REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA LA ASUNCION PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES. EXP. Nº 2324 IDENTIFICACION DE LAS PARTES: IMPUTADO: EDWAR JOSE VASQUEZ SUNIAGA, de nacionalidad Venezolano, natural de la Ciudad de Cumaná, Estado Sucre, donde nació en fecha seis (6) de Octubre del año mil novecientos ochenta y uno (1981), de 22 años de edad, Cedulado con el Nº V-19.239.161, de Profesión u Oficio Comerciante y Domiciliado en La Guardia, Sector El Bolsillo, detrás de la Bodega de Gloria, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PUBLICA): ABOGADO JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, Venezolano, de este Domicilio y procediendo en este acto en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: ABOGADA MARITERESA DIAZ DIAZ, Venezolana, Mayor de edad, de este Domicilio y Fiscal Quinta (A) del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Visto el recurso de APELACION interpuesto por el representante de la Defensa Pública Penal Séptima del imputado, Abogado Juan Paulo Molina Martínez, en fecha veintiuno (21) de Mayo del año dos mil cuatro (2004), fundado en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha dieciséis (16) de Mayo del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del imputado Ciudadano Edgar José Vásquez Suniaga, identificado en autos, en consecuencia, ordena continuar el Proceso Penal conforme el Procedimiento Ordinario, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Robo de Vehículo, tipificado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo. Por su parte, la representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, Abogada Maríteresa Díaz Díaz, no contestó el recurso de apelación conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio treinta y uno (31) de la presente causa. En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº 2324 hace de inmediato las siguientes consideraciones: I DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE DEFENSA En la presente causa, la parte recurrente invoca los numerales 4° y 5° del artículo 447 para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual declara procedente la medida judicial cautelar privativa de libertad en contra del prenombrado imputado y ordena continuar el Proceso Penal en virtud del Procedimiento Ordinario, con los argumentos de hecho y de derecho, que se transcriben: “….Yo, JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, …. actuando con el carácter de Defensor Público Penal Séptimo en representación del imputado EDWAR VASQUEZ SUNIAGA, imputado en la causa No2c7726, ocurro para exponer: Que habiendo sido dictada decisión en el procedimiento de presentación de fecha 16 de mayo del 2004, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo Recurso de Apelación contra dicho fallo, específicamente en contravención con el decreto de medida preventiva de libertad por causar dicha detención gravamen difícil de reparar, al amparo del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación a lo previsto en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 ibídem, haciendo constar los siguientes particulares: …… MOTIVO DEL RECURSO Con fundamento en lo preceptuado en el ordinal 4° y 5° del artículo 447 del Código Adjetivo Penal, denuncio que la sentencia objetada quebranta –por inobservancia o errónea aplicación- el artículo 373 ibídem, y por consecuencia, los artículos 44 ordinal 1° y 49 Constitucionales y artículos 8, 9, 243, 248 y 250 de la Ley Adjetiva Penal, por medio del cual se priva de libertad preventivamente al procesado, de la forma que sigue: Cuando exista un aprehendido por flagrancia el fiscal, puede como encargado de investigador y de acuerdo al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar una vez decretada la flagrancia se siga el procedimiento por vía breve o por la vía ordinaria si tiene diligencias que investigar. Si el fiscal requiere, una vez decretada la flagrancia por el juez, el procedimiento ordinario y la privación de libertad, el juzgador debe valorar si existe peligro de fuga o de obstaculización, pues se entiende que con la declaración de flagrancia el fiscal tiene los elementos suficientes para un acto conclusivo directamente ante el juez de juicio –acusación, sobreseimiento o principio de oportunidad- ya que se cometió un delito (flagrante), y hay fundados elementos que el imputado es autor, cómplice o encubridor del hecho punible; esta convencido de la participación del aprehendido y con los elementos que posee intrínsecos con la flagrancia, no le hace falta investigar. Ahora bien, la situación no es tan sencilla cuando decretada la flagrancia por el juez y, el fiscal requiere el procedimiento por la vía ordinaria y la privación de libertad del imputado. Aquí debemos resolver la problemática no solamente con lo que nos trae la norma del artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal (la que no determina a ciencia cierta la suerte del imputado) sino concatenándola con otras normas del mismo Código, Constitucionales y aplicando las reglas de la lógica. En efecto, decretada la flagrancia el fiscal debe tener los elementos suficientes para acreditar su pretensión –acusación-, recuérdese que se cometió un delito flagrante y con ello obviamente tiene fundados elementos de convicción de que el imputado está implicado en el delito (ver artículo 248 C.O.P.P., detenido en el instante de haberse cometido, o por persecución es detenido, o es detenido con los objetos del delito que lo relacionan) y con ello hace base para que se decrete la privación de libertad. Pero, si el fiscal, decretada la flagrancia por el juzgador, hace uso del procedimiento ordinario para, obviamente, investigar; es que no posee argumentos suficientes para presentar acusación directamente ante el juez de juicio. Esto es, no tiene el fiscal fundados los elementos para estimar que el imputado es autor, cómplice o encubridor del hecho punible (de tenerlos el ministerio público utilizaría el procedimiento breve). En este sentido, al no contar el fiscal con indicios suficientes contra el procesado, no puede acreditarse la privación preventiva de libertad, ya que no se podría privar al imputado sólo con el objeto de investigar. De lo contrario, detener al imputado bajo estas circunstancias (de que el investigador no posee los elementos suficientes que acrediten participación del imputado y por ello requiere investigar) cercenaría principios como la presunción de inocencia, afirmación de la libertad, estado de libertad, previstos en los artículos 8, 9 y 243 de la Ley Adjetiva Penal y lo consagrado en el ordinal 2° del artículo 250 ejusdem, fundados elementos para estimar que el imputado es autor del hecho indebido, así como quebrantaría el artículo 44 ordinal 1° y 49 Constitucionales, que estatuyen el principio de la libertad personal y el debido proceso, y por supuesto estaría en contra de las más elementales reglas de la lógica, en el sentido de que si se desea investigar más, teniendo los elementos de la flagrancia, es porque éstos no son suficientes para fundar pretensión y, por lo tanto, escasos para sostener una privación de libertad preventiva. ……. Como solución se debe declarar la libertad del procesado a través de cualquier medida cautelar sustitutiva de libertad, de otro modo se le causaría un perjuicio difícil de subsanar; sabemos que el derecho a la libertad es después del derecho a la vida, el más importante. Donde no hay libertad, no hay vida. PETITORIO En razón de los argumentos expuestos, solicito respetuosamente sea declarado con lugar la presente apelación y en consecuencia, modifique la sentencia del Tribunal de Control N° 2 objetada, en el sentido de que se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado…..” (sic). II DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA AUTO Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos: “.….Realizada la audiencia oral de presentación de imputado, este Tribunal procede a fundamentar las razones de hecho y de derecho que hicieron procedente la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado EDWAR JOSE VASQUEZ SUNIAGA, … por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, atribuido por la Fiscal (A) Tercero del Ministerio Público Dra. MARITERESA DIAZ DIAZ, el imputado estuvo asistido por el Defensor Público Dr. JUAN PAULO MOLINA.- Al respecto, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: Se desprende de las actas, que el Fiscal del Ministerio Público le imputa la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, al ciudadano EDWAR JOSE VASQUEZ SUNIAGA, solicitando la aplicación de una medida privativa de libertad, toda vez que se encuentran llenos los extremos del Artículo 250 y Artículo 251 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del comportamiento del ciudadano en otros casos, que existen elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, es el autor del hecho punible, aunado a una presunción razonable del peligro de fuga, de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la continuación del Proceso por la vía ordinaria…. ……… Examinados en consecuencia los fundamentos y alegatos expuestos por el Fiscal del Ministerio Público, así como por la Defensa; este Tribunal procede a decidir: ……... DECISION Por todos los razonamientos de hecho y de derecho aquí expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide: Primero: se acredita la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; aún no prescritos como lo es el delito de ROBO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, esta convicción nace de los elementos de certeza consignados por el Fiscal del Ministerio Público.- Segundo: hay elementos de convicción para atribuir la participación del imputado en el hecho punible indicado.- Tercero: en cuanto al tercer elemento referido en la norma procesal señalada, esto es, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación; tomando en cuenta la pena a imponerse, el daño causado y el comportamiento del imputado se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado EDWAR JOSE VASQUEZ SUNIAGA, ….. por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo; todo de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.- Cuarto: Se ordena continuar por el Procedimiento Ordinario…..” (sic) III DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber: Que efectivamente se evidencian de las actas procesales que en fecha dieciséis (16) de Mayo del año en curso (2004), la Fiscal Quinta (A) del Ministerio Público, presentó al imputado de autos ante el Tribunal A Quo, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del Delito de Robo de Vehículo, tipificado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, para quien solicitó medida judicial de privación preventiva de libertad por estar llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° en concordancia con el artículo 251 numerales 1° y 2° ambos de dicho Código. Asímismo, requirió la aplicación del Procedimiento Ordinario por cuanto faltaban actuaciones por practicar, todo lo cual fué acordado por la Juzgadora A Quo. Que se desprende de las actas cursantes desde el folio dos (2) al siete (7) ambos inclusive, que el hecho punible se cometió aproximadamente a las 10:50 de la noche del día Viernes catorce (14) de Mayo del año en curso (2004), en Costa Azul de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, específicamente en el Centro Comercial Bay Side, por parte de cinco (5) personas, portando uno de ellos arma de fuego y bajo amenaza, despojaron de todas sus pertenencias a los Ciudadanos Manuel Arturo Cova Marcano, Edgar Del Valle Rivas Alfonzo, Johanna Alexandra Del Valle Natera Pino y Luis Alberto Díaz Cova, identificados en autos; así como del vehículo propiedad del Ciudadano Manuel Arturo Cova Marcano, descrito en el acta policial respectivo, posteriormente (14-5-04) recuperado y aprehendido el Ciudadano que presuntamente los amenazó con el arma de fuego, quien ostenta la cualidad de imputado en el caso que nos ocupa. Que en fecha dieciséis (16) de Mayo del año que discurre la Fiscal del Ministerio Público, presentó al imputado ante el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines legales consiguientes, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad en su contra y la aplicación del Procedimiento Ordinario, por lo motivos de hecho y de derecho transcritos ut supra. Que así las cosas, tenemos la norma del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual prescribe que el aprehensor dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, para que éste dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, lo presente ante el Tribunal de Control, para exponer las circunstancias de tiempo, modo y lugar cómo de produjo la aprehensión y según sea el caso, solicite la aplicación del Procedimiento Ordinario o Abreviado y la imposición de una medida de coerción personal o la libertad del aprehendido. En este entendido, el Juzgador A Quo debe decidir sobre lo requerido dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes desde que es puesto a su disposición el aprehendido. Que en este sentido, consta en las actas procesales cursantes a los autos que, tanto el órgano aprehensor (Brigada Motorizada del Instituto Neoespartano de Policía, INEPOL) como la representante del Ministerio Público y la Juzgadora A Quo procedieron con estricta observancia y cumplimiento de las formas procesales de tiempo, modo y lugar previstas en la norma del citado artículo, vale decir, el hecho punible se cometió en fecha catorce (14) de Mayo de este año (2004), la aprehensión del imputado de efectuó en esa misma fecha (14-05-2004), su presentación ante el Tribunal de Control, se llevó a cabo en fecha dieciséis (16) de Mayo del año en curso (2004) y la Juez A Quo decidió en dicha fecha (16-05-2004). Que por tanto, el presente Tribunal Ad Quem debe pronunciarse con respecto a la medida judicial cautelar de privación de libertad decretada en contra del imputado de autos y del Procedimiento a seguir, cuando se trate de la comisión de un hecho punible en circunstancias determinantes de la flagrancia, a los fines legales consiguientes. Que en primer lugar, si bien es cierto, la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial cautelar de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....” Que la libertad personal es un derecho que corresponde a todo hombre garantizado constitucionalmente, por tal razón todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por los Juzgadores, quienes sólo deben ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción a imponer. Que en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, por lo cual corresponde especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; así como velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem). Que la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris. Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer. Que el fumus bonis iuris en el proceso penal está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación preventiva de libertad del acusado, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso de conformidad con el procedimiento establecido a tal fin. Que una de las características de la medida preventiva de privación de libertad, además de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha medida está sometida a la regla rebus sic stantibus, en virtud de la cual está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la medida preventiva privativa de libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado. Que la regla rebus sic stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagrada en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar, de recurrir a la privación judicial preventiva de libertad sólo cuando sea estrictamente necesario y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa y las veces que lo considere pertinente, la revisión y sustitución de dicha medida judicial por otras menos gravosas. Que el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, como es sabido, está reconocido en el único aparte del artículo 243 ejusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena. Que la provisionalidad o carácter provisorio que se atribuye a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza también posee el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficaz y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria. Que las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre. De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Que el carácter de jurisdiccionalidad de la prisión preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al Juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde sólo y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Que dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que la declaración de procedencia de la medida de privación preventiva de libertad corresponde al Juez natural, entendiéndose por él, el Juez ordinario predeterminado por la Ley, en conformidad con el principio de legalidad que significa que la privación de libertad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso. Que en el caso bajo análisis, el imputado fue llevado ante la Juzgadora A Quo dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas especificado en el artículo 44 de la norma constitucional, quien consideró acreditada la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1° La presunta comisión de un hecho punible, precalificado por el Fiscal del Ministerio Público de Robo de Vehículo, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Especial, el cual merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; 2° Fundados elementos de convicción para presumir y estimar que el imputado es autor de la perpetración del hecho punible imputado; y 3° Una presunción razonable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de peligro de fuga que en el caso de autos se materializa por el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse al imputado, la magnitud del daño causado y su comportamiento durante el proceso (Artículo 251 numerales 1°, 2°, 3° y 4° ibídem). Que la medida judicial preventiva de privación de libertad del imputado de autos, decretada por la Juzgadora A Quo, es legítima y legal, porque investida de la debida potestad jurisdiccional y dentro del ámbito de su respectiva competencia conferida por la ley, especialmente por el Código Orgánico Procesal Penal, procedió ajustada a derecho sin abuso de poder, sin extralimitarse en el ejercicio de sus funciones y sin ningún tipo de arbitrariedad, que de alguna manera pudiera menoscabar, conculcar, enervar o violar derechos, garantías o principios de rango constitucional consagrados a favor del imputado en la presente causa. Que la Juzgadora decidió dictar medida judicial de privación preventiva de libertad con estricta sujeción al cumplimiento de los presupuestos que deben concurrir para que se convierta en una medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado. Y así se decide. Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades y con carácter vinculante, en los términos que a continuación se transcriben: “...la regla general consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1° del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) El estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un órgano judicial…..” “…..Es importante recalcar que el juez que resuelve la restricción de libertad del imputado debe atender al Principio Pro Libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en este mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad….” Que en segundo lugar, especial mención requiere el Procedimiento a seguir en los casos de delitos cometidos en circunstancias que determinan su flagrancia, a los fines legales consiguientes. Que en este orden de ideas, la norma del artículo 373 ibídem, continúa estableciendo que si el Juez de Control constata que están dados los extremos para determinar la flagrancia, siempre y cuando el Fiscal del Ministerio Público lo solicite, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, para que éste convoque directamente al juicio oral y público a celebrarse dentro de los diez a quince días siguientes, en cuyo caso el Fiscal del Ministerio Público y la víctima presentarán directamente la acusación en la propia audiencia del juicio oral y público y en adelante se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario. Pero, si por el contrario, el Juzgador A Quo considera que no se cumplen los requisitos necesarios para calificar el delito flagrante, ordenará la aplicación del Procedimiento Ordinario y así lo hará constar en acta que levantará a tal fin. Que desde esta perspectiva tenemos que, la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, define las circunstancias en virtud de las cuales se configura el delito flagrante o lo que es lo mismo, se califica la flagrancia en la comisión de un hecho punible y que en el caso bajo estudio, evidentemente la determinan. Por una parte y por otra, la norma contenida en el artículo 372 ejusdem, dispone que el Fiscal del Ministerio Público podrá proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado, entre otros casos, cuando se trate de delitos flagrantes cualquiera sea la pena asignada al mismo. Que ciertamente las normas contenidas en los respectivos artículos 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a los años 1998 y 2000, eran diáfanas con respecto al Procedimiento a seguir en los casos de flagrancia, en los cuales el Fiscal del Ministerio Público estaba obligado por imperio de Ley a proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado y si el Juzgador de Control estimaba la concurrencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, debía remitir las actuaciones al Tribunal Unipersonal para que éste convocara directamente al Juicio Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. Sin embargo, con la reforma del Código sufrida en el año 2001, la situación se torna compleja en dichos casos, porque a tenor de lo previsto en las normas contenidas en los artículos 372 y 373 del vigente Código, pareciera que la aplicación del Procedimiento Abreviado es potestad del Fiscal del Ministerio Público, porque según interpretación literal de dichas normas la proposición de su aplicación depende del representante del Ministerio Público, más no del Juez de Control, quien a pesar de considerar la concurrencia de las circunstancias que determinan la flagrancia de la comisión del delito, supuestamente no puede decretar su aplicación sin previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público, como acontece en el caso de autos, en el cual efectivamente la representante del Ministerio Público requiere al Tribunal A Quo, la calificación del delito flagrante, pero la aplicación del Procedimiento Ordinario, acordados. Que no obstante, desde el punto de vista de la lógica, debemos analizar las circunstancias concurrentes que determinan el delito flagrante y los principios que especialmente erigen el Procedimiento Abreviado, y así tenemos que, la norma del artículo 248 ibídem, establece los supuestos fácticos relativos al momento-tiempo que definen el delito flagrante y al respecto la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, se ha pronunciado de manera reiterada, constante y pacífica, por lo cual en esta oportunidad y para el caso subjudice, no amerita mayor comentario. Que sin embargo, sí es preponderante resaltar a los fines de resolver la presente causa, lo concerniente a las circunstancias en sí mismas como tales que califican el delito flagrante, porque cada una de ellas aisladamente y en su totalidad implican necesariamente que su comisión no requiere de investigación alguna, debido a que todos los elementos de convicción que sirven para comprobar su perpetración como hecho punible y la autoría o participación de una persona determinada, están adjudicados y deben ser recolectados de las mismas circunstancias como tales, hasta el extremo de excluir la más mínima necesidad de cualquier tipo de investigación penal a tales efectos, porque justamente son dichas condiciones las que califican la flagrancia del delito, más no es el delito el que determina la flagrancia, razón por la cual nuestro legislador lo ha provisto de un Procedimiento expedito como es el Procedimiento Abreviado, en el cual se prescinde de dos fases del proceso penal, preparatoria e intermedia, fundado en los Principios de Celeridad y Economía Procesal, además de otros. Que en este mismo orden de ideas, la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1054 de fecha 7 de Mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, se pronuncia con carácter vinculante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya integridad estamos obligados constitucionalmente asegurar y garantizar a todos y cada uno de los Jueces del país por imposición de la norma del artículo 334 ibídem. Al respecto la Sala Constitucional sostiene lo que a continuación se transcribe: “…..Sin embargo, no puede obviar quien juzga, que el delito que se le imputa al accionante, ciudadano Jesús Gilberto Rodríguez Bastos, -ocultamiento y distribución de sustancias estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas- ha sido considerado por esta Sala en sentencia Nº 1712, caso: Rita Alcira Coy y otros, como un delito de lesa humanidad en atención a lo expuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por equipararse “a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano...”. Siendo ello así, esta Sala considera que las características sui géneris del caso objeto de estudio, le otorga a la citada Corte de Apelaciones, así como a todos los tribunales competentes, la posibilidad de conocer de oficio las infracciones que afecten el orden público y contraríen las normas constitucionales, independientemente de que sean denunciadas o no por el recurrente, quedando así excluidos los beneficios, tales como las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado, razón por la cual esta Sala estima, deben conservarse los efectos de la decisión accionada y sus efectos consecutivos en forma incólume con el objeto de salvaguardar los intereses del Estado, y así se decide. Por otra parte, resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial –dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal- es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal. Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 eiusdem, que son del tenor siguiente: “Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes: 1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito ...(omissis)”. “Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición. Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes. En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto” (subrayado de la Sala). Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control. Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento. Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia. Así se decide…” (sic) Que en consecuencia, el presente Tribunal Ad Quem respetuoso de las citadas normas constitucionales y legales respectivas, acata y garantiza la integridad del texto constitucional y por ende, el carácter vinculante de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, modifica la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha dieciséis (16) de Mayo del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual decreta la flagrancia y ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario, en la causa incoada en contra del imputado Ciudadano Edgar José Vásquez Suniaga, identificado en autos, por la presunta comisión del Delito de Robo de Vehículo, tipificado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo. Por consiguiente, decreta la aplicación del Procedimiento Abreviado en el caso subjudice. Empero, este Tribunal Colegiado confirma la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha dieciséis (16) de Mayo del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del imputado Ciudadano Edgar José Vásquez Suniaga, identificado en autos, por la presunta comisión del Delito de Robo de Vehículo, tipificado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, porque considera que dicha medida de coerción personal, además, es procedente conforme la norma prevista en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se trata de un delito cuya pena privativa de libertad oscila de ocho (8) a dieciséis (16) años de presidio, vale decir, excede de tres años en su límite máximo, no obstante, su buena conducta predelictual, porque ambos requisitos son concurrentes. Que así las cosas, el Tribunal Ad Quem declara procedente una de las denuncias alegadas por el recurrente, modifica la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo mediante la cual ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario y en consecuencia, decreta la aplicación del Procedimiento Abreviado, confirma la decisión judicial (Auto) por medio de la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del Delito de Robo de Vehículo, tipificado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo y remite el presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que éste a su vez lo remita al Tribunal Unipersonal competente, que deberá convocar directamente al Juicio Oral y Público, dentro de los diez a quince días siguientes a su recibo. Y así se decide. IV DE LA DECISION Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el representante de la Defensa Pública Séptima Penal adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado Juan Paulo Molina Martínez, en fecha veintiuno (21) de Mayo del año dos mil cuatro (2004) fundado en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: MODIFICA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha dieciséis (16) de Mayo del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual ordena continuar el Proceso Penal conforme el Procedimiento Ordinario, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Robo de Vehículo, tipificado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo y en consecuencia, decreta la aplicación del Procedimiento Abreviado. TERCERO: CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha dieciséis (16) de Mayo del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del imputado Ciudadano Edgar José Vásquez Suniaga, identificado en autos, por la presunta comisión del Delito de Robo de Vehículo, tipificado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo. CUARTO: ORDENA la remisión del presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que éste a su vez lo remita el Tribunal Unipersonal competente, que deberá convocar directamente al Juicio Oral y Público, dentro de los diez a quince días siguientes a su recibo. Y así se declara. Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Oficina de Alguacilazgo a sus fines legales consiguientes. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los dos (2) días del mes Julio del año dos mil cuatro (2004). 194º de la Independencia y 145º de la Federación LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES JUEZ TITULAR PONENTE DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO JUEZ TITULAR DRA. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ JUEZ TITULAR LA SECRETARIA DRA. THAIS AGUILERA