REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
TRIBUNAL TERCERO DE JUICIO DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
LA ASUNCIÓN
JUEZ UNIPERSONAL: DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO, Juez Titular del Tribunal Tercero de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
SECRETARIA DE SALA: ABG. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: DR. FRANCISCO GARCÍA MELÉNDEZ, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
ACUSADOS: ciudadanos: CRISTIAN EDUARDO ALVARADO LUQUE, venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 4 de julio de 1984, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante, titular de la cédula de identidad Nº V-17.653.389, residenciado en Valle Verde Calle Campo Real casa azul sin número y DARWIN JOSÉ BARRIOS SÁNCHEZ, venezolano, natural de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, nacido en fecha 23 de julio de 1983, de 21 años de edad, de profesión u oficio Comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.654.621, residenciado en el Sector Valle Verde, calle Campo Real, casa sin número frisada, con rejas blancas cerca de los bloques Valle Verde, Municipio García del Estado Nueva.
DEFENSA PRIVADA: A cargo de los profesionales del derecho Dr. PEDRO POLEO SILVA, DR. ALÍ ROMERO FARÍAS y MARLO LEZAMA, abogados en libre ejercicio y de este domicilio.
VÍCTIMA: Empresa GILBERT LOTTO, ubicada en la calle Fermín entre Tubores y Malaver de Porlamar, propiedad del ciudadano José GILBERTO GONZÁLEZ ROMERO.
DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 460, en relación con le artículo 80 ambos del Código Penal.
El 30 de junio de 2004, se celebró juicio oral y público, en el cual, los acusados admitieron los hechos de manera libre y espontánea, y estando dentro de la oportunidad prevista para sentenciar, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse del siguiente modo:
PRIMERO
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO
El Fiscal del Ministerio Público, de manera oral acusó formalmente a los ciudadanos CRISTIAN EDUARDO ALVARADO LUQUE y DARWIN JOSÉ BARRIOS SÁNCHEZ, por la presunta comisión del delito de Robo agravado en Grado de Frustración, calificación atribuida sobre la base del siguiente hecho: el 8 de diciembre de 2003, los acusados portando arma de fuego, penetraron en el local comercial del ciudadano JOSÉ GILBERTO GONZÁLEZ ROMERO, ubicado en la cale Fermín entre Tubores y Malaver y luego de amarrarlo lograron despojarlo de un televisor portátil, una cadena de oro, reloj, anillo, teléfono celular, dinero en efectivo y un koala, avisando de inmediato a la policía Municipal de Mariño, quienes a través de una comisión lograron avistar a los sujetos en la calle Campos con Tubores, especialmente en una vivienda luego que estos dos sujetos al avistar a la comisión policial emprendieran veloz carrera, y saltaran una pared de la referida residencia, portando uno e ellos un morral, introduciéndose los funcionarios a la referida vivienda logrando incautar el morral contentivo de los objetos denunciados por la víctimas.
El Fiscal del Ministerio Público, solicitó autorización al Tribunal a los fines de que según su criterio proceda a admitir la acusación, con el cambio de calificación jurídica propuesta en la audiencia oral, es decir, por el delito frustrado, ya que efectivamente los acusados fueron detenidos in fraganti, inmediatamente de haber cometido el delito y la acción fue frustrada por la acción policial y recuperados los objetos.
Como soporte y fundamento de la acusación ofreció y ratificó los siguientes medios probatorios: declaración de los expertos Luis Vivas Silva y Edwin Rodríguez, quienes realizaron reconocimientos legal Nº 057-03 y 090-03 a los objetos recuperados y ocupados, declaraciones de los funcionarios que actuaron y practicaron la aprehensión de los acusados Frank Carrillo, José Zabaleta, Carlos Moreno, y Winder Vásquez, de los testigos Ronald Simón Cova Lezama, Jesús Ramón Martínez Rodríguez, y de la víctima ciudadano José Gilberto González Romero y la exhibición y lectura de los reconocimientos aludidos.
Por último solicitó el enjuiciamiento de los acusados y la recepción de las pruebas ya admitidas en la fase preliminar.
Por su parte la defensa representada por la defensa Privada, alegó que en conversaciones sostenidas con su defendido, estos les manifestaron su intención de admitir los hechos, en aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal se le aplique la pena en su limite inferior, ya el mismo no registran antecedentes penales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 ordinales 1ºy 4º del Código Penal y la revisión de la medida de coerción personal por una medida menos gravosa, ya que es la primera vez, que se ven involucrados en hechos de esta m naturaleza, siendo a demás que no registran entradas policiales, y la oportunidad de que ambos sigan estudiando, por otro aspecto resaltó la defensa privada, que son dos delincuentes primarios jóvenes, y que no existe peligro de fuga, ya que los mismos cuentan con el apoyo de su familia y la obligación de someterse voluntariamente al cumplimiento de la pena que imponga el Tribunal.
El Tribunal admite el cambio de calificación jurídico planteado por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto el objeto del debate no ha sido modificado por el cambio.
A los acusados CRISTIAN EDUARDO ALVARADO LUQUE y DARWIN JOSÉ BARRIOS SÁNCHEZ, se les impuso de sus derechos y garantías penales y procesales, específicamente la contenida en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se le explicó el hecho atribuido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos acusados a viva voz, de manera libre y espontánea indicaron “ ADMITO LOS HECHOS” y agregaron que a ambos se sienten arrepentidos de los hechos ocurridos y valoran el dolor de su familia y que no volverán a repetir hechos como esos.
SEGUNDO
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS ACREDITADAS. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De manera libre y voluntaria los acusados admitieron los hechos atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público. Los hechos acreditados por el Tribunal, son los admitidos por los acusados, así: que el día 8 de diciembre de 2003, ambos despojaron penetraron al local comercial del ciudadano José Gilberto González Romero, y bajo amenaza de arma de fuego, lograron llevarse dinero en efectivo y otros objetos de la propiedad de la víctima los cuales, fueron aprehendidos por funcionarios de la Policía Municipal, inmediatamente de salir del local comercial, en posesión de dichos objetos y un arma de fuego.
Acreditado el hecho en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, este Tribunal DECLARA CULPABLES a los ciudadanos CRISTIAN EDUARDO ALVARADO LUQUE y DARWIN JOSÉ BARRIOS SÁNCHEZ, y en consecuencia serán responsables del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, de modo que esta sentencia será condenatoria.
TERCERO
PENALIDAD
El artículo 460 del Código Penal, que tipifica el delito de ROBO AGRAVADO, contiene una pena de ocho (8) a dieciséis (16) años de presidio, cuyo término medio es de doce (12) años de presidio, en aplicación del artículo 37 del Código Penal.
Como quiera que los acusados son mayores de 18 años pero menores de 21 años, debe aplicarse obligatoriamente a su favor, la atenuante genérica contemplada en el artículo 74 ordinal 1º del Código Penal, este Tribunal deberá aplicar la pena en su límite inferior, vale decir, ocho (8) años de Presidio.
Ahora bien el delito imputado por el Fiscal lo es en grado de frustración, de conformidad con los artículos 80 y 82 del Código Penal, debe rebajarse la tercera parte de la pena, quedando esta en cinco (5) años y cuatro (4) meses de presidio.
En este punto atinente a la penalidad del acusado, justamente cuando se trata de la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
La situación jurídica ha generado tanto en la doctrina, así como, en la practica forense, criterios disidentes, respecto a la aplicación de la norma en comento, teniendo en cuenta los principios, derechos y garantías constitucionales, así como, el estudio de la dogmática penal moderna, incluyendo la finalidad y la teoría de las normas, esta Juzgadora observa:
La interpretación literal del contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su primer y segundo aparte, los cuales son del siguiente tenor:
En su primer aparte:
“... Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio...” (Subrayado del Tribunal)
En su segundo aparte:
“...En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente...” (Subrayado del tribunal)
De la interpretación literal del primer aparte se desprenden, tres requisitos:
El primero: Autoriza al juez a rebajar sólo un tercio de la pena correspondiente, cuando del caso concreto se verifique violencia contra las personas, independientemente del hecho punible.
El segundo: Autoriza al juez a rebajar un tercio de la pena, cuando se trate de delitos contra el patrimonio público, siempre y cuando la pena para estos hechos exceda de ocho años en su límite máximo.
Y, el tercero: Autoriza al juez rebajar sólo un tercio de la pena, cuando se trate de delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo.
Mientras que el segundo aparte, le impone la obligación de no rebajar la pena ni siquiera en un tercio, a menos del límite inferior de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, es decir, deja sin efecto o aplicación el primer aparte.
Cuando una norma autoriza hacer algo y en su mismo texto prohibe hacer lo que ha autorizado hacer anteriormente, nos encontramos en presencia de una ANTINOMIA: significado que se otorga cuando en un mismo ordenamiento jurídico dos normas, o en el texto de la misma, una obliga hacer y la otra prohibe hacer.
NORBERTO BOBBIO, citado por JESÚS R. QUINTERO R., en una monografía, titulada “Algunas Consideraciones Sobre la Protección o Defensa de la Constitución y La Teoría de Las Normas”, publicada en la revista del Tribunal Supremo de Justicia, páginas 155 al 223, refiere:
“... si definimos como normas incompatibles aquellas que no pueden ser al mismo tiempo “verdaderas”, las relaciones de incompatibilidad normativa normativa se presentan en tres casos: Entre una norma que manda a hacer una cosa y una norma que la prohibe (contrariedad); entre una norma que manda a hacer una cosa y otra que permite no hacer (contradictoriedad), y; entre una norma que prohibe hacer una cosa y otra que permite hacer ( contradictoriedad). De modo que la antinomia es aquella situación en que se presentan dos normas, cuando una de ellas obliga y la otra prohibe, o cuando una obliga y la otra permite o cuando una prohibe y la otra permite un mismo comportamiento. Pero son requeridas dos condiciones adicionales: las dos normas deben pertenecer al mismo ordenamiento y las dos normas deben tener el mismo ámbito de validez. Las antinomias pueden ser de tres tipos: si dos normas incompatibles tienen igual ámbito de validez, la antinomia según Ross es total- total, esto es, que en ningún caso una de las normas puede ser aplicada sin general un conflicto con la otra...”
Las soluciones que la dogmática penal ofrece a las antinomias, recae ineludiblemente en el ámbito de validez de la ley penal, el estudio por el cual, se trata de determinar el sentido y alcance de la vigencia y aplicabilidad de la ley penal, dentro del cual, encontramos la validez material, que frente al legislador comporta límites constitucionales, internacionales, culturales y ontológicos. El límite cultural del legislador para hacer la ley y su contenido, se presenta en la tradición nacional jurídica arraigada en los pueblos, tal criterio, debe tomar en consideración que desde la entrada en vigencia del sistema acusatorio, 1999, instituyó la figura de la admisión de los hechos, como un beneficio procesal que aprovecha tanto al Estado, así como, al acusado. Dos finalidades, desde su inicio cumple esta institución: 1) Un beneficio para el Estado, logra reducir los costos y gastos evitando un juicio oral y público, al mismo tiempo, minimiza el trabajo en los tribunales, genera espacios en la aplicación de una justicia rápida y oportuna para los justiciables, función que permanece incólume en ambos supuestos legales, del primer y segundo párrafo analizado. 2) Un beneficio para el acusado: que radica en un ofrecimiento del Estado en rebajar la pena, como contrapartida de evitarle los costos, función que para el segundo supuesto legal, del comentado artículo 376 se ha desnaturalizado en la reforma del 14 de noviembre de 2001, cae entonces este punto en el límite internacional, pues la figura como novedosa de un Código garantista fue copiada de otras legislaciones, donde evidentemente si cumple las dos funciones, mientras que, en Venezuela el legislador ha desnaturalizado el origen y objetivo de la institución codificada de otras legislaciones, sin que el acusado logre una real rebaja de su pena. El límite internacional asume aquí, además un principio reconocido como el FAVOR REI, ignorado por el legislador cuando pretende alejarse de la coherencia al redactar las normas, las cuales entran en contradicción.
La Admisión de los hechos así redactada en la última reforma, tiene como efecto jurídico, que sólo el Estado logra el beneficio, generando una desigualdad entre el Estado y el acusado, y entre el acusado y otros acusados a los cuales si se le rebaja la pena. De comprenderse que el espíritu y razón del legislador en su momento histórico, era el de no rebajar la pena, ha debido excluirse entonces el primer aparte del cuestionado artículo 376 y no esperar a que el Juez bajo su prudente criterio, e interpretación resuelva o cree normas particulares, pues está obligado a mantener incólume principios, derechos y garantías que tanto han costado incluir en nuestro proceso penal.
El límite ontológico, es acogido por el grueso de la doctrina, a través de la Teoría de las estructuras lógico-objetivas, fundada por HASN WELZEL, el mismo de la teoría de la acción final o el finalismo, quien entre otros aspectos, sólo interesa a este estudio, el postulado que se refiere “ ... el legislador no es omnipotente para seleccionar el contenido de sus preceptos y que, en consecuencia las leyes arbitrarias ( las que desconocen aquellas estructuras) no tienen poder vinculante ( fuerza obligatoria y legitimidad), o bien carecen de eficacia por referirse a un objeto distinto al que pretendían regular, si la ley no atiende a la naturaleza, esencia, estructura lógica-objetiva o modalidad óntica-ontológica del objeto que pretende someter a sus reglas, es obvio que, por lo menos, resultará aludiendo a otras cosas, dejando de surtir, así y necesariamente, los fines por ella misma propuestos...” (Citado por FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, 1998, tomo I de la tercera edición.)
Así las cosas, parafraseando a FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, en su obra citada, debe concluirse que para WELZEL, el legislador está sometido a estas limitaciones lógico-objetivas, preexistentes en la materia regulable: “... La coherencia lógica (valoraciones armónicas, preceptos no contradictorios, conjunto de normas coherentes, racionales y sistematizables..).”
La misma opinión la expone ZAFFARONI, cuando advierte que la no contradicción es un requisito de validez de la ley.
De manera primordial, para este fallo, el ámbito de validez material de la ley penal, es el límite constitucional, que tiene el legislador al crear las leyes, es la armonía entre éstas y los derechos y garantías inherentes al ser humano, reconocidos por la Constitución, pues no debe olvidar el legislador, que el Juez, es, ante todo Constitucionalista y está obligado a mantener en vigencia los preceptos constitucionales, aplicándolo con preeminencia sobre las demás leyes.
Bajo este parámetro, la parte in fine del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expone:
“... Cuando haya dudas se aplicará la NORMA que beneficie al reo...”
Según el texto anteriormente transcrito, en Venezuela se reconoce como un principio de rango constitucional, el FAVOR REI, el cual indudablemente es más amplio, puesto que engloba tanto el principio del IN DUBIO PRO REO, del que, sólo se refiere a la duda probatoria o de hecho, así como, el principio IN DUBIO MITIUS invocado para resolver problemas de otro modo insolubles en el tránsito de leyes penales o conflictos de normas coexistentes.
Ello, conlleva a concluir, que la duda en la aplicación de la norma se presenta de dos tipos: una duda de hecho o fáctica referida exclusivamente a las pruebas, que incluye la solución por aplicación del principio in dubio pro reo y una duda de derecho o jurídica que se soluciona con la aplicación del segundo principio in dubio mitius, ambos casos de incertidumbre siempre deben resolverse por el principio de favorabilidad o favor rei, concluyendo en la interpretación benigna.
LUIGI FERRAJOLI, en su obra “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal (cuarta edición, 2000), al hacer un análisis del principio favor rei, establece: “...el principio favor rei del que la máxima in dubio pro reo es corolario...sino que es incluso una condición necesaria para integrar el tipo de certeza racional perseguida por el garantismo penal...”
Es claro para esta juzgadora, que cuando la parte final del artículo 24 constitucional se refiere a duda en la aplicación de la norma, no se reduce a la duda fáctica o de hecho, sino también a la duda jurídica o de derecho, toda vez, que el legislador no distingue al referirse al vocablo norma si es norma penal o procesal, son ambas normas, abarcando así tanto las cuestiones de hecho así como las de derecho.
En este orden de ideas, siguiendo a FARRAJOLI, es oportuno incluir para este estudio, sobre la base del criterio sustentado, respecto a la duda o incertidumbre en la aplicación de las normas, que:
“... La incertidumbre puede ser de dos tipos: de hecho y de derecho...los dos tipos de certeza o incertidumbre son independientes entre sí, en el sentido que se puede dar certeza de hecho, sin ninguna certeza de derecho y viceversa...Incertidumbre de hecho y de derecho provienen en realidad de causas distintas,... La incertidumbre de derecho: depende de la igual opinabilidad de las varias calificaciones jurídicas posibles del hecho considerado probado. La incertidumbre de hecho: depende de la igual plausibilidad probatoria de las varias hipótesis explicativas del material probatorio recogido...La primera señala un defecto de estricta legalidad, esto es la debilidad o carencia de las garantías penales que permiten la decibilidad de la verdad jurídica. La segunda, señala un defecto de la estricta jurisdiccionalidad, esto es, la debilidad o carencia de las garantías procesales que permiten la decisión de la verdad fáctica... Ambas soluciones expresan poder de interpretación o de verificación jurídica cuando las incertidumbres resueltas son de derecho, y poder de comprobación probatoria o de verificación fáctica cuando las incertidumbres resueltas son de hecho...”
Existe entonces una carencia de garantías penales, cuando las normas de un ordenamiento jurídico, no cumple con el principio de estricta legalidad (garantía penal), vale decir, hay contradicción, no se legisla de manera clara, precisa para evitar incertidumbres o dudas entre normas, no se cumple entonces, con la estructura lógica-objetiva de coherencia en un todo dentro del texto legal, en este caso, invade la duda o incertidumbre de derecho. Ante la cual, la solución dada al juez, no es otra que la interpretación benigna por mandato del artículo 24 Constitucional y en correspondencia de la vigencia del debido proceso, consagrado en el artículo 49.3 Constitucional, específicamente cuando se refiere a que toda persona tienen derecho a ser oída en cualquier clase de proceso con las debidas garantías.
En cambio, existe carencia de garantías procesales, cuando el Juez no puede verificar de entre varias hipótesis cual es, la verdad fáctica, es decir, se quebrantan principios procesales, como el de defensa, el acusatorio, igualdad de oportunidades, pues el Estado está obligado a crear mecanismos idóneos a disposición de las partes, oportunidades por igual para recopilar las pruebas necesarias, que deben ilustrar al Juez, para que éste no tenga dudas acerca de la verdad fáctica. Juega aquí papel importante la garantía procesal de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo, ello, es lo que se ha denominado la jurisdiccionalidad, que pertenece a la verificación que hace el juez dentro del proceso y pertenece a su vez, al estudio de la duda de hecho probatoria, noción del principio in dubio pro reo.
La soluciones a estas incertidumbres o dudas, ya sean de carácter fáctico o de derecho, corresponden según la opinión de la mayoría de los doctrinarios, en criterios rectores que forman parte, de la dogmática penal moderna, resumidas en lo que, FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, ha señalado, y que se transcribe a continuación:
“...cuando el juez se encuentra ante “casos dudosos”, o sea, ante leyes en conflicto insoluble o ante textos legales confusos de los que no logra precisar su sentido objetivo, debe apelar a la interpretación benigna como último y legítimo criterio de interpretación...”
En tales circunstancias, ampliamente dilucidadas, este Tribunal, considera que debe aplicar con preeminencia, la norma que más favorece al reo, por mandato de la parte in fine del citado artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, se encuentra ante la duda o incertidumbre de derecho, de una norma que en su contenido, autoriza, ordena e impone al juez una obligación de hacer algo, cual es, rebajar la pena hasta un tercio y en el siguiente texto, prohibe hacer lo que había ordenado hacer, es decir, no rebajar la pena ni siquiera hasta un tercio, a acusados que se encuentren en idénticas condiciones de la regla que autoriza a rebajar la pena, en consecuencia, aplica el primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, le rebaja a la pena de cinco (5) años y cuatro (4) meses de presidio hasta un tercio, ya que hubo violencia sobre las personas, quedando la misma en una pena de TRES (3) AÑOS OCHO (8) MESES Y VEINTISIETE (27) DÍAS DE PRESIDIO, pena ésta que en definitiva deberá cumplirán los acusados CRISTIAN ALVARADO LUQUE y DARWIN JOSÉ BARRIOS SÁNCHEZ, más las penas accesorias de ley contempladas en el artículo 13 del Código Penal, en aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos. Así se decide.
CUARTO
CAMBIO DE LUGAR DE REGLUSIÓN.
La defensa privada ha solicitado al Tribunal, tenga en consideración que se trata de dos delincuentes primarios y jóvenes los cuales, no registran ni siquiera una entrada policial, que no existe presunción razonable de peligro de fuga, pues ambos tienen el asiento principal de sus intereses en el Estado Nueva Esparta, especialmente en el sector de Valle Verde donde residen con su grupo familiar, se modifique la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada por el Tribunal de Control.
Sobre este aspecto, el Tribunal considera: La libertad es un derecho reconocido en leyes nacionales e internacionales. El artículo 44.1 Constitucional, refiere que es el principio y la regla a seguir por el Juzgador, así de manera efectiva señala que el Juez tiene facultad para apreciar cada caso concreto.
La excepcionalidad de la privación preventiva de libertad, esta descrita en los artículos 248, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa que no todo sujeto a quien se le comprueba estar incurso en un hecho punible de per se debe quedar privado de su libertad y sometido a proceso bajo esa condición.
Aun cuando ambos acusados han sido condenados a una pena privativa de libertad de 3 años 8 meses y 27 días, se hace necesario hacer una interpretación extensiva en virtud del principio pro libertad, vale decir, la pena impuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, no es igual ni mayor a 5 años.
La revisión de la medida privativa de libertad, que se pide en este juicio oral y público, radica en los soportes en los cuales, el Tribunal de Control basó su decisión, la cual, evidentemente sólo tomó en consideración la pena a imponer y la magnitud del daño causado, en este aspecto las condiciones en que se decretó la medida de privación han variado considerablemente, habida cuenta que el fiscal consideró que se trata de un delito imperfecto es decir, en grado de frustración, lo que implica un cambio en la pena y también en el daño causado, tal como se refleja en las actas, los objetos han sido recuperados en su totalidad inmediatamente después de la acción, hecho punible que ha frustrado la acción policial, en forma independiente a los culpables.
En Jurisprudencia de fecha 6 de mayo de 2003, .de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de Magistrado DR JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, caso NOGAL RAFAEL ROMERO YAJURE, se ha establecido que la medida de arresto domiciliario es una medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto lo que se cambia es el sitio de reclusión.
Así, la decisión en comento establece: “…No obstante lo anterior, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio de centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad de los mismos (Ver sentencia de la Sala Constitucional n° 453 del 4.4.01, caso: Marisol Josefina Cipriano Fernández y Camila de Gil)…”
En este orden de ideas, cabe destacar que el contenido del artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, prohibe al Juzgador hacer interpretaciones extensivas respecto a la flagrancia y a las normas reguladoras de la privación judicial preventiva de libertad, tal situación, permite establecer, que en la mayoría de los casos, el Juez toma en consideración la mala conducta predelictual a los efectos de acordar sólo la privación judicial preventiva de libertad, pero no estima plausible, que independientemente del delito atribuido y de la pena a imponer, el acusado no registra entrada policial, pues en este caso concreto tal como lo exige el artículo 44.1 Constitucional, esta Juzgadora, verifica que efectivamente los acusados, de acuerdo a la opinión del Fiscal, no registran entradas policiales, y esta condición aunado a que se trata de personas menores de 21 años, uno de los cuales es estudiante, debe considerarse en forma extensiva, el contenido del artículo 251 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, no sólo para acordar la medida extrema sino para disponer la más favorable.
Ciertamente ha sido criterio de esta Juzgadora, que la cantidad de pena no es condición necesaria de per se para imponer medida de privación judicial preventiva de libertad, es necesario, el mérito de la causa, que impone el estudio del caso concreto.
Ahora bien, de conformidad con el proceso ejecutivo de penas, la ley exige para el cálculo de su ejecución, y posterior efecto de beneficios post condena, la efectiva y permanencia corporal intra muros de los condenados, y no bajo la condición de medida sustitutiva, la cual queda aislada, como si no se tratara de una pena no corporal pero que de igual forma, restringe la libertad de la persona sometida a proceso.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 12 de septiembre de 2001, ha establecido que tanto la pena de privación judicial preventiva de libertad así como las medidas cautelares sustitutivas, son medidas de coerción personal, y que ambas restringen la libertad personal, punto que ha sido pacífico y reiterado por esa Sala.
La función de la pena, es en definitiva la rehabilitación del penado, evitar que reincida en hechos punibles, situación que pretende controlar el Estado intra muros, siendo notorio que es una función aparente o ideal, pues no solo el hacinamiento impide cumplir con esta función, sino la falta de una política acorde para la reinserción social a través de programas serios de orientación y educación, y una mejor calidad de vida de los penados en los centros de reclusión, convirtiéndose estos centros penitenciarios en sitios donde se trafica con drogas, armas y se cometen cualquier tipo de delitos y violación de derechos humanos, ello ocurre a la vista de sus vigilantes, concluyéndose entonces que al final de la pena, ninguna persona humana bajo estas condiciones puede quedar reinsertado en la sociedad, esta afirmación es demostrada por las estadísticas reflejo de la reincidencia y sirve de espejo al juzgador en su función cotidiana de administrar justicia, este argumento es útil para la aplicación de un Estado de Justicia donde predomina ésta sobre la legalidad formal.
La situación de los acusados CRISTIAN EDUARDO ALVARADO LUQUE y DARWIN JOSÉ BARRIOS SÁNCHEZ, no se torna diferente, siendo la función del operador de justicia rescatar al ciudadano para hacerlo productivo en primer lugar a él mismo y luego al Estado, y siendo que se trata de jóvenes delincuentes primarios, tomando en consideración que el arresto domiciliario constituye una medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto, lo único que cambia es el sitio de reclusión, resulta entonces más favorable para ellos, DECRETAR A SU FAVOR UN ARRESTO DOMICILIARIO, que en definitiva deberá ser computado por el Juez de ejecución al momento de otorgar los beneficios subsiguientes, y dado el caso, que en definitiva la función de la pena es su rehabilitación, ellos podrán llegar a cumplir la finalidad de la pena en mejor situación que en el centro penitenciario, obligándose a no ausentarse de sus residencias, sitio donde cumplirán la pena, y como la pena no impide la autodeterminación de su personalidad el acusado CRISTIAN EDUARDO ALVARADO LUQUE podrá inscribirse en un centro de educación a fin de culminar su quinto año de bachillerato, el cual perdió por estar detenido, con previa consignación de los documentos correspondientes y la autorización del Tribunal competente. Así se decide.
DISPOSITIVA
Este Tribunal Unipersonal Tercero de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CULPABLES a los ciudadanos CRISTIAN EDUARDO ALVARADO LUQUE y DARWIN José BARRIOS SÁNCHEZ, identificados en esta sentencia, y en consecuencia LOS CONDENA A CUMPLIR LA PENA CADA UNO DE ELLOS DE TRES (3) AÑOS, OCHO (8) MESES Y VEINTISIETE (27) DÍAS DE PRESIDIO, como autores responsables del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 460 en relación con el artículo 80 del Código Penal, en virtud del procedimiento por admisión de los hechos, de conformidad con los artículos 24 y 49.3 Constitucional, en relación con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 37 y 74 ordinal 1º del Código Penal y las penas accesorias del artículo 13 ejusdem. SE DECRETA ARRESTO DOMICLIARIO, para ambos ciudadanos en su residencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 y 256 ordinal 1º ejusdem, modificándose así sólo el sitio de su reclusión.
Regístrese y déjese constancia en el Libro Diario.
Dada, firmada y sellada en la sala de audiencia del Tribunal Tercero Unipersonal de Juicio de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, a los QUINCE (15) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL CUATRO (2004).
LA JUEZ TERCERO DE JUICIO,
DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO
LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ.
En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ
Causa Nº 3U168-04
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