TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
194° y 145

El 21 de mayo de 2003, fue recibido en esta Juzgado Superior, proveniente de la Sala de Juicio Única , Jueza Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Nueva Esparta, el oficio N° 1.076-04 del 13 de mayo de 2004, a través del cual se remitió el expediente N° 04.936/04 (nomenclatura de ese tribunal), contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Yain Fuentes, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.307.521, domiciliado en la Urbanización Jovito Villalba, bloque 23, apartamento 0204, actuando en nombre y representación del adolescente (…) cuyo nombre se omite por disposición expresa del artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, asistido por el abogado Iván Hernández Jiménez, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 11.535.647, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.241 y de este domicilio interpuesta contra el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. Dicha decisión fue dictada en fecha 10.05.2004 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Dicha remisión obedece al recurso de apelación ejercido, el 13 de mayo de 2004, por los miembros del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, ciudadanos Vito Aiello; Dellys Maurera y Orquídea Cabeza, asistidos por la abogada Karina Rodríguez Calles, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.937, supuestos agraviantes, contra la decisión del 10.05.2004, dictada por el Juzgado remitente que declaró CON LUGAR la solicitud de amparo constitucional.
El 13 de mayo de 2004 los ciudadanos Vito Aiello; Dellys Maurera y Orquídea Cabeza, presentan en el tribunal de la causa escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
Realizado el estudio individual del expediente este Tribunal procede a decidir estando dentro de la oportunidad legal, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

Señaló el querellante que el día 13.04.2004 acudió a la empresa CANTV ubicada en la Calle Amador Hernández de la ciudad de Porlamar del Estado Nueva Esparta con el objeto de reclamar el pago de sus prestaciones sociales o parte de ellas en virtud que debía pagar el colegio de su menor hijo (…) ubicado en la Calle San Rafael denominado (sic) Trina Morales de Ávila, Porlamar, Estado Nueva Esparta donde le había prohibido entrar por adeudar dos mensualidades. Que al poco tiempo de estar en la entrada del edificio de su patrono (CANTV) se presentó un ciudadano que dijo llamarse Vito Aiello y ser representante de la LOPNA y le indicó que debía irse del lugar o se vería obligado a quitarle su hijo; que seguidamente se indicó que levantaría un acta la cual consigna en el expediente distinguida con el N° 433 del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente de Maneiro. Que el ciudadano se ausentó y al regresar le manifestó que el niño se lo iba a entregar a su concubina Martha Salazar quien estaba presente desde que llegó al lugar; que la actuación la motivó en una medida de protección que consiga en su escrito libelar. Que posteriormente el ciudadano se presentó con dos funcionarios policiales del Estado Nueva Esparta y con la ciudadana Orquídea Cabeza manifestándole que el niño iría a un instituto provisional en virtud que había dictado una medida de abrigo, procediendo a llevarse a su hijo. Que a las 3:00 p.m. llamó a su abogado de confianza y le pidió que le acompañara a buscar al adolescente; que resulto infructuoso pues la sede del consejo de protección estaba cerrada; que se traslado a la Casa de abrigo Lilia de Tovar y a la sede de Inepol en Porlamar; que el día 14.04.2004 a las 8:30 de la mañana se dirigió a la Sede del Consejo de Protección en Pampatar donde fue atendido por la ciudadana Orquídea Cabeza quien le manifestó que se había dictado una medida de protección a su hijo (…) y que se encontraba en La Asunción. Expresa el querellante que pidió que se le devolviera al adolescente y que la funcionaria respondió que el procedimiento duraba (sic) quince días y que dependiendo del resultado de la investigación ellos tomarían una decisión y que fuera a quejarse donde quisiera. Que acudió a la Defensoría del Pueblo y que intervino el defensor auxiliar Dr. Jorge García, trasladándose a la sede del Consejo de Protección del Municipio Maneiro el día 14.04.2004. Manifiesta que tiene 48 horas separado de su hijo, sin causa legal que lo justifique lo cual vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna; que la medida de protección se dictó en contravención a lo establecido en el artículo 127 y 296 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; que el procedimiento no fue sustanciado adecuadamente; que se encuentra vulnerado el derecho de familia (sic) consagrado en el artículo 75 de la Carta Magna; el derecho a la paternidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que lleva dos días sin acompañar al adolescente al colegio sin brindarle apoyo diario, pues solo vive con él ya que su madre biológica se encuentra en Barcelona, Estado Anzoátegui; que se violó el derecho a una vivienda adecuada como lo establece el articulo 82 Constitucional ya que dictar una medida de abrigo se violó este derecho; que el hogar no es igual con la presencia del padre, cariño, respeto y confianza que un local diseñado para asistir a menores en casos extremos y que la mayoría de ellos con enviados (sic) a dichos centros como consecuencia del abandono o malos tratos de los padres lo cual en el caso no se ha configurado; denuncia la violación de los artículos 139 y 25 de la Carta Magna; que esta vía es la única realmente efectiva y eficaz para determinar la tutela de los derechos constitucionales que se han denunciado. Para finalizar el accionante pide la medida cautelar que consista en la suspensión de los efectos de la medida de abrigo emanada del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente de Maneiro y que se declare con lugar la solicitud de amparo. Señala como su domicilio la Calle Campos; Edificio Jakelin, Piso 1; oficina N° 3, Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.
II
SENTENCIA APELADA
El 10.05.2004 la Jueza unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el accionante en fecha 15.04.2004.
La sentencia apelada señaló lo siguiente:
“La parte querellada inicio su exposición en la audiencia constitucional invocando la inadmisibilidad de la presente acción de amparo, ya que según su criterio “la Sala constitucional tiene establecido que las causales de inadmisibilidad son de orden público, razón por la cual el quejoso en su amparo pretende por esta vía excepcional y subsidiaria se anula (sic) la medida de protección N° 433-04-A, esta declaratoria de nulidad de esta puede ser obtenida a través del recurso de reconsideración…”. En cuanto a este punto este Tribunal observa que si bien es cierto que en el la (sic) Ley Orgánica Sobre (sic) Amparo de Derechos y Garantías Constitucional (sic) establece en su artículo 6 establece (sic) de manera taxativa las causales de inadmisibilidad de las acciones de amparo y de la revisión de la inadmisiblidad de la misma podemos verificar que en su numeral 5to señala claramente “cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios legales preexistentes…” y como queda evidenciado de las actas del proceso, en ningún momento el agraviado hizo uso de medio judicial alguno, para atacar el acto administrativo dictado, mal podrá pretenderse aplicar dicha causal de inadmisibilidad. Por otra parte, alega la agraviante que la medida recurrida emanó de un ente administrativo y que existe para lograr su nulidad un procedimiento especialmente establecido en los artículos 305 y 306 de la Ley Orgánica Para a (sic) Protección del Niño y del Adolescente y que dicho procedimiento debió ser agotado por la subsidiaria del procedimiento de amparo. En este particular, cabe destacar que a partir de la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 01 de Febrero de 2000, N° 7 mediante la cual la referida Sala adecua el procedimiento de amparo a la nueva Constitución este recurso, por tratarse la Protección de Derechos Fundamentos de rango constitucional, dejó de ser subsidiario y por lo tanto, no depende de la existencia o no de cualquier otra vía judicial o de su ejercicio o falta de él, siendo que la misma constituye una acción independiente. Igualmente el articulo 5 de la Ley Orgánica Sobre (sic) Amparo de Derechos y Garantías Constitucionales, señala que la acción de amparo procede contra acto administrativo toda vez, que quede suficientemente demostrado en autos que contra los actos administrativos no existe medio procesal breve, sumario, y eficaz acorde con la protección constitucional del derecho conculcado y en virtud de la gravedad de la violación denunciada, el amparo cautelar (sic) resulta el medio mas idóneo, breve y eficaz para restituir dichos derechos, siendo que igualmente la violación denunciada no ha cesado, toda vez que aun cuando el Consejo de Protección del Municipio Manuel Placido Maneiro dictó otra medida de protección ésta no dejo sin efecto la medida recurrida, por lo cual este Tribunal Unipersonal N° 1 actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley NIEGA la solicitud hecha por el agraviante y en consecuencia declara Admisible la presente acción de Amparo en resguardo de la tutela judicial efectiva y de los derechos constitucionales tutelados del Adolescente (…). Así se declara.
La recurrida destacó:
“Decidido lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse acerca del mérito y observa que considerando quien decide el día 13.03.2004 que el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente actuando en flagrante violación a lo dispuesto en los artículos 44, 49 y 75 de la Norma Constitucional así como de los establecido en el artículo 127 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales establecen el derecho a vivir y ser criados y desarrollarse en el seno de su familia, el derecho a la Libertad y el debido proceso y la excepcionalidad de la medida de abrigo, este Juez Unipersonal N° 1, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara procedente la presente acción de amparo. Así se decide”
Por las razones anteriores, la sentencia apelada declaró la Con Lugar la acción de amparo constitucional ejercida.
III
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
Los miembros del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Manuel Placido Maneiro apelaron de la decisión dictada por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta ante el Juzgado de la causa y en dicho Tribunal consignaron escrito el día 13.05.2004, en el cual expusieron sus argumentos para lograr la revocatoria del fallo dictado por el a quo.
Con esa finalidad, hicieron alusión a la admisibilidad de la acción interpuesta, pues en su decir, quedaba condicionada a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de alguna situación jurídica infringida; que en este caso existían recursos ordinarios administrativos y judiciales que no fueron agotados; añaden la inexistencia del acto administrativo sobre el cual se interpuso el amparo constitucional, pues consta de actas (sic) de la audiencias constitucional del expediente 4936 la existencia de un nuevo acto administrativo N° 433-12-A antes que fuera dictada la sentencia que genera un cese de la posible violación denunciada. Insisten que debe declararse la inadmisiblidad de la acción de amparo constitucional cuando la posible violación denunciada cesa antes que se dicta en el procedimiento de amparo. Señalan en relación al debido proceso que al Consejo le fue violado el artículo 49 ordinales primero y tercero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud que está conformado por tres miembros que cumplieron sus atribuciones conferidas en los artículos 158, 159, 160, 161 y 165 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, pues el día 29.04.2004 en la audiencia constitucional no tuvimos asistencia jurídica por cuanto la ciudadana Dellys Maurera es miembro activo suplente de dicho Consejo. Destacan que en relación al ordinal tercero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que expresa que toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso y durante la audiencia constitucional de fecha 29.04.2004, no se les permitió el derecho de palabra durante la evacuación de las pruebas de los testigos Gustavo Ramos y Daniel Salazar por el hecho de no ser abogados los consejeros de protección Vito Aiello y Orquídea Cabeza; solamente permitiéndosele el derecho a la palabra a la abogado Dellys Maurera incluso en el momento en que evacuó al testigo Gustavo Ramos; que la Juez paralizó la audiencia y llamó a solas a la consejera Dellys Maurera y Orquídea cabeza quien expuso gritando a la consejera Orquídea Cabeza que no podía comunicarse con la consejera Dallys Maurera dado que ella era la única que podía hablar en los actos de evacuación de testigos por ser abogada; que se violó de esta manera el debido proceso y el derecho a la defensa y la transparencia de la Justicia. Que la sentencia que impugnan esta infectada de inmotivación pues para declarar con lugar el amparo la Juez se limitó a efectuar una trascripción de las actas sin efectuar examen alguno dando así una apariencia de motivación que en realidad no existe pues solo expresó: “Decidido lo anterior corresponde …”. Que de este párrafo se evidencia que la Jueza de Protección no examinó lo alegado y probado por lo que incumplió con el deber de motivación desconociendo al Consejo de Protección las razones de hecho y de derecho de la decisión lo que los coloca en situación de indefensión y les impide recurrir debidamente lo que se traduce en violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Que la motivación impone que la misma sea anulada por el Tribunal Superior, por cuanto se trata de una infracción que lesiona el orden Público Constitucional y así solicitan sea declarado de manera expresa. Añaden para finalizar que se les vulneró el derecho al debido proceso, pues el procedimiento llevado en el expediente 4936 y en la sentencia no se cumple con los fines del procedimiento de amparo ya que en tal procedimiento se discute la existencia de una situación jurídica infringida que existe o existía una situación jurídica del accionante, que la situación jurídica esté amenazada de lesión y que la lesión o amenaza de derechos o garantías constitucionales hayan sido violados; denuncian la violación de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 Constitucional pues dado a que el mismo carece de transparencia, idoneidad, equitativa (sic), pues la Juez de protección no analiza los medios probatorios admitidos y evacuados así como las declaración de los testigos del Consejo de protección; que apelan por todos los antes mencionados derechos conculcados de la sentencia de fecha 10.05.2004 además de otros derechos y solicitan que el recurso de apelación sea declarado con lugar, se anule la sentencia de amparo y se declare la inadmisibilidad de la acción.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Azada pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente apelación, y al respecto observa que, la misma ha sido interpuesta contra la decisión emanada de la Jueza unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dictada el 10.05.2004, razón por la cual, este Tribunal coherente con el criterio sentando en la sentencia N° 1 del 20 de enero de 2000 (caso: Emery Mata Millán), se declara competente para conocer la presente acción de amparo constitucional. Así se decide.
La sentencia apelada consideró, que las testimoniales aportadas no demuestran que el querellante haya permanecido haciendo huelga de hambre y menos aún que su menor hijo haya estado sin zapatos a las puertas de la CANTV cuando su padre procedía al cobro de sus prestaciones sociales; estimó además que los testigos entraron en contradicción y por ello los desestima. En relación al análisis de la medida de abrigo expresó que ésta representa una solución provisional y excepcional dictada en sede administrativa que se ejecuta ya sea en familia sustituta o en entidad de atención siempre y cuando no sea posible el reintegro del niño o del adolescente en su familia de origen, de lo cual se infiere que solo en aquellos casos en que el niño o adolescente carezca de un medio familiar idóneo y adecuado o de alguna familia extensiva podría proceder dicha medida, siendo que la excepcionalidad de la misma no existió, es de carácter legal y contemplada en la Convención Internacional de los Derechos del Niño hasta el punto en que los adolescentes que se encontraren en conflicto con la ley penal solo pueden ser privados de su medio familiar en caso taxativamente cual se persigue la protección de los derechos del niño se pretende utilizar dicha medida como sanción tanto a padres como ha hijos de manera acomodaticia a las partes interesadas.
Al respecto aprecia este Tribunal Superior, que al folio 6 de este expediente cursa un acta identificada con el N° 433-04-A de fecha 13.04.2004 suscrita únicamente por el ciudadano Vito Aiello que expresa “… a los fines de preservar la integridad del adolescente y velar por la seguridad y bienestar de todo niño y adolescente así como garantizarle el derecho a la educación se (sic) y considerando que el adolescente (…) fue puesto en una situación de riesgo dado a que (sic) fue encontrado en compañía de su padre biológico el ciudadano (…) acostados en el suelo de las oficinas de la CANTV en la Calle Amador Hernández donde el mencionado adolescente permanecía acompañado de su padre biológico que se encontraba realizando una huelga de hambre y en vista de la advertencia que se le formuló al padre del adolescente de no inmiscuir, ni mantener en las proximidades del lugar donde se encontraba efectuando la huelga de hambre al adolescente en razón a el (sic) hecho de no acatar dicha advertencia se procedió a dictar medida de protección con carácter inmediato prevista en el artículo 296 de la Ley orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. En consecuencia se ordena la medida de abrigo en la Casa hogar Maria Goretti donde deberá permanecer el adolescente (…). Se ordena la continuidad de estudios en la Unidad Educativa Trina Morales de Ávila donde el adolescente cursa en la actualidad primer año de bachillerato. Se ordena el traslado del adolescente a dicho centro educativo y retorno a la casa hogar Maria Goretti”
En cuanto a la denuncia de los apelantes dirigida a destacar que la sentencia debió ser declarada inadmisible pues la acción de amparo queda condicionada a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de alguna situación jurídica infringida y que en el caso particular había recursos administrativos y judiciales que no fueron agotados este Tribunal observa que efectivamente el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que no se admitirá la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios legales preexistentes.
De esta disposición legal se tiene que la acción será inadmisible en dos casos: 1.- cuando haya optado el accionante por recurrir a las vías judiciales ordinarias; y 2.- cuando el accionante haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes. De autos se desprende que el accionante no recurrió legalmente el acto dictado por el consejero de protección Vito Aiello, pues el acta mediante la cual se decreta la medida de abrigo a favor del adolescente (…) cuyo nombre se omite por disposición expresa del artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente está suscrita únicamente por él en contravención a lo dispuesto en el artículo 161 y 162 de la dicha Ley en concordancia con el artículo 296 eisdem. Es obvio que la acción ejercida resulta la vía mas expedita para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida y es la mas idónea aunado a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que en sentencia de fecha 03.08.2002 estableció: “Solo cuando la dilación procesal ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica de las partes podrán ocurrir por la vía de amparo para lograr la finalidad que se procuraba ante el juez de alzada, quien además es un protector de la Constitución”
En tal sentido se comprueba que el querellante no agotó los medios judiciales ordinarios por lo cual debe expresarse que la acción de amparo constitucional es indudablemente el medio judicial breve y expedido a través del cual se protegen derechos fundamentales que la Constitución Nacional reconoce y resguarda operando sólo cuando se dan la condiciones establecidas y aceptadas como necesarias de la Institución de conformidad con la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tal razón al instituirse el amparo como el medio mas expedito y eficaz la inadmisibilidad alegada debe ser desestimada. Así se establece.
Denuncian los apelantes que no pudieron intervenir en la audiencia constitucional y por ello se les cercenó el derecho al debido proceso en sus ordinales primero y tercero de la Carta Magna, ya que no tuvieron asistencia jurídica por cuanto la ciudadana Dellys Maurera es miembro activo (sic) del Consejo de Protección.
Para resolver este alegato se evidencia que la audiencia oral y pública fue celebrada el día 27.04.2004 a las 11:00 de la mañana asistiendo a la misma el querellante y su abogado asistente; así como el adolescente a quien el accionado dictó a su favor medida de abrigo; comparecieron además los ciudadanos Orquídea Cabeza y Vito Aiello, miembros del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Maneiro, parte agraviante asistidos por la abogada Karina Rodríguez Calles, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.937; compareció el ciudadano Isael García, en su condición de Sindico Procurador Municipal del Consejo Municipal del Municipio Maneiro y la ciudadana Dra. Dalia Carrillo Prato, en su condición de Fiscal VI del Misterio Público. Se observa que en el acto intervino en primer lugar el accionante; el Tribunal otorgó el derecho de palabra al adolescente en la audiencia previa explicación del Tribunal ya que éste manifestó su derecho a opinar. Igualmente se destaca en la referida audiencia la intervención de la abogada Karina Calles quien asiste jurídicamente al Consejo de Protección señalado como agraviante quien incluso interrogó al adolescente.
Luego, se verifica que el Tribunal ordena la evacuación de los testigos promovidos por la parte accionada y efectivamente fueron evacuados el día 29.04.2004, comenzando a las 9:25 de la mañana y se evidencia que los consejeros de protección presentaron en esa fecha escrito que riela a los folios 154 al 172 de este expediente en el cual expresan “… siendo la audiencia oral de la acción de amparo instaurada por el ciudadano Yain Fuentes, titular de la cédula de identidad N° 9.307.521 como punto esencial de la defensa este consejo de protección invoca la inadmisiblidad de la acción de amparo…” Del acta levantada con motivo de la audiencia constitucional que riela a los folios 42 al 51 se desprende que el a quo dejo constancia de la presencia del accionante y su abogado asistente; de la ciudadana Orquídea Cabeza y Vitto Aiello Rodríguez, ambos miembros del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Manuel Plácido Maneiro asistidos por la abogada Karina Calles; del Sindico Procurador Municipal Isael García; de la Dra. Dalia Carillo, Fiscal VI del Ministerio Público de este Estado. Se observa igualmente que el acta levantada con motivo de la continuación de la audiencia oral y pública (f. 173 al 175) recoge la exposición verbal realizada en dicha audiencia por la ciudadana Orquídea Cabeza miembro del referido Consejo de Protección señalado como agraviante, quien pide oportunidad para designar abogado provisional ad-hod a los fines de lo establecido en el artículo 257 y 49 (sic) y hacer uso de las atribuciones conferidas en el artículo 160 de la LOPNA (sic). El Tribunal a los efectos de no conculcar derechos constitucionales resolvió suspender la celebración de la audiencia reiniciándola a las 11:55 de la mañana; no sin antes dejar constancia como se evidencia al folio 176 de este expediente que el Sindico Procurador Municipal se retiraría del acta por cuanto se realizaría el acto de presentación de la memoria y cuenta del Alcalde del Municipio Maneiro. Dicho funcionario expresó en el acta que deja como su representante a la abogada Dellys Maurera inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 96.115.
Visto lo acontecido, este Tribunal observa que el acta inicial de apertura de la audiencia constitucional la parte accionada compareció debidamente asistida por el abogado Karina Calles, quien intervino en dicha audiencia esgrimiendo los alegatos y defensas que consideraron pertinentes y que en su reinicio en fecha 29.04.2004 a las 9:25 de la mañana se dejó constancia de dos de los miembros del Consejo de Protección señalado como agraviante e incluso disponiendo el Tribunal la suspensión de la misma por casi tres (3) horas a los fines que dicho organismo estuviera asistido legalmente para intervenir en el acto; incluso en el acta levantada a las 11:55 de la mañana se dejó constancia de la comparecencia del querellante y su abogado asistente, de los ciudadanos Orquídea Cabeza, Vito Aiello Rodríguez y Dellys Maurera Sánchez, miembros del Consejo de Protección del Municipio Maneiro; de la Dra. Dalia Carrillo Prato, Fiscal VI del Ministerio Público de este Estado; del testigo Daniel Rafael Salazar González promovido por el Consejo de Protección señalado como agraviante y luego se observa otra acta de la misma fecha; cuyo acto se inicia a las 11:55 de la mañana en el cual intervienen las mismas partes y el testigo Gustavo Adolfo Ramos Moya promovido por el referido Consejo de Protección. Finalmente el mismo día (29.04.2004) a las 2:38 de la tarde continuando con la audiencia constitucional se dejó constancia de la comparecencia del querellante y su abogado asistente de los ciudadanos Orquídea Cabeza, Vito Aiello Rodríguez y Dellys Maurera Sánchez, miembros del Consejo de Protección del Municipio Maneiro; de la Dra. Dalia Carrillo Prato, Fiscal VI del Ministerio Público de este Estado y el Juzgado a quo dispuso diferir la dispositiva del fallo para dictarla dentro de las 48 horas siguientes conforme a la sentencia de fecha 01.02.2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que delinea el procedimiento de amparo constitucional.
De lo anterior se demuestra que lamentablemente los apelantes no dijeron la verdad en cuanto a su intervención en la audiencia oral y publica en el sentido que señalaron conculcado el debido proceso y el derecho a la defensa pues en su decir la Jueza no los dejó participar en el acto, lo cual resulta incierto ya que del análisis efectuado se verifica que participaron efectivamente en la audiencia constitucional, asistidos por la abogada Karina Calles y posteriormente en la evacuación de los testigos que ofrecieron; siendo éstos interrogados por la abogada Dellys Maurera, miembro del Consejo de Protección accionado. Así las cosas, resulta desacertado invocar por parte del accionado que el Tribunal de la causa violó su derecho a la defensa y debido proceso, al no dejarlos intervenir en el acto, pues se constata de forma fehaciente su intervención en la audiencia oral, por lo cual se desestima el alegato de violación del derecho a la defensa y debido proceso invocado por la agraviante. Así se establece.
No obstante ello, debe esta Alzada advertir al Juzgado de la causa para que en futuras oportunidad observe el contenido de la sentencia de fecha 01.02.2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que solo el Juez puede interrogar a las partes en la audiencia oral y pública; tal exhortación se hace en razón de haber permitido que el adolescente fuera interrogado en varias oportunidades por el abogado del Consejo de Protección accionado. Así se decide.
En cuanto a la denuncia de inmotivación del fallo lo que impone la nulidad del fallo. Al respecto se observa que el Juzgado a quo consideró el punto de la inadmisibilidad negando tal alegato; examinó además que se vulneró el derecho al debido proceso, a la libertad, el derecho del niño a vivir y desarrollarse en el seno familiar por lo cual consideró que el amparo es procedente. Por lo cual la denuncia de falta de motivación debe ser estimada. Así se establece.
Por las razones anteriores, esta Sala Constitucional debe confirmar la declaratoria con lugar de la acción de amparo constitucional, dictada por el a quo, sin embargo, estima necesario manifestar que el Tribunal de Instancia en su sentencia declaró la procedencia de la acción y a la vez con lugar la misma; tales expresiones no son incompatibles, por lo cual no debe interpretarse que hubo dos decisiones; pues como bien lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 3137 de fecha 06.12.2002 en el expediente N° 01-2616 “La procedencia está referida a un análisis ya de fondo del asunto; supone una confrontación entre la pretensión aducida y el derecho aplicable que conlleva a la declaratoria con lugar o sin lugar de la acción de amparo interpuesta.”
Cabe añadir que el Consejo de Protección verificó en las instalaciones de la CANTV la presencia de la pareja o concubina del accionante, al extremo que le entregó a ella al adolescente, para luego presentarse al sitio nuevamente a pedido del personal de CANTV y acompañado de efectivos policiales para llevarse al niño de manera injusta haciendo uso de la fuerza pública; pues de las pruebas se evidencia la presencia de funcionarios policiales que si bien es cierto están en el deber de prestar auxilio a los órganos del Estado, en esta oportunidad lo hicieron obedeciendo las ordenes del consejero Vito Aiello, quien a capricho en lugar de entregarle nuevamente el niño a su madrastra con quien habita, lo colocó apresuradamente en un centro ubicado en La Asunción; centros éstos, que si bien están instituidos para recibirlos no puede obviarse que el adolescente tenía como en efecto se demuestra de autos otra persona quien se ocupara de él en el hogar donde habita con su padre, pues es el querellante quien tiene la guarda y custodia del menor por decisión dictada por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Nueva Esparta; además los testigos refieren que el padre del menor estaba en huelga de hambre pero a la vez manifestaron que ingería bebidas como gatorade y que el adolescente estaba descalzo, lo cual no fue corroborado por los testigos ni por las fotografías tomadas, ya que solo se evidencia que el niño se encuentra sentado al lado de su padre (el accionante ) no a sus pies como lo refirió el testigo Gustavo Adolfo Ramos Mata, cuyo testimonio debió ser desechado por cuanto es personal de CANTV y sus declaraciones se reclinan para la empresa en la cual presta sus servicios. Así se decide.
Por lo antes expuesto, este Tribunal reprocha la conducta asumida por los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Manuel Plácido Maneiro, toda vez que sin verificar las circunstancias de peligro o riesgo del adolescente y conociendo la existencia de la ciudadana Martha Salazar, es decir, la persona que cohabita con el padre del menor en su vivienda, en lugar de entregar al adolescente lo apartaron del seno familiar dictando una medida de abrigo que solo es factible como lo señala el artículo 125 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando se produce en un niño o adolescente la amenaza o violación de sus derechos y garantías con el objeto de preservarlos, sea que ésta provenga del Estado, de particulares, por acción u omisión. Tal aseveración se hace, pues de autos se constata que el consejero de protección no acudió precisamente por conocer la situación del referido adolescente, sino a instancias de CANTV, pero aún estando presente la ciudadana Martha Salazar, no es a ella a quien se lo encarga mientras su padre depone la actitud de huelga -en el supuesto que estuviera en tal situación- sino que de forma presurosa y ligera en menos de ocho (8) horas dispone trasladarse en dos ocasiones al edificio sede de Cantv y la ultima de ellas acompañado de efectivos policiales para retirar al adolescente del lugar, pero no con el propósito de mediar y enviar al adolescente a su hogar sino a un centro de atención; es decir, en lugar de mejorar la situación de hecho existente en las instalaciones de CANTV, que en ningún momento fueron de escándalo, instauró una violación de derechos y garantías constitucionales del adolescente separándolo de su familia en franco detrimento a lo establecido en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Así entonces, considerando que no se evidencia que el juez que dictó la sentencia accionada, haya actuado fuera de su competencia, ni que su decisión constituya acto lesivo de derechos constitucionales, toda vez que actuó conforme al ordenamiento jurídico vigente, aplicando las disposiciones que en relación al adolescente prevé la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, resulta forzoso confirmar la declaratoria con lugar de la acción de amparo dispuesta mediante sentencia dictada el 10 de mayo de 2004 por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil del Transito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en Sede Constitucional, administrando justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los ciudadanos VITO AIELLO, DELLYS MAURARA y ORQUIDEA CABEZA, miembros del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Manuel Plácido Maneiro del Estado Nueva Esparta contra la decisión del 10 de mayo de 2004, dictada por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Segundo: CON LUGAR la acción de amparo constitucional intentada por el ciudadano Yain Fuentes en su condición de padre del adolescente Yhain Rhansez Fuentes Hernández contra el acto dictado por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Manuel Plácido Maneiro; concretamente la medida de abrigo.
Tercero: CONFIRMA en los términos expuestos la decisión dictada el 10 de mayo de 2004 por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Publíquese, Regístrese; Diarícese y Déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil de Transito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de La Asunción, a los Siete (07) días del mes de Julio de 2004. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
La Jueza,
Ana Emma Longart Guerra
El Secretario,

Eduardo Jiménez Morales

Exp. N° 06558/04
AELG/ejm
Definitiva

En esta misma fecha (07.07.2004) siendo las 2.50 de la tarde se dictó y publico la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste.
El Secretario,

Eduardo Jiménez Morales