REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
194º Y 145º

En el juicio de Divorcio intentado ante la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por el Ciudadano (Identidad Omitida), venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.161.698, domiciliado procesalmente en Residencias 4 de Mayo, avenida 4 de Mayo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta contra la ciudadana (Identidad Omitida), mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 11.142.289, de este domicilio; el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, conociendo en primera Instancia, dictó sentencia en fecha 26.10.2004, mediante la cual declara: “…Con Lugar la solicitud (sic) de divorcio incoada por el ciudadano (Identidad Omitida), (…) contra la ciudadana (Identidad Omitida) (…) y en consecuencia declara disuelto el vinculo matrimonial que los unía. Así se decide.
Contra esta decisión interpuso recurso ordinario de apelación la Ciudadana (Identidad Omitida), procediendo en su condición de parte demandada, asistida por el abogado Raúl Rojas, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.665
Las actuaciones se recibieron en este Tribunal en fecha 02.12.2004 (f.92) constante de un cuaderno principal contentivo de noventa y un (91) folios útiles, un cuaderno separado de Guarda constante de siete (7) folios útiles y un cuaderno de Régimen de Visitas, constante de un (1) folios útiles.
Por auto de la misma fecha (02.12.2004) el Tribunal le da entrada, ordena formar expediente y tramitar el asunto de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijándose el segundo (2do) día de despacho siguiente a las 11:00 am, para la formalización del recurso.
En fecha 06.12.2004 (f.94 a l96) oportunidad fijada para la formalización del recurso, compareció la ciudadana (Identidad Omitida), parte demandada asistida por el abogado Roberto Rojas Salazar inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 7.701 y expuso:
“El motivo que llevó a mi asistida a apelar de la decisión dictada por el tribunal de la causa en fecha 26 de octubre del año en curso, mediante la cual se declaró con lugar el juicio de divorcio incoado en su contra, es que la misma adolece de una serie de vicios, específicamente el punto F del planteamiento jurídico de la sentencia se habla de la contesticidad de las declaraciones del testigo Alfredo del Jesús Quintero Yones, que rindió declaraciones el día 14 de octubre del año en curso, Cuando se habla de contesticidad de declaraciones necesariamente se trata del análisis de varias declaraciones, valga la redundancia para determinar que concuerdan las mismas, pero de ninguna manera se pueda hablar de contesticidad de la declaración de un solo testigo. Igualmente la sentencia tiene otro vicio cuando acuerda la guarda del menor procreado en el matrimonio, el cual recientemente cumplió seis años de edad al padre demandante, cuando la Orgánica (sic) de Protección (sic) del Niño y del Adolescente dice o expresa que la guarda de los niños menores de 7 años corresponde a la madre y solamente por motivos graves dicha guarda le puede ser revocada. Por otra parte, ciudadana Juez al momento de fijar la pensión alimentaria en la sentencia se dice que mi representada (sic) quedó comprometida por varios conceptos y si leemos cuidadosamente el expediente podemos determinar que en ningún momento la señora Berthalit Monagreda suscribió ningún compromiso ni público ni privado con respecto a la obligación alimentaria del menor puesto que no cuenta con medios económicos para tal fin. Por todos los motivos antes dichos es porque solicito en nombre de mi asistida la revocatoria de la sentencia apelada y se declare con lugar dicha apelación Es todo…”
El Tribunal deja constancia que también compareció al acto de formalización la abogada Maria Rosa Pérez Mata inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 28.300, en su condición de apoderado judicial de la parte actora (Identidad Omitida).
Intervino en el acto de formalización la abogada Maria Rosa Pérez Mata expresando:
“En los juicios de protección (sic) en el momento de dictarse sentencia el juez se rige de una manera libre sobre los elementos de convicción razonables que se encuentren en el expediente sin que tenga la obligación de sujetarse a las normas del derecho común, debido a que estos juicios tratan aspectos de familia que son más delicados que otros aspectos mercantiles o civiles, Esta es la idea que se recoge en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. La Juez de la causa al valorar la prueba testimonial del ciudadano Alfredo del Jesús Quintero lo hace analizando todos los elementos probatorios presentados en auto, los cuales de una manera uniforme probaron punto por punto los alegatos del demandante. Analizar la declaración del mencionado testigo de una manera aislada iría en contravención con el principio planteado en el artículo 483, por tanto, evidentemente la declaración del mencionado testigo fue conteste con los demás elementos probatorios que constan en autos. En cuanto a la guarda del niño (…), es importante destacar que si bien el principio general establece que los niños menores de 7 años deben permanecer con su madre, el presente caso representa una excepción conforme a todos los elementos probatorios que constan en autos y donde se evidencia que se descuidó el derecho a la salud, el derecho a la educación y la supervisión adecuada que debía tener la señora (Identidad Omitida). Aquí no es está discutiendo patria potestad, aquí se esta discutiendo el cuidado diario que debe tener el niño (…) para que tenga un desarrollo integro físico, intelectual y emocional del niño, la cual conforme a las pruebas que constan en autos la madre no lo está cumpliendo, sin embargo ello no quiere decir que la madre vaya a dejar de ver, compartir con su hijo, solo estamos alegando que si ella en la vida diaria no tiene capacidad para cumplir con éstas obligaciones y en vista que en el tiempo que el niño pasó con su padre estas obligaciones fueron cumplidas, conforme a los elementos probatorios que constan en autos, entonces la conclusión lógica es que el niño (…) debe permanecer mas tiempo con el padre quien a (sic) demostrado tener mejor capacidad para cumplir las obligaciones antes mencionadas. En cuanto a que se le haya establecido una carga pecuniaria a la ciudadana (Identidad Omitida) a los fines del cumplimiento de la obligación alimentaria, la sentencia apelada expone un principio recogido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el que se establece la obligación tanto del padre como de la madre respecto a los hijos que no hayan alcanzado la mayoría de edad de cumplir con el mantenimiento de los mismos en proporción a sus ingresos, Los montos establecidos en la sentencia evidencian un porcentaje tomando en cuenta el salario mínimo que tendría una persona que trabaja, si la ciudadana (Identidad Omitida) no tiene trabajo pues deberá evidenciar en autos que no consta en estos momentos con ingresos para cumplir con dicha obligación, la cual sería perfectamente comprensible, además queremos (sic) destacar que la intención del demandante no es cobrar una pensión alimentaria, sin embargo consideramos (sic) que es derecho del niño (…) que su madre también cumpla con la obligación alimentaria correspondiente en la medida de sus ingresos y posibilidades. Quiero aprovechar la oportunidad para solicitar al Tribunal que de acuerdo al artículo 467 de la citada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente se dicten las siguientes medidas cautelares: 1.- que se establezca un régimen de visitas provisional para el demandante, quien desde el mes de junio del presente año no ha podido disfrutar de manera periódica con su menor hijo (…), pues la madre alega que hasta que no haya una orden de un Tribunal es potestad de ella decidir cuando el señor (Identidad Omitida) puede ver a su hijo; 2.- solicitamos (sic) que se nombre una trabajadora social o la persona que este Tribunal considere idónea para que levante un informe sobre el ambiente donde se encuentra actualmente el menor y sobre el estado de salud actual, pues tenemos referencias que el niño ha vuelto a presentar problemas en la piel y de pérdida de peso que en algún momento, presento con anterioridad y lo cual motivó al padre del menor a llevarlo a un médico, quien fuera el que prestó (sic) declaración en el momento de evacuación de pruebas, conforme consta en autos, Es todo…”
Estado dentro de la oportunidad legal este Tribunal dicta el fallo respectivo en los siguientes términos:
Del estudio detenido de alegatos presentados en la audiencia oral de formalización, este Tribunal con fundamento en el principio de economía procesal y a objeto de evitar alteraciones en la función jurisdiccional jerárquica vertical que le corresponde ejercer con relación al recurso ordinario de apelación ejercido y formalizado, analizará en primer lugar puntos de derecho y resuelto éste, si ha lugar analizará los alegatos de la parte demandada (Identidad Omitida) (apelante) y posteriormente los alegatos esgrimidos por la apoderada Judicial de la parte actora, ciudadana Dra. María Rosa Pérez Mata.
En el juicio de divorcio cuando hay niños y/o adolescentes habidos en éste , el Juez competente para resolver el asunto planteado por imperio del literal i) del artículo 177 en concordancia con el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es el Juez del domicilio conyugal. De lo anterior se concluye que la Jueza Unipersonal resulta competente para dirimir la acción de divorcio propuesta por el accionante. Así se declara.
La apelante alega en primer lugar que la sentencia recurrida adolece de una serie de vicios específicamente el punto F del planteamiento jurídico de la sentencia que habla de contesticidad de las declaraciones del testigo Alfredo del Jesús Quintero Yones, que rindió declaración el día 14.10.2004. Que cuando se habla de contesticidad se trata necesariamente del análisis de varias declaraciones para determinar en que concuerdan las mismas.
Respecto a este argumento la sentencia impugnada expresó:
“De los testigos promovidos por la parte actora, comparecieron al acto oral de evacuación de pruebas, los ciudadanos Marianella del Valle Boadas Narváez, Alfredo de Jesús Quintero Yones y Aurelio Lorente Pereira. El Ciudadano Alfredo de Jesús Quintero Yones fue conteste en las siguientes preguntas. Cuarta: ¿Diga el testigo, si tiene conocimiento que la señora (Identidad Omitida) juega con frecuencia bingo y que con motivo de ello ha gastado irresponsablemente el dinero que el señor (Identidad Omitida)le entregaba para la manutención del hogar? Contestó: si, porque mas de tres veces yo fui a buscarla, porque no llegaba a la casa y la encontré jugando en el bingo, ella no trabajaba y se gastaba el dinero del mercado. Quinta: ¿Diga el testigo si presenció discusiones entre la señora (Identidad Omitida)y el señor (Identidad Omitida), porque la señora (Identidad Omitida) no quería realizar oficios dentro del hogar? Contestó: si, una vez presencié una discusión de ese tipo porque (Identidad Omitida) le decía que por que ella no estaba haciendo nada, por lo menos no trataba de mantener la casa en orden y ella le contestó que para eso estaba la mamá de ella, que era la señora Robertina y para eso ella la había traído. Sexta: ¿Diga el testigo si presencio en diversas ocasiones el hecho de que el niño (…) jugaba en la calle desnudo y sin supervisión de ningún adulto, mientras el señor (Identidad Omitida) trabajaba? Contesto: Si, varias veces lo vi solo en la calle y en ocasiones cuando le hice el favor a (Identidad Omitida)de llevarlo del trabajo a su casa a eso de las 9 ó 10 de la noche nos encontrábamos al niño en la calle sin camisa y sin zapatos, sin ningún adulto presente. El ciudadano Aurelio Lorente Pereira, Médico Pediatra a la pregunta tercera ¿diga el testigo si después que el señor (Identidad Omitida) llevó a su hijo (…) para la consulta medica el 09.12.2003 observó en el cuadro clínico mejoría con respecto al diagnostico anterior? Contestó: si, se observó mejoría en cuanto al proceso infeccioso de piel que presentaba y al cuidado personal…”
Se observa que la parte actora demanda en divorcio a su cónyuge alegando la causal establecida en el numeral 2° del artículo 185 del Código Civil, argumentando varios aspectos; que sus tres hijos que tuvo en una relación anterior en vez de traerles cordialidad pareciera que repercutió en su cónyuge, quien se decidió al juego de bingo de una manera tan extrema que llego a convertirse en enfermedad; que al salir del trabajo se iba a jugar bingo y se gastaba todo lo que ganaba como salario; que su vicio era tan fuerte que perdió su trabajo y el dinero que él le entregaba para comprar la comida o pagar los servicios telefónicos y de electricidad los utilizaba para jugar, el extremo que la línea de teléfono fue cortada; añade además la extrema despreocupación de ésta por sus hijos, pues el mayor de ellos se fuga de clases anda en malas compañías de mala fama se dice que venden drogas, armas, etc., que el hijo que procreó con la demandada esta descuidado, que juega en la calle sin supervisión de un adulto mientras él trabaja por lo que debe dejarlo en ocasiones con su señora madre (la del actor) Argumenta también, que su esposa no colabora económicamente con el hogar, no hace los oficios hogareños, que cuando le entrega dinero lo gasta en juego, que no cuida a su hijo ni a los de ésta; que su suegra cumple las obligaciones domésticas de su hogar sin que él reciba ninguna atención afectiva ni económica ni de ningún tipo, es decir, que él tiene obligaciones y ningún derecho y su esposa tiene derechos y ninguna obligación.
Para resolver el punto alegado en la formalización relativo a los testigos y que éstos están contestes; este Tribunal analizará las deposiciones de éstos referidas al abandono voluntario y una vez resuelto el punto, entrará en el segundo alegato de la formalización expresado oralmente por la apelante. Así se declara.
Se observa que en el libelo de la demanda el actor aportó como pruebas a las testimoniales de los ciudadanos Francisco Javier Caraballo, titular de la cédula de identidad N° 14.421; Jesús Vicente Vásquez García, titular de la cédula de identidad N° 12.606.356; Franklin Costales Cordero; titular de la cédula de identidad N° 6.887.569 y Alfredo Quintero Yones, titular de la cédula de identidad N° 123.087.464 (sic), alegado que las promueve con el fin de demostrar el abandono voluntario en que incurrió la demandada, que tiene, marcada adicción al juego, que es despreocupada con su hijo, que tiene inestabilidad para la guarda de éste y que el niño está en situación de peligro por falta de vigilancia y manipulación psicológica; sin embargo se observa que distribuida la causa, aportó los siguientes documentales: acta de matrimonio celebrado entre él y la demandada, el acta de nacimiento del niño (…) y exámenes de laboratorio practicado al niño (…).
El artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente prevé cual es el contenido del libelo ordenándole al actor expresar con claridad y precisión la indicación de los medios probatorios; el nombre y demás datos de los testigos, en el supuesto de ofrecerse; los puntos sobre los cuales recaerá el peritaje, en los casos de experticia y las documentales, salvo que le señale al tribunal donde puede éste solicitarla.
Se observa que presentado el libelo, admitido, sin haberse citado a la demandada, la parte actora mediante apoderado judicial hace alegatos nuevos o sobrevenidos, lo cual es permitido antes del acto oral de evacuación de pruebas. Ante tales alegatos sobrevenidos el procedimiento a seguirse está pautado en el artículo 469 de la Ley especial que ordena tramitar tal solicitud de conformidad con el procedimiento incidental supletorio que establece el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y la resolución del tribunal a través de la cual admita o niegue lo pedido antes de hacer la fijación del acto oral de pruebas.
Se aprecia de autos, que presentado el escrito que contiene los hechos nuevos o hechos sobrevenidos alegados por la apoderada judicial de la parte actora en fecha 29.01.2004 (f.25 y 26) y sus anexos que cursan a los folios 27 al 31 de este expediente, el tribunal no tramitó la solicitud como lo pauta la Ley, ni se pronunció en cuanto ésta negándola ni admitiéndola sino que procedió en fecha 27.09.2004 (f.57) mediante auto expreso a indicar que comienza la fase probatoria del juicio con el acto oral de pruebas que éste se realizara el día 07.10.2004 a las 10:00 de la mañana y por auto de fecha 06.10.2004 (f.59) antes de su inició procedió a diferirlo para el día 14.10.2004 ordenando la comparecencia de la ciudadana Marianella Boadas Narváez y Aurelio Lorente Pereira, promovidos durante el proceso, en el escrito contentivo de los nuevos alegatos presentados por el actor -como se expresó- en fecha 29.01.2004.
Ante esta circunstancia, es decir, la falta del procedimiento que contempla el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es evidente que existió una vulneración de orden procesal que afecta normas de orden público y que conllevan a la no apreciación ni valoración de los hechos nuevos y sus pruebas. En razón de lo cual los nuevos hechos o sobrevenidos alegados en esa etapa y las pruebas que presuntamente lo sustentan no son objeto de apreciación por este Tribunal ya que son inexistentes por no proporcionársele el tratamiento que asigna la Ley. Así se establece.
En consecuencia este Juzgado solo analizará las pruebas aportadas con el libelo y evacuadas en el acto oral tanto por el actor como las de la demandada para determinar si la causal de abandono voluntario se ha configurado. Así se establece.
Debe establecer el Tribunal que es el abandono voluntario.
El artículo 185 del Código Civil establece:
Son causales de divorcio:
2° el abandono voluntario.
La doctrina Patria se ha encargado de definir el abandono voluntario registrando lo siguiente: “Consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia). Para que se consigue la causal de abandono voluntario es menester que la transgresión de las obligaciones conyugales sea grave, voluntaria e injustificada. Es grave, cuando el incumplimiento de los deberes conyugales responde a una actitud sostenida, definitiva, del marido o de la mujer. No constituyen abandono voluntario en consecuencia, los simples hechos casuales, discontinuos o pasajeros. Es voluntaria cuando resulta de un acto intencional del cónyuge. Es injustificada, cuando no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio. Comprobados los hechos alegados corresponde al juez competente apreciar si en el caso concreto que se le somete, hubo o no infracción grave de los deberes que resultan del matrimonio”. (Isabel Grisanti Aveledo de Luigi. Lecciones de Derecho de Familia. Págs. 290 y 291).
“Abandono voluntario es el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, a saber: ser grave, intencional e injustificada. Debe ser grave: El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o la mujer. Debe ser intencional: Aunque sea grave el abandono no constituye causal de divorcio si no es voluntario. Debe ser injustificado: A fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario”. (Dr. Emilio Calvo Baca. Código Civil Venezolano. Paginas 158 y 159).
Los testigos evacuados por el Tribunal promovidos por el actor y repreguntados por la demandada expresaron lo siguiente:
Alfredo de Jesús Quintero Yones, titular de la cédula de identidad N° 13.087.464, ofrecido como testigo en el contenido del libelo de demanda quien al ser preguntado por el promovente bajo juramento, contestó: que conoce a la demandada; que la conoce de la relación marital que tiene con el señor (Identidad Omitida); si; si porque mas de tres veces él fue a buscarla porque no llegaba a su casa y la encontró jugando en el bingo; ella no trabaja y se gastaba el dinero del mercado; que una vez presencio una discusión porque (Identidad Omitida)le decía que porque ella no estaba haciendo nada, por lo menos no trataba de mantener la casa en orden y ella le contestó que para eso estaba su mamá; que era (sic) la señora Robertina y que para eso ella la había traído; que presenció varias veces que el niño (…) estaba solo en la calle y en ocasiones cuando le hice el favor a (Identidad Omitida) de llevarlo del trabajo a su casa a eso de las 9 ó 10 de la noche, nos encontrábamos que el niño estaba en la calle sin camisa y sin zapatos, sin ningún adulto presente. Es todo. Este testigo no fue repreguntado; ni el Tribunal hizo uso de la atribución que le confiere el artículo 474 de la Ley especial.
De la declaración de este testigo se evidencia que al ser interrogado si solo el demandante trabajaba se limitó a decir “SI” sin hacer agregados a su respuesta; aspecto que queda desvirtuado con la aportación que hizo el actor al alguacil (f.38) para que citara a los efectos del proceso a la demandada en Peluquería Carmelo ubicada en Jumbo; (f.18) lo que indica que ella si trabajaba salvo que estuviere en el Salón de belleza diariamente, con motivo de su arreglo personal; luego al preguntársele sobre sus gastos afirmó que gastaba el dinero del mercado y que ella no trabajaba, para referirse en la pregunta quinta que presenció cuando el actor discutía con su esposa ya que ésta no hacia los oficios del hogar y que presencio al niño (…) varias veces en la calle, sin indicar en que condiciones o como lo vio para luego recalcar que en las oportunidades en que llevo al actor a su casa si vio al niño solo, semidesnudo, tarde entre las 9:00 de la noche y las 10:00 de la noche sin supervisión de algún adulto. Este Testigo no incurrió en contradicciones en su interrogatorio ni con las restantes pruebas del juicio por lo cual este Tribunal aprecia su dicho para demostrar que en efecto la ciudadana (Identidad Omitida) tuvo discusiones con su cónyuge en razón de las labores del hogar, por lo cual se valora de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se declara.
Ahora bien, el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente prevé que resueltos los incidentes con motivo del acto oral de evacuación de pruebas, el juez procederá a incorporar toda la prueba documental pertinente que conste en el expediente para la decisión del litigio. La incorporación la hará mediante lectura de un extracto, conciso y concreto de la prueba documental. Aun cuando en el acta levantada debe contener todo lo acontecido, no hay constancia en ella que el juez de la causa, haya mencionado las documentales que corren agregadas a los folios 71 al 76 de este expediente como lo establece el artículo 477 de la citada Ley, si embargo este Tribunal procederá a su valoración. Así se declara.
Copia al carbón (f.71) de caución de fecha 23.10.2003, levantada el acta por la Prefectura del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Este instrumento al ser administrativo se le asigna el valor probatorio que consagra el artículo 1357 del Código Civil, para demostrar que el actor denunció a su esposa ante ese despacho: que en la referida fecha comparecieron ante la primera autoridad del Municipio los litigantes; que la caución fue firmada por el actor mas la demandada se negó hacerlo y que en ella se comprometen a no efectuar actos que les perjudiquen física, moral, económica, psicológica y verbalmente. De esto se evidencia que en efecto hubo entre los cónyuges agresiones físicas y verbales. Así se declara.
Original (f.72) de constancia emanada de la Escuela Básica Ascanio José Velásquez, ubicada en Las Guevaras, mediante la cual se deja constancia que el niño (…) de cinco (5) años de edad se encuentra inscrito en el tercer nivel. Este instrumento al ser emanado de tercero debió ratificarse mediante la prueba testimonial, de manera que al incumplirse tal formalidad prevista en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no se le asigna valor probatorio. Así se declara.
Recibos (f.73 al 74) suscritos por la parte actora (Identidad Omitida), del cual se infiere que ésta recibió la suma de trescientos sesenta mil bolívares (360.000,00) por concepto de gastos de manutención del niño (…) correspondiente a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre, sin indicación del año, a razón de noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00) por mes. Estos recibos emanan de la parte demandada y se valoran de conformidad con el artículo 1370 para demostrar que la demandada recibió del actor durante los meses especificados Bs. 90.000,00 para la manutención de su hijo. Así se declara.
Original (f.75) de la evaluación del tercer periodo, área de desarrollo y área física; área cognoscitiva, sicoemocional, psicomotora, de lenguaje y recomendaciones; emanada en fecha 14.06.2004 de la Escuela Básica Ascanio José Velásquez. Este Instrumento revela que el niño (…) aparenta ser un niño sano, juega con los compañeros, conoce vocales, figuras geométrica, que requiere ayuda en la realización de dibujos libres, recortar, pegar colorear. Se observa que este documento emana de un tercero ajeno al juicio por lo cual debió ser ratificado mediante prueba testimonial y al no cumplirse el requisito que consagra el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no se le asigna valor probatorio. Así se declara.
De las pruebas valoradas no se evidencia que la demandada este incursa en la causal establecida en el numeral 2° del artículo 185 del Código Civil por varias razones; el demandante alega en su libelo de fecha 11.09.2003 que su esposa no le atiende, que no se ocupa de los oficios del hogar, que no trabaja, que no atiende a su menor hijo, que juega bingo y que está adicta a este juego; luego la demandada en la oportunidad que comparece reconoce que si jugaba bingo pero que tiene mas de un año que no lo hace; que no puede el actor demandar el abandono porque el se fue del hogar el día 11.08.2003 pero antes de irse le dio una paliza y que por ello no olvida la fecha, que la golpiza se la propinó delante de sus hijos y su madre y procedió a retirar del hogar algunos artefactos de su propiedad; es decir, un mes antes de presentar el libelo de demanda el demandante dio lugar a la causal que ahora alega; luego la accionada se pregunta en su contestación como la demanda a ella si la ley no le da acción y esto es cierto. El cónyuge de la demandada abandonó el hogar común como lo revelan los elementos de autos; sin embargo al momento de intentar esta acción de divorcio silencio este hecho y descargó toda las compromisos en la esposa cuando expresa en su escrito: “ no cumple su obligación de vigilarlo, asistirlo materialmente, no de orientación educativa”. En todo caso, su narración solo conlleva a apreciar que él tampoco cumplió sus deberes pues no se hace diligente quien abandona el hogar común y luego pretende mitigar ese evento en la parte contraria con el baladí argumento que su cónyuge no atiende el hogar, no cuida a su hijo y solo ve televisión y duerme y que él si trabaja.
Ya se explicó al inicio de este fallo cuales son los elementos que se requieren para que se configure la causal de abandono voluntario y al no demostrarse en autos, que la demandada haya incumplido de forma grave, intencional e injustificadamente su deberes no es procedente la acción instaurada. Así se declara.
Pues bien, de los autos se desprende, concretamente de las pruebas promovidas que el abandono voluntario no se ha configurado, pues no cumple las características de ser graves, intencionales y voluntarias la conducta o postura asumida por un cónyuge para que el otro pida la disolución del vínculo. El divorcio es materia de orden público y para disolverlo El Legislador previó unas causales, de forma tal, que para pretender la disolución del vinculo matrimonial el actor debe fundamentar su acción en alguna de estas causales, es decir, fuera de ellas no hay otras que alegar, pero además debe probar la causal que alega. Así se declara.
En el caso bajo análisis el único testigo promovido y evacuado validamente por el actor si bien es cierto fue apreciado por el Tribunal, su solo dicho no es capaz de demostrar las características de un abandono voluntario, cuando quedó expresado en autos que el día 11.08.2003, alegato aportado por la demandada que no logró ser desvirtuado; el actor se fue del hogar común pero antes propinó una golpiza a su cónyuge y además la apoderada actora en su acto de conclusiones (f.69) expresa: “ pues si bien entre diciembre y julio el niño permaneció con su padre y era visitado por su madre a raíz de la finalización de las clases, la señora…”. Vale decir, confesó el actor que él abandonó el hogar y tenia el niño y su esposa lo visitaba.
En tal virtud le asiste jurídicamente la razón a la accionada por disposición expresa del artículo 191 del Código Civil que expresa “La acción de divorcio y la de separación de cuerpos corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas”
Luego -como se ha expresado- reiteradamente- el actor abandonó el hogar el día 11.08.2004, y en tal virtud es éste quien ha dado causal de divorcio y no al contrario. No logró el accionante demostrar que su cónyuge incurrió en la causal de abandono voluntario, esto es, el incumplimiento grave, voluntario e intencional de sus deberes como cónyuge. Se limitó a expresar el demandante que juega bingo, que no trabaja, que no hace los oficios del hogar, y otros aspectos; razones exiguas para sostener la causal invocada, amén de la falta de elementos probatorios. En todo caso, los deberes que impone el matrimonio de socorro, asistencia, auxilio y otros son deberes mutuos, así entonces el deber de la esposa también lo es del marido e inversamente; más solo puede intentar la acción de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, el cónyuge que no da causa a él, es decir, quien no se encuentre comprendido en la causal invocada para fundamentar la demanda. Así se declara.
En cuanto a la guarda del menor (…) la formalizante expresa que el niño tiene seis (6) años y que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente expresa que dicha guarda solo puede ser revocada por motivos graves.
En el texto de este fallo quedo demostrado que la parte actora realizó nuevos alegatos o hechos sobrevenidos aportando pruebas para demostrar que la madre descuida al niño. Se observa que presentado el libelo y admitida la demanda sin haberse citado a la demandada, la apoderada judicial hace alegatos nuevos o sobrevenidos, lo cual es permitido antes del acto oral de evacuación de pruebas. Ante tales alegatos sobrevenidos el procedimiento a seguirse está pautado en el artículo 469 de la Ley especial que ordena tramitar tal solicitud de conformidad con el procedimiento incidental supletorio que establece el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y la resolución del tribunal a través de la cual admita o niegue lo pedido antes de hacer la fijación del acto oral de pruebas.
Ahora bien, estos nuevos alegatos van referidos a la presunta falta de atención de la madre demandada hacia su hijo, tales como la citación que tuvo que afrontar por dejar el niño en el colegio hasta las 7:30 de la noche por un día, el hecho que el niño fue llevado a su casa custodiado por la docente y la policía; que la casa casi se quema y con ella el niño; que el padre lo llevó al medico por tener una padecimiento en la piel, etc.; y concluye que por ello la guarda le debe ser atribuida al demandante.
Se dejo constar en el texto de esta sentencia que en relación a estos hechos nuevos o sobrevenidos y sus pruebas, el tribunal no abrió el procedimiento incidental supletorio contenido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para derivar en un pronunciamiento de la solicitud formulada ni negándola ni admitiéndola sino que procedió en fecha 27.09.2004 (f.57) mediante auto expreso a indicar que comienza la fase probatoria del juicio con el acto oral de pruebas , omitiendo así la resolución. En tal razón la guarda otorgada al padre del niño no es la ajustada a derecho, pues el Tribunal prescindió del procedimiento necesario para analizar tales pruebas y decidir que éste obtendría la guarda del niño que apenas tiene seis (6) años de edad. Así se declara.
Quedan de esta forma analizados cada uno de los aspectos expresados por la demandada (Identidad Omitida), en la formalización de fecha 06.12.2004 cumpliéndose con el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto a los puntos alegados por la abogada Maria Rosa Pérez Mata, apoderada del demandante, expresados en el acto de formalización, este Tribunal no los analiza en razón que ésta no ejerció el medio de impugnación contra el fallo dictado en fecha 26.10.2004; ni se adhirió a la apelación formulada por lo cual no puede en esta instancia alzarse en este Juzgado Superior contra el fallo proferido. El artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala “… Si la parte contraria asiste, se le oirá…”. En consecuencia este tribunal no esta obligado a pronunciarse sobre los puntos expresado en el acto por formalización por quien no apeló de la sentencia de instancia. Así se decide.
En todo caso, se observa que en dicho acto la apoderada judicial de la parte actora se limita a refutar los argumentos de la apelante en cuanto a la declaración del Ciudadano Alfredo del Jesús Quintero, mas no impugnar el fallo de instancia y además solicitar en esta Alzada lo que debe solicitar por acción autónoma en el Tribunal de la causa, es decir, el régimen de visitas y la practica de informes sociales, psicológicos para conocer el medio ambiente en que se desarrolla el niño.
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre la República y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con Lugar el recurso de apelación ejercido y formalizado por la Ciudadana (Identidad Omitida) en su condición de parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 26.10.2004 por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.
Segundo: Sin Lugar la acción de divorcio intentada por el ciudadano (Identidad Omitida) contra la ciudadana (Identidad Omitida).
Tercero: Se revoca en todas sus partes el fallo dictado en fecha 26.10.2004 por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente; así como la guarda del niño (…) otorgada a (Identidad Omitida) y se ordena que el niño (identificación que se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) debe permanecer con su madre, quien mantiene la guarda de éste. Se revoca el régimen de visitas contenido en el particular tercero del fallo recurrido, igualmente se revoca la fijación de la obligación alimentaria que debe cumplir (Identidad Omitida) ya que ésta tiene al menor bajo su guarda como se evidencia al folio 7 del cuaderno de guarda y las obligaciones que por concepto de bonos especiales (escolar y decembrinas) adoptadas por el Juzgado A quo en su fallo de fecha 26.10.2004. Así se declara.
Cuarto: No hay condenatoria en costas por expresa disposición del artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Publíquese, Regístrese y Déjese copia. Remítase el expediente en su forma original al Tribunal de la causa en su oportunidad.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los Diez (10) días del mes de diciembre de Dos Mil Cuatro (2004).Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.
La Jueza,


Ana Emma Longart Guerra
El Secretario Temporal,


Luis Amundaraín Tovar
Exp. N° 06725/04
AELG/lat
Definitiva

En esta misma fecha siendo la 10:00 de la mañana se dictó y publico la anterior decisión, previa las formalidades de Ley. Conste,
El Secretario Temporal,

Luis Amundaraín Tovar