demandado el décimo día de despacho siguiente a la fecha del auto para que ejecute de forma voluntaria la sentencia conforme al artículo 524; lo ordenado no fue cumplido por el accionado ante lo cual la parte actora a través de sus apoderados judiciales y en razón del vencimiento del termino concedido solicita que se decrete la ejecución forzosa; lo cual fue proveído por el Tribunal en fecha 05.02.2002, decretándose medida ejecutiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado hasta cubrir la suma de Bs. 22.195.000,00 mas las costas procesales. Ahora bien, el apoderado actor desiste de practicar la medida; sin embargo en fecha 11.11.2003, solicita nuevamente se decrete embargo ejecutivo del inmueble propiedad del demandado constituido por una casa distinguida con el N° 2 y la parcela de terreno en la cual se encuentra construida ubicada en la Urbanización Santa Lucia, Municipio Arismendi de este Estado.
En fecha 08.07.2003, la Jueza Ejecutora de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo, Gómez, Marcano y Díaz de este Estado embarga ejecutivamente el 50% de los derechos de propiedad del demandado sobre el referido inmueble, conforme lo ordenó el Juzgado comitente.
Surge como consecuencia del embargo ejecutivo del 50% de los derechos de propiedad del demandado sobre el inmueble que éste mediante escrito aduce que se vulneraron con el referido acto los derechos consagrados en los artículos 26 y 27 de la Carta Magna; que en la causa están subsumidos los derechos su menor hijo (…); apoyándose en los artículos 26, 27, 49 y 115 de la Carta Magna; 15 y 206 del texto adjetivo y 172 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; invoca la nulidad de lo actuado por cuanto, en su decir, el Juez no puede desconocer que tiene su hijo derechos ya que del 50% del derecho embargado esta subsumido el derecho de su hijo sobre el inmueble; que el embargo se realizó a espaldas (sic) del Ministerio Público y que la intervención de este era necesaria, por lo cual pide la suspensión inmediata de la medida y que se le restituya al niño el derecho infringido, para no seguir violando de manera grosera y flagrante el debido proceso y el derecho a la propiedad, por tratarse de un bien pro indiviso y la Juez no puede obligar a su cónyuge y a su hijo a dividir la propiedad y menos sus derechos teniendo en cuenta la intervención necesaria del Ministerio Público. Luego mediante diligencia impugna el justiprecio alegando que el precio que arroja es irrito y nuevamente alega los derechos de su menor hijo (…) que considera violentados así como los artículos 170 y 172 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y los derechos constitucionales.
Frente a las actuaciones de la parte accionada, el Tribunal dicta el auto de fecha 01.10.2003, sometido a apelación. Ahora bien, revisado el referido auto, se observa que el Tribunal de la causa al decretar el embargo ejecutivo sobre el inmueble, consideró y respetó los derechos de la cónyuge del demandado; al examinarse el instrumento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Arismendi, anotado bajo el N° 6 de fecha 22.11.1985, se demuestra que el bien embargado pertenece a los cónyuges Anastacio Rivero y Maria Alcira Marcano de Rivero; al encontrarse el procedimiento en estado de ejecución forzosa no procede la suspensión en los términos que lo pretende el apelante, esto es, aduciendo lesión en los derechos de su hijo, cuando éste ni es parte en la causa ni es propietario de los derechos que se ejecutan por falta de pago. Así se establece.
En cuanto a la impugnación del avaluó para determinar el justiprecio del bien embargado, se observa que el informe que lo contiene fue consignado en fecha 23.09.2003 únicamente por el perito Esau Murillo Cárdenas e impugnado el día 24.09.2003 por el accionado; sin embargo el auto apelado no resuelve este punto sino que se circunscribe a ordenar computo para verificar la tempestividad de la impugnación. No obstante ello, esta Alzada observa que la ciudadana Maria Ester Prato designada por el Tribunal como experto en fecha 04.09.2003, si bien fue notificada como se evidencia de la boleta que riela al folio 116 consignada mediante diligencia por el alguacil del Tribunal (f.115) no se observa el acta que debe contener el juramento que debe prestar ante el Juez como lo ordena el artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, pasada la oportunidad de la recusación que otorga el artículo 556, eisdem. De otra parte se observa, que una vez designados, lo cual ocurrió como se dijo el día 04.09.2003 y notificados de la manera siguiente: Maria Esther Prato mediante boleta y Esau Murillo igualmente y el experto designado por la parte actora mediante declaración escrita que fue consignada; el mismo día Esau Murillo y Arnaldo Rodríguez prestan el juramento de de Ley mas no así Maria Esther Prato, como quedo evidenciado y en la misma fecha los tres (3) expertos designados solicitan mediante diligencia al Tribunal que les conceda un lapso no mayor de 20 días continuos contados a partir del día de la diligencia (10.09.2003); solicitud que fue acordada por el A quo el día 16.09.2003 con la advertencia que los veinte (20) días se contarían a partir de la fecha de la solicitud, exclusive.
Ahora bien, se observa que directamente Esau Murillo Cárdenas, uno de los peritos designado, mediante diligencia consigna el informe respectivo y las facturas o recibos por honorarios profesionales de perito correspondiente al avalúo efectuado al inmueble objeto del Juicio como se demuestra al folio 125 de este expediente. Esta consignación quebranta de manera absoluta lo establecido en el artículo 558 del Código de Procedimiento Civil que establece:
“Designados los peritos y pasada la oportunidad de su recusación, las partes presentarán al Tribunal a los que hayan nombrado para que el Juez tome juramento de cumplir su encargo con honradez y conciencia. Si hubiere peritos designados por el Tribunal serán notificados mediante boleta, a menos que éstos se presenten voluntariamente. Una vez juramentados los peritos, el Juez de acuerdo con ellos, fijará oportunidad para que concurran al Tribunal, y reunido en la oportunidad señalada oirán las observaciones que deseen hacerles las partes que puedan contribuir a la fijación del valor racional de las cosas, Si las Partes no concurrieren, o una vez oídas éstas en el caso de que lo hagan, conferenciarán en privado en la misma sede del Tribunal y procederán a efectuar la fijación del justiprecio, el cual será fijado por mayoría de votos. Si no pudiere haber acuerdo entre los peritos para la fijación del justiprecio el Juez oirá las razones de cada uno, y en el mismo acto establecerá el justiprecio”
La norma copiada es clara y no permite que los peritos rindan su informe mediante diligencia ni por escrito, sino que deben hacerlo concurriendo al Tribunal en la oportunidad que éste señale y en esa ocasión si las partes concurren oirán sus observaciones.
Es evidente que el Tribunal de la causa al conceder un termino para presentar el informe que contiene el justiprecio del bien, quebrantó la disposición citada, por cuanto no fijó día y hora para la reunión de los peritos, es decir, aquella en la cual se fija el justiprecio y las partes pueden, si concurren, ser oídas y hacer observaciones; transgrediéndose el orden publico, toda vez que cercenó el derecho a la defensa de ambas partes al no determinar con precisión la oportunidad de la reunión en la cual se fijaría el justiprecio, y con ello imposibilitando que las partes efectuaran las observaciones; ser oídas o bien impugnar el resultado como lo indica el artículo 561 del Código de Procedimiento Civil; igualmente se les privó del lapso probatorio para resolver la impugnación. Sin duda, se infringió el contenido de los dispuesto en los artículos 558 y 561 del Código de Procedimiento Civil, al no estipularse con exactitud el día y hora de la reunión de los peritos. Se observa que la perito Maria Esther Prato no prestó el juramento de Ley de cumplir su encargo con honradez y conciencia como lo establece el artículo 558 ejusdem. De allí que este Tribunal concluye la nulidad del informe presentado únicamente por el perito Esau Murillo Cárdenas en fecha 23.09.2003 por varias razones: primero, por haberse efectuado en contravención a lo establecido en los artículos 558 y 561 de Código de Procedimiento Civil y segundo, porque la experta Maria Ester Prato no se juramentó ante el Juez de la causa como lo ordena el artículo 558 del texto adjetivo. En conclusión se incumplió lo dispuesto en el artículo 558 eisdem que señala “una vez juramentados los peritos el juez de acuerdo con ellos, fijará oportunidad para que concurran al Tribunal y reunido en la oportunidad señalada oirán las observaciones que deseen hacer las partes…”.
De modo, que al verificar esta alzada el quebrantamiento de lo dispuesto en las normas señaladas que menoscaban el derecho a la defensa no solo del apelante sino también de la parte actora declara de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil la nulidad del informe presentado únicamente por el perito Esau Murillo Cárdenas que contiene el justiprecio del inmueble y los actos posteriores a dicho informe. Así se decide.
En consecuencia se repone la causa al estado que se tome el juramento a la experta Maria Esther Prato si no hay impedimento legal para ello y se fije nueva oportunidad para la fijación del valor del bien sometido a justiprecio como lo regula el artículo 558 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
VII.- DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: Parcialmente con lugar la apelación ejercida por el Ciudadano Dr. Anastacio Rafael Rivero Ortega, actuando en su propio nombre y representación contra el auto de fecha 01.10.2003 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
Segundo: Se declara de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil la nulidad del informe presentado únicamente por el perito Esau Murillo Cárdenas el día 23.09.2003 y de los actos posteriores o consecutivos al referido informe.
Tercero: Se ordena la reposición de la causa al estado que se juramente la perito Maria Esther Prato si no hay impedimento alguno para ello y el Tribunal proceda a fijar oportunidad para la fijación del justiprecio del bien como lo establece el artículo 558 del Código de Procedimiento Civil.
Cuarto: Notifíquese a las partes de conformidad con el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por haberse dictado la sentencia fuera del término de Ley.
Publíquese, Regístrese, Déjese copia. Remítase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, la Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. La Asunción, a los nueve (09) días del mes de junio de Dos Mil Cuatro (2004). Anos: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
La Jueza,

Ana Emma Longart Guerra

El Secretario,

Eduardo Jiménez Morales

Exp. N° 06366/03
AELG/ejm
Interlocutoria
En esta misma fecha, siendo las 10:00 de la mañana se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,

El Secretario,

Eduardo Jiménez Morales