Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa hacerlo en los siguientes términos: Conoce este Tribunal Superior del Trabajo la presente causa en razón de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada Abogado Pablo Alejandro Guzmán, plenamente identificado en autos; quien para tal apelación, obra en representación de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA C.A, contra la sentencia definitiva pronunciada y publicada en fecha 24 de Noviembre de 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; en el Juicio que por COBRO DE BOLIVARES (LABORAL) , sigue el ciudadano ANDRES ELOY GARCIA LOZADA, identificado en autos, contra la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la Suprema y personal dirección del Tribunal, cada una de las partes hicieron uso de su derecho a la defensa, alegando la parte apelante que la causa de la apelación era la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio del Trabajo , en virtud de que esa sentencia violaba el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la intervención de tercero, efectivamente que la parte actora negó prestar servicio en la figura de un tercero, negando en todo momento la relación laboral entre PEPSI COLA e INVERSIONES EL FLECHAZO, alegando la existencia de una relación mercantil; por su parte la parte oponente, manifestó que la empresa en el desenvolvimiento del juicio no logró desvirtuar la relación de Trabajo, los principios fundamentales de esa relación, de la independencia que existía y motivado a ello el trabajador demostró su relación de Trabajo y la asistencia diaria a la empresa, alegó además la no existencia de una relación mercantil ya que existía un salario, instrumento de trabajo de la empresa PEPSI COLA y una subordinación. En consecuencia este Tribunal en vista de los numerosos fallos dictados por la Sala de Casación Social, entre ellos el de fecha 16 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, el cual se pronuncio sobre el caso FELIX RAMON RAMIREZ y otros contra Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA), el cual es un caso similar al caso sub iudice, por consiguiente; y a los fines de mantener un criterio uniforme, en las decisiones tomando en consideración a la reiterada doctrina jurisprudencial de dicha Sala de Casación Social, el presente asunto se decidirá en los mismos términos en que se han decididos los casos anteriormente mencionados. ASI SE DECIDE. Colige este Tribunal que admitido por la demandada lo que llama una relación de índole mercantil, está en consecuencia, admitiendo la existencia de una prestación de servicio personal entre el actor y la demandada, por lo que toma vida el asunto, la presunción iuris tantum del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…..” Por lo que, en atención a la presunción que implica la norma parcialmente transcrita, debe determinarse si la misma, por tratarse de aquellas que admiten prueba en contrario, resultó desvirtuada por la demandada en autos; y para ello, el Tribunal observa que en recientes decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se han resueltos asuntos de mucha similitud al caso planteado en esta litis, tales como la sentencia del 16 de marzo de 2001 y la del 31 de mayo del 2001, la primera bajo la ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo; y la segunda, con la ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz. Es cuestión que no admite discusión en nuestro foro que las normas que regulan las relaciones entre trabajadores, patronos, esto es, las relaciones de trabajo, el contrato de trabajo, en suma, el derecho del trabajo, son de orden público; de donde surge que su aplicación es de obligatorio cumplimiento, y no puede ser relajada por convenio entre particulares; con lo que persigue el legislador, la protección del débil jurídico, el trabajador, frente a la desigualdad económica en que este se encuentra ante el patrono. Es por ello que la novísima Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, consagra en sus artículos 86 al 97, los principios rectores en esta materia, estableciendo la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo, y considera el trabajo como un hecho social protegido por el Estado y regido por los principios de intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, etc. Así mismo, el artículo 94 de la carta fundamental, delega en la Ley la responsabilidad de la persona natural o Jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. Y concede al Estado la potestad de establecer, a través del órgano competente, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la Legislación Laboral. Por otra parte, el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, consagra la irrenunciabilidad de las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores. El artículo 10 de la misma Ley, consagra el carácter de orden público (imperatividad) de las disposiciones de la Ley, y el principio de la Territorialidad de la misma. El artículo 15 ejusdem, somete a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, a todas las empresas, establecimientos, explotaciones y faenas, públicas o privadas, existentes o que se establezcan en el territorio de la República, y en general, toda prestación de servicios personales donde haya patronos y trabajadores, sea cual fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas por la Ley. En el área reglamentaria, encontramos que el artículo 8° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece el principio de la norma más favorable o principio de favor, y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable. En el caso bajo análisis quedó claramente establecido que el actor alega ser trabajador de la demandada, y ésta se descarga señalando que lo existente entre ambas es una relación de índole mercantil; y para comprobar su aserto, trae a los autos documentos que contiene, copia certificada del Acta Constitutiva de INVERSIONES EL FLECHAZO, C.A., representada por la parte actora ANDRES ELOY GARCIA LOZADA, como Presidente de la misma; y en el entender de éste Tribunal, a ello quedó circunscrita la controversia. Y conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a cada parte la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, con las excepciones que la propia Ley establezca, una de las cuales exime de pruebas los hechos presumidos por Ley, toda vez que la presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, según lo establece el artículo 1.397 del Código Civil, de donde se colige que, demostrado el hecho constitutivo de la presunción, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra la presunción. En consecuencia, como quiera que el referido artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, presume la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, es claro que en el caso de autos, admitida por la demandada la prestación de servicio personal por el actor a favor de aquella, aunque alegando que de lo que se trata es de una relación de índole mercantil, se tiene dicha relación por plenamente probada, salvo prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación laboral, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario. Ha quedado dicho que la demandada para demostrar que entre lo que el actor y ella, existe o existió, es una relación de carácter mercantil y no de trabajo, acompañó en la oportunidad correspondiente, documentos que la vinculan con la empresa EL FLECHAZO, C.A, de la cual es el actor, accionista principal y Presidente, que se refiere a Acta Constitutiva de la empresa EL FLECHAZO, C.A, documentos en donde el demandante informa a la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., de la contratación de un personal, Contrato de Concesión Comercial entre “LA EMBOTELLADORA” y “LA COMPAÑÍA CONCESIONARIA”, Contrato de Arrendamiento de camiones entre PEPSI COLA VENEZUELA C.A., e INVERSIONES EL FLECHAZO C.A., en donde la parte actora es el Presidente, comunicación enviada por Inversiones EL FLECHAZO C.A., a la empresa PEPSI COLA VENEZUELA C.A., para recibir y retener cantidad de dinero(Bs. 30,00) en cumplimiento a cláusula del contrato de Concesión Comercial, Carta de Adhesión de Inversiones EL FLECHAZO C.A., a Fideicomiso y Documentos contentivo de Cesión de Derechos de Inversiones EL FLECHAZO C.A., a PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., y pago con motivo de Terminación Del contrato de Concesión, sin embargo no existe prueba alguna de que las actividades de ventas para la demandada en el sistema de los productos que constituyen el objeto de su producción y/o distribución que mantiene, no fueran desempeñadas en forma personal por el actor; ni que las compañías en referencia se dedicaran a otra actividad distinta a la que unía con la demandada; ni que el actor actuara como vendedor, bien a través de las compañías citadas o en forma personal, para otras empresas o terceros; de donde se infiere que habiendo admitido la demandada la prestación de servicios del actor, y alegado por éste la existencia de una relación de trabajo, sin que tales hechos hubieren sido desvirtuados por las pruebas aportadas en su oportunidad y que obran en autos, pruebas estas que versan sobre documentos celebrados entre Inversiones EL FLECHAZO, C.A., y la demandada, en virtud de que en la realidad de los hechos, era el propio actor quien personalmente ejecutaba la labor de vendedor de los productos de la Empresa PEPSI COLA VENEZUELA C.A., por lo cual recibía una remuneración cumplía con un horario de trabajo, lo cual tampoco quedó desvirtuado en la secuela del juicio. ASI SE DECIDE. En este sentido se acoge la doctrina del Tratadista mexicano Mario de la Cueva, según la cual: “….Se ha denominado al contrato de trabajo, contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia.” De todo lo cual se concluye que lo existente en el caso sub iudice, es una simulación del contrato de trabajo; al respeto, el Dr. Rafael Caldera, en su conocida obras sobre Derecho del Trabajo nos enseña: “Las diversas medidas de protección que establece la ley a favor de los trabajadores, que se traducen no solo en cargas económicas sino en limitaciones de la libertad de acción para quien los emplea, hace frecuentes en el derecho laboral las tentativas de evadir sus normas; lo que generalmente se busca tratando de encubrir la existencia real del contrato de trabajo con la apariencia simulada de otro negocio diferente. A veces se da a la relación laboral la apariencia de una relación mercantil. Cuando los servicios del trabajador se ejercitan vendiendo al público los productos de una industria determinada, se trata a menudo de dar al contrato la forma simulada de una compraventa comercial: en apariencia, el trabajador no es sino un comerciante que adquiere unos productos para revenderlos. Sin embargo las modalidades que acompañan a ese contrato simulado: el hecho de la reventa por la persona misma del revendedor; la exigencia, por ejemplo de revender dentro de determinado radio, en determinadas condiciones y bajo la vigilancia de la empresa, sirven frecuentemente para demostrar la existencia de un nexo de dependencia característico del contrato de trabajo.” Respecto a la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, Oscar Hernández Álvarez, apunta: “En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la Legislación Laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónomo civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntad para la realización de un acto simulado -el civil o mercantil- ocultando un acto secreto - el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hipo suficiencia económica de la otra, el trabajador, hace que este acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos a una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece mas adecuado calificar tales situaciones como casos de fraude a la Ley, entendiendo por tal al conjunto de “maniobras” o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa.” Y es por ello, continúa el tratadista, que el derecho del trabajo, tanto por la vía legislativa como por la jurisprudencia y la doctrina, ha hecho un notable esfuerzo para que su aplicación no sea impedida por estas maniobras fraudulentas; de donde se justifica plenamente, como mecanismo defensivos de la normativa laboral frente al fraude, los principios de irrenunciabilidad de las normas laborales, la presunción de la relación laboral, y el principio de la primacía de la realidad. Por todo lo anteriormente expuesto, estima este Tribunal, que la existencia de una compañía de Comercio (Inversiones EL FLECHAZO C.A.), de la cual es el actor el presidente y socio de la empresa; no se oculta la verdadera intención de las partes, cual es la relación de trabajo, habida cuenta que la prestación del servicio es personal del actor, argumento este que no es suficiente para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, toda vez que no fueron destruidos los elementos característicos de esta relación, o sea, la prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación, salario; pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, primacía de la realidad, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió la parte patronal demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía absoluta, que permitiera a esta alzada arribar a la completa convicción que la relación que los vincula es una relación jurídica distinta, circunstancia esta ultima ausente en el caso examinado, en que la demandada centró su defensa en alegar que lo que entre actor y accionada existe es una relación de tipo mercantil, sin nada aportar acerca de la independencia y autonomía absoluta que del servicio personal se debe demostrar para la procedencia de una excepción como los autos, por que lo que no logró la demandada desvirtuar la presunción legal del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.