REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA Causa: Nº 2331 Ponente: CRISTINA AGOSTINI CANCINO I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Imputado: ALEXANDER ANTONIO MACHADO URBANEJA, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.619.656, natural de Maturín, Estado Monagas, nacido en fecha 14 de abril de 1979, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio no definido, residenciado en la Urbanización Villa Juana, Manzana Nº 3, casa S/N, lateral a la cancha deportiva, Municipio García del estado Nueva Espata. Representante de la Defensa: TANIA PALUMBO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 9.423.751, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.956. Representante del Ministerio Público: FRANCISCO GARCÍA MELENDEZ, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. II ANTECEDENTES Se recibe en fecha 17 de junio de 2004, la Causa Nº 2U-087-161, formada por Dos (2) piezas constante de trescientos setenta y seis (376) y setenta (70) folios útiles, respectivamente; procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial. El 18 de junio de 2004, se llevó a cabo el sorteo, correspondiéndole el conocimiento de la presente, a quien suscribe, según consta del acta levantada a tal efecto con nomenclatura N° 25 del Libro de Distribución de Causas llevado por este Tribunal Colegiado. Verificados los trámites anteriores se entra a conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa, representada por la abogada TANIA PALUMBO, defensora privada del ciudadano ALEXANDER ANTONIO MACHADO URBANEJA en fecha 26 de mayo de 2004, contra la Sentencia dictada en fecha 03 de mayo de 2004 y publicada el 11 de mayo de 2004, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró culpable al acusado, por el delito de HURTO CALIFICADO CON CONCURSO DE CALIFICANTES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. A los efectos de decidir, la Corte observa: III ALEGATOS DEL RECURRENTE MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO Con fundamento en el ordinal Segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción de los ordinales 2º, 3º 4º del artículo 364 y artículo 363 ejusdem. ...en primer término hay inmotivación por la omisión, contradicción, oscuridad y falta de precisión de los hechos que el tribunal dio por probados, en segundo término hay incongruencia, por cuanto los hechos que se dan por probados no se corresponden con los que fueron objeto del proceso generando falta de correspondencia entre los primeros y el dispositivo del fallo, sin explicación alguna (sic). PRIMERA INFRACCIÓN: Denuncio la infracción del ordinal 2º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido a la enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio...Estos hechos narrados por el sentenciador no son ciertamente todos los hechos y circunstancias que fueron objeto del debate oral y público. Alexander Machado ha señalado desde el inicio de su detención, hechos y circunstancias que se obvian en la recurrida... ...El sentenciador en su decisión hizo abstracción de los hechos que alegó mi defendido considerándolos una simple coartada y declarándolos inverosímiles sin ningún elemento de prueba que así se lo permitiera salvo el dicho policial, el cual valoro en forma plena sin encontrarse el mismo adminiculado a otro elemento de prueba...(sic)... cuando analizamos las declaraciones de los funcionarios policiales, observamos claramente la contradicción en que incurren los mismos, y las cuales el sentenciador trató de subsanar manifestando en una apreciación muy particular.. ...solo se determina los hechos inculpados, más no aquellos alegados y probados en el debate ...y para no ser considerados por el sentenciador debieron ser rebatidos en la motivación de la sentencia... SEGUNDA INFRACCIÓN: Denuncio la infracción del ordinal 3º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditado. ...consta por el acta de detención infraganti la manifestación de dos sucesos relevantes, la presunta comisión de un hecho punible, y la detención de tres personas, entre ellas mi representado, quien según el dicho policial fue aprehendido en una casa colindante con las instalaciones del banco, sin ningún elemento de prueba que lo pudiera involucrar en la comisión del mismo (sic), salvo la apreciación de estos funcionarios, ya que no hubo ningún testigo presencial que pudiera corroborar sus dichos. ...el único indicio utilizado por el sentenciador para de una manera ambigua determinar la responsabilidad de mi representado. ...El sentenciador solo se limita a realizar una simple enumeración de elementos que a su juicio constituyen plena prueba de la culpabilidad de mi representado, sin hacer un análisis comparativo y razonado del hecho averiguado y su adecuación a la figura delictual...no expresa las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta para decidir......la sentencia judicial es un documento de convencimiento que debe bastarse a si mismo...en el sentido que no debe sacarse fuera de ella elementos o argumentos que tiendan a explicarla o complementarla... ...Y cuando la sentencia sea condenatoria...deberá establecer una relación precisa de causalidad entre la conducta concreta del imputado que se dé por probada y el resultado dañoso que se le atribuya... La imprecisión y ambigüedad de los elementos esgrimidos por el sentenciador para decidir...conducen a que el decisorio sea contradictorio, y presente ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, incurriendo en violación de ley...el sentenciador en la oportunidad de pronunciar su fallo debe resolver sobre todos y cada uno de los puntos que han sido objeto del debate...y al omitir el análisis y decisión de alguno de ellos, incurre en error de forma... TERCERA INFRACCIÓN: Denuncio la infracción del ordinal 4º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que debe contener la sentencia, ya que el sentenciador no expresa de manera concisa y precisa la valoración que confiere el alegato de mi representado...... La sentencia recurrida carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez...debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. Debe existir un juicio lógico acerca del derecho invocado en la sentencia y la situación fáctica probada en la causa... Al no existir en la recurrida los postulados anteriormente denunciados, la misma resulta viciada por inmotivación, lo que acarrea su NULIDAD. CUARTA INFRACCIÓN Denuncio la violación del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al principio de congruencia entre la sentencia y la acusación. ...Por tanto, el tribunal al fallar no podrá, como regla general y casi absoluta, rebasar los marcos del contenido de la acusación en perjuicio del procesado. Ni la parte acusadora, ni el tribunal, pueden variar el contenido fáctico de la acusación. Esto no es otra cosa que el principio de correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado... ...Esta invariabilidad casi absoluta se refiere únicamente a los hechos, pues de la imputación de estos es que realmente debe defenderse el acusado y son los hechos los que pueden ser objeto de prueba y de ellos depende la calificación jurídica del delito imputado, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y la solicitud de sanción... ...NO obstante ello, el sentenciador en franca violación al principio de congruencia condena a mi representado por el mismo delito con concurso de calificantes, alterando objetivamente la continencia de la causa, pues varió el objeto del proceso, el hecho justiciable entendido como su contenido. ...visto que el Tribunal incurre en ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión impugnada, al dar por probado y cierto que mi representado se hallaba en el sitio por causa ilícita, al tiempo que le resta eficacia exculpatoria al dicho del acusado, y lo condena con el solo dicho de los funcionarios policiales, por el delito imputado por la Representación Fiscal pero con concursos de calificantes, evidenciándose de esta manera la falta de correspondencia entre el hecho que el Tribunal da por probado y las circunstancias de su apreciación, e incurriendo así en contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, es de Justicia que la Corte de Apelaciones acoja con lugar el presente motivo y declare LA NULIDAD de la sentencia combatida y ordene la celebración de un nuevo juicio oral... MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO Con apoyo en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a situaciones de error en la aplicación de tal o cual norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación o por ambas razones, denuncio la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia por haber sancionado el tribunal apreciando unas agravantes no señaladas en la acusación, sin que el Fiscal del Ministerio Público hubiere solicitado la ampliación de la acusación. ...hay un error en la calificación de los hechos que se declaran probados por cuanto si bien es cierto el sentenciador procedió a anunciar un cambio de calificación, el cual por demás a juicio de esta defensa fue anunciado en forma extemporánea...aún cuando lo hubiere anunciado en su oportunidad legal, alterar el hecho justiciable, variando de esta manera el objeto del proceso. El hecho imputado debe mantenerse sustancialmente inalterable durante todo proceso... ...la invariabilidad casi absoluta del contenido de la acusación se refiere únicamente a los hechos, pues de la imputación de estos es que realmente debe defenderse el acusado y son los hechos los que pueden ser objeto de prueba y de ellos depende la calificación jurídica del delito imputado... ... Pero ¿qué ocurre cuando el curso del juicio oral aparecen revelaciones inesperadas o surgen nuevos hechos íntima e inesperadamente vinculados al hecho juzgado, que pareciera conferirle mayor gravedad que la prevista en la acusación, como podría ser la calificación de una figura agravada del delito imputado, o la posible apreciación de una agravante genérica? (sic). Entonces en este caso, en atención al derecho a la defensa y a la igualdad entre las partes, no queda otro remedio que ANULAR todo lo actuado, incluyendo lógicamente el acta de acusación, y reponer el proceso al estado de sumario para realizar la correspondiente instrucción suplementaria, debiendo el titular de la acusación formular nuevos cargos en el momento procesal oportuno. Asimismo, la recurrente en el presente proceso solicita a esta Corte de Apelaciones, admita el presente recurso y declare Con Lugar la apelación, anulando la decisión de fecha 3 de mayo de 2004, publicada el día 11 de mayo del mismo año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio, y ordene la celebración de un juicio oral y público nuevo, o en su defecto, dicte una sentencia propia sobre el asunto sometido a consideración, con base en las comprobaciones de hecho fijadas por la decisión recurrida, ordenando la inmediata Libertad de su representado. IV DE LA RECURRIDA La parte impugnada de la recurrida es del siguiente tenor: I ...Los hechos debatidos en juicio fueron, primero el procedimiento practicado por funcionarios de la Policía Municipal de Mariño... Por ello fue detenido el ciudadano Alexander Antonio Machado... El segundo hecho debatido en juicio fue el ocurrido en fecha 22 de abril del 2002, en el Local Comercial Import C.A., Sarela...Por este hecho resultó detenido el acusado...a quien...le dictó privación judicial preventiva de libertad. Posteriormente, ...la Fiscalía...formuló acusación...donde expuso...motivado a que el acusado conjuntamente con otras dos personas...con todos los medios de comisión para realizar efectivamente el hurto calificado...no se logró materializar el mismo... Acompañó a su libelo acusatorio la promoción de las pruebas...las cuales fueron admitidas en su totalidad. La defensa se acogió al principio de la comunidad de las pruebas. ...y se remitió la causa al tribunal segundo de primera instancia en lo penal en funciones de juicio..el cual se estableció como tribunal unipersonal, en razón de la imposibilidad de la constitución del tribunal mixto... En fecha 30 de abril del 2004 tuvo lugar la oportunidad de la celebración del debate.. la representación fiscal formuló oralmente su acusación en los mismos términos que en su libelo acusatorio...y solicitó que se condenara a Alexander Antonio Machado... Por su parte, la defensa...alegó 1) Que no existen elementos de convicción suficientes para que la representación fiscal impute a su defendido la comisión del delito de hurto calificado en grado de frustración...2) Con relación al caso Sarela, dijo que tales hechos eran falsos, que para el momento de practicarse el allanamiento no se encontró nada..que su representado se encontraba en la ciudad de Maturín para el momento en que se cometió el hecho. En el debate se le tomó declaración al acusado..y manifestó que en relación al caso Banco Caribe....venía por la prolongación de la Av. 4 de mayo, escuchó unos tiros y luego la policía lo agarró. Respecto del caso Sarela, manifestó haber discutido con su pareja por lo que se fue para la ciudad de Maturín... ...Finalizado el debate, las partes formularon sus conclusiones... El fiscal Alegó que estaba probado que el acusado, es el responsable de los hechos sucedidos en el banco Caribe el 24 de noviembre de 2002...con relación al hurto de Sarela, ante la incomparecencia del testigo Luis Alfredo Valderrama, solicitó la absolución. La defensa alegó que había duda sobre la culpabilidad de Alexander Antonio Machado y solicitó fuera declarado no culpable, se adhirió a la solicitud del Fiscal del Ministerio Público. Finalmente se le dio la palabra al acusado. II Los elementos probatorios que se refieren al cuerpo del delito. Las declaraciones antes analizadas, por ser contestes en sus dichos, por ser testigos presenciales, los analizados en los numerales del primero al sexto y referencial el analizado en el numeral séptimo a demás de ser funcionarios encargados de cumplir con la misión de prevención... 2. Elementos probatorios que se refieren a la autoría y a la culpabilidad del acusado. ...este tribunal los valora como un indicio, el cual concatenado con el testimonio de los funcionarios Héctor Domínguez y Ángel Narváez, quienes reconocieron al acusado en la sala de audiencias como la persona autora del hecho y que fue analizada en el particular primero de este sentencia referido a la culpabilidad...Si bien estos hechos sucedieron el 24 de noviembre del 2002, es probable que las características físicas de l acusado hayan sido olvidadas por los funcionarios que practicaron su detención...pero el hecho cierto constitutivo de la detención del acusado, fue reforzado por el testimonio de los funcionarios Héctor Domínguez y Ángel Narváez quienes manifestaron reconocer al acusado... 3. A lo declarado por el acusado, este tribunal no le otorga ningún valor probatorio, toda vez que su coartada resultó inverosímil... De las anteriores pruebas adminiculadas, el tribunal llega a la conclusión de que efectivamente se cometió un hurto calificado en grado de frustración contra el banco del Caribe y que el responsable o autor en su ejecución es el acusado...Con relación al hurto calificado en contra de la empresa Sarela...por no existir prueba que señale la responsabilidad o autoría material de Alexander Antonio Machado en su comisión... III Con las pruebas anteriormente analizadas en el capítulo primero, en el punto sobre el cuerpo del delito, este Tribunal encuentra que quedó plenamente demostrado, primero: el hecho de un hurto en contra de la entidad Banco del Caribe. Por ello, este Tribunal califica en hecho como hurto calificado con concurso de calificantes en grado de frustración... ...la conducta analizada encuadra dentro del ultimo supuesto de la norma transcrita (sic)...ya que, el hecho se cometió en la madrugada y rompiendo las puertas hechas con materiales sólidos...Ha quedado igualmente demostrado, conforme a las pruebas analizadas capítulo dos, relativo a la culpabilidad, la autoría por parte del acusado... del delito por el cual se hizo la advertencia del cambio en la calificación, luego de la recepción de las pruebas. Por tanto, demostrada como ha sido la responsabilidad del acusado en la comisión del delito de hurto calificado con concurso de calificantes, este Tribunal considera que debe reprochársele su conducta y en consecuencia se le declara culpable...Con base a los dos considerados precedentes este Tribunal acoge la acusación fiscal pero con el concurso de calificantes...la presente sentencia es condenatoria...y a continuación se procede a establecer la pena... IV Por todas las consideraciones anteriormente expuestas...PRIMERO: Condena al ciudadano Alexander Antonio Machado... a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, por la comisión del delito de hurto calificado con concurso de calificantes en grado de frustración...y a las accesorias...SEGUNDO: absuelve a Alexander Antonio Machado...por la comisión del delito de hurto calificado...en perjuicio de la sociedad de comercio Sarela... La recurrida de fecha 11 de mayo de 2004 publicada por el Tribunal de Juicio N° 2, estableció lo siguiente: Primero: Determinó los hechos comprobados que a su juicio constituyen el delito de HURTO CALIFICADO CONCURSO DE CALIFICANTES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 3º, 4º y 9º del Código Penal, comprobación que dimana de las experticias, testigos, funcionarios, yactas. Segundo: En capítulo aparte estableció las circunstancias de hecho y de derecho que quedaron palmariamente demostradas en el juicio oral y público y que fundamentan el criterio de declarar culpable al imputado por la comisión de delito de HURTO CALIFICADO CON CURSO DE CALIFICANTES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en agravio de la entidad Banco del Caribe. Tercero: Declaró culpable al ciudadano Alexander Antonio Machado en la comisión del delito de hurto calificado con concurso de calificantes en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 3º, 4º y 9º en concordancia con el último aparte 80 segundo aparte y 82, todos del Código Penal, y absolvió al referido ciudadano de la imputación del delito de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 4º, ejusdem, en perjuicio de la sociedad de comercio Sarela. Cuarto: Declaró la penalidad en cuatro (4) años de prisión, pena definitiva que impuso al acusado ALEXANDER ANTONIO MACHADO, luego del estudio de las atenuantes genéricas correspondientes. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El Recurso de Apelación incoado por la defensa del acusado contiene dos fundamentos, el primero: referido a los supuestos del ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal: falta, contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, o cuando la sentencia se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, como la infracción de los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 364 y artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo: una clara ratificación de lo establecido en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, ha definido la falta de motivación como el vicio que afecta a la sentencia, que no contiene la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estima acreditados, o que sólo menciona los elementos probatorios sin referirse al contenido de ellos, omitiendo por tanto el examen y estudio de las probanzas concurrentes en el juicio, generando la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve. En relación a las presuntas infracciones señaladas por la defensa en la primera motivación del recurso, que señala fueron cometidas en dicha sentencia cabe señalar lo siguiente: PRIMERA INFRACCIÓN: Refiere la Recurrente el quebrantamiento de formas sustanciales al no realizar el Tribunal a quo la enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio. Como argumento central debemos asentar que la apreciación de los elementos probatorios de la causa para el establecimiento de los hechos que conduzcan a la responsabilidad penal del imputado le corresponde al Tribunal de Juicio, a menos que, en la interposición del recurso de apelación, las partes promuevan pruebas y éstas se evacuen en la Corte de Apelaciones, por tanto (salvo el caso antedicho) no le corresponde a esta instancia superior apreciar los elementos probatorios para la determinación de los hechos. Cuando se denuncia omisión de análisis de determinadas pruebas, y se aduce falta de expresión de hechos considerados probados, debe el recurrente mostrar las pruebas omitidas y acreditar la relevancia jurídica de las mismas, a fin de tener elementos suficientes para juzgar sobre la importancia o no de dichas pruebas y si éstas pueden modificar el resultado del proceso con relación al establecimiento de los hechos debatidos. El fundamento de la primera infracción sostenida por la defensa se encuentra en el ordinal 2° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta disposición legal contiene los requisitos que debe tutelar una sentencia. El numeral segundo se refiere a la enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio. Exige el legislador la descripción del sustento fáctico que forma el objeto del proceso penal y que permite a través del análisis de los hechos la adecuación de éstos a una norma jurídica, es decir, a un tipo penal. La defensa argumentó en su libelo: “… Analizados como han sido los elementos esgrimidos por el sentenciador para dar por demostrado (sic) los hechos y circunstancias objeto del juicio, observamos que el mismo solo se limitó a señalar que hubo un procedimiento policial originado por una llamada telefónica donde se informaba de la presunta comisión en horas de la madrugada del día 24 de noviembre del 2002 de un hecho punible en perjuicio de la entidad financiera Banco del Caribe, y que durante la práctica del mismo se logró la detención del ciudadano Alexander Antonio Machado y de otras dos personas… No puede el sentenciador acreditar sólo lo que incrimine al acusado, por lo demás debe considerar los hechos y circunstancias que se acreditaron en juicio y que son la base fundamental de la defensa…”. La recurrida estableció lo siguiente: “…2.- Elementos probatorios que se refieren a la autoría y a la culpabilidad del acusado: 1.- La declaración de los funcionarios Héctor Domínguez y Ángel Narváez, se valora como plena prueba de que el autor del hurto calificado en grado de frustración en perjuicio del Banco del Caribe fue el acusado Alexander Antonio Machado. El Tribunal le da este valor por merecer fe sus dichos, por ser testigos presenciales, y ser contestes al afirmar que vieron a tres personas salir del interior del Banco y quien saltó la pared cayendo en el terreno adyacente, fue señalado por dichos funcionarios como la persona que se encontraba al lado del defensor y como quiera que en este juicio el acusado fue identificado con el nombre de Alexander Antonio Machado, se llega a la certeza de que se trata de la misma persona que en la madrugada del 24 de noviembre del 2002, salió corriendo del interior del Banco del Caribe, saltó una pared y al caer en un terreno contiguo fue capturado e identificado como Alexander Antonio Machado. Así se decide… 2. La declaración de Oliver Rodríguez y Héctor Rodríguez, quienes fueron los funcionarios que practicaron la detención del (sic) la persona que salió corriendo del banco para luego saltar la pared y caer en un terreno contiguo, este tribunal los valora como un indicio, el cual concatenado con el testimonio de los funcionarios Héctor Domínguez y Ángel Narváez, quienes reconocieron al acusado en la sala de audiencias como la persona autora del hecho y que fue analizada en el particular primero de esta sentencia referido a la culpabilidad, se valora como plena prueba de que Alexander Antonio Machado, es el autor responsable de delito cometido en el Banco del Caribe. Si bien estos hechos sucedieron el 24 de noviembre del 2002, es probable que las características físicas del acusado hayan sido olvidadas por los funcionarios que practicaron su detención, ya que por experiencia común, un procedimiento que toma alrededor de dos horas en practicarlo, puedan (sic), con el paso del tiempo caer en el olvido, pero el hecho cierto constitutivo de la detención del acusado, fue reforzado por el testimonio de los funcionarios Héctor Domínguez y Angel Narváez quienes manifestaron reconocer al acusado como la persona detenida por los funcionarios Oliver Rodríguez y Héctor Rodríguez. Así se decide… 3. A lo declarado por el acusado, este tribunal no le otorga ningún valor probatorio, ya que su coartada resultó inverosímil, ya que quedó demostrado que en la madrugada del 24 de noviembre del 2002, él se encontraba dentro de las instalaciones del Banco del Caribe y no caminando por sus inmediaciones como lo afirmó en su declaración. En el presente caso ha quedado demostrado que Alexander Antonio Machado, fue encontrado dentro de una maleza, luego de brincar una pared que colinda con el Banco del Caribe, resultando por tanto inverosímil su declaración. Así se declara… 4. La declaración de Leudys Margarita Cañas, quien manifestó que su concubino se encontraba en la ciudad de Maturín, lo cual concuerda con el dicho del acusado, por lo que tales declaraciones por ser contestes, se valoran como un indicio a favor de Alexander Antonio Machado. De las anteriores pruebas adminiculadas, el tribunal llega a la concusión de que efectivamente se cometió un hurto calificado en grado de frustración contra el Banco del Caribe y que el responsable o autor en su ejecución es el acusado Alexander Antonio Machado. Con relación a hurto calificado en contra de la empresa Sarela, ubicada en a Avenida 4 de Mayo, por no existir prueba que señale la responsabilidad o autoría material de Alexander Antonio Machado en su comisión, la presente sentencia debe ser absolutoria. Así se decide…”. Se observa en la sentencia impugnada, específicamente en su Capítulo I, la expresión clara de las circunstancias fácticas objeto de prueba, y a través de la sentencia, considerada como un todo, se expresan en diferentes capítulos la valoración de las pruebas debatidas y su relación entre sí, lográndose la individualización de cada uno de los hechos imputados al acusado con mención expresa de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión. Constata la Sala, que el sentenciador de la recurrida, consideró dos puntos básicos previos a la emisión del acto sentencial: la cuestión de hecho y la cuestión de derecho. El Juez primordialmente se convenció de la existencia del hecho, de su comisión en un lugar y tiempo determinado (Banco del Caribe. Avenida 4 de Mayo de la ciudad de Porlamar, el día 24 de Noviembre de 2002). A esta convicción arribó luego de analizar el hecho principal y el hecho probatorio, llegando a la conclusión de la corporeidad delictual y de la autoría del acusado. La cuestión de derecho la conoció el Juez, porque se cercioró que ese hecho revelado durante la audiencia de juicio es castigado por una disposición legislativa. Así, concluyó en el hecho de la culpabilidad del acusado Alexander Antonio Machado en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO CON CONCURSO DE CALIFICANTES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en agravio de la mencionada entidad bancaria. Dejó diáfanamente establecida la comisión del acto, el aditamento de las circunstancias que acompañaron al acto, la existencia de una ley prohibitiva de ese acto en esas circunstancias, que configuran los elementos del tipo. En contradicción con lo afirmado por la recurrente, advertimos que la recurrida no sólo se circunscribió a considerar los hechos incriminativos o inculpativos sino también declaró los justificativos o disculpativos, verbigracia, valoró –para absolver del segundo delito imputado por el Ministerio Público- el testimonio de la concubina del acusado quien manifestó que el día de los hechos, éste se encontraba en la ciudad de Maturín. Tal testimonio relacionado con la declaración del acusado fueron valorados como un indicio a favor del acusado, dada la contesticidad de los testimonios. Empero, ante la fuerza de las declaraciones vertidas en párrafos anteriores, el sentenciador de instancia concluyó en la comisión del hecho y determinó la autoría del acusado en su ejecución, respecto del ilícito de HURTO CALIFICADO CON CONCURSO DE CALIFICANTES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio –como ya se dijo- del Banco del Caribe. Por esas específicas razones, la Corte declara sin lugar la infracción denunciada. Así se decide. SEGUNDA INFRACCIÓN: Referente al quebrantamiento de formas sustanciales al no realizar la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados. La defensa alegó respecto de este punto: “…Denuncio la infracción del ordinal 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditado (sic). El único hecho indubitable que el sentenciador pudo acreditar es que efectivamente hubo la comisión de un hecho punible en perjuicio de la entidad financiera Banco del Caribe. Analizados los hechos de la madrugada del 24 de Noviembre del 2002, consta por el acta de detención infraganti la manifestación de dos sucesos relevantes, la presunta comisión de un hecho punible, y la detención de tres personas, entre ellas mi representado, quien según el dicho policial fue aprehendido en una casa colindante con las instalaciones del banco, sin ningún elemento de prueba que lo pudiera involucrar en la comisión del mismo, salvo la apreciación de estos funcionarios, ya que no hubo ningún testigo presencial que pudiera corroborar sus dichos…” La sentencia impugnada estableció que: “…Los hechos debatidos en juicio fueron, primero el procedimiento practicado por funcionarios de la Policía Municipal de Mariño, una vez informados por llamado radiofónico de la central de transmisión, para que se trasladaran al Banco del Caribe, lugar donde presuntamente se estaba cometiendo un hecho punible, ubicado en la Avenida 4 de Mayo, cruce con Calle Campos, de Porlamar, el día 24 de Noviembre de 2002, siendo entre las cuatro a cinco horas de la madrugada. Por ello fue detenido el ciudadano Alexander Antonio Machado, conjuntamente con otras dos personas que admitieron los hechos en la audiencia preliminar, a quienes el juzgado cuarto de control le decretó medida de detención preventiva de libertad. El segundo hecho debatido en juicio fue el ocurrido en fecha 22 de abril del 2002, en el Local Comercial Import C.A., Sarela, ubicado en la Avenida 4 de Mayo de Porlamar, frente a Rattan, donde el acusado conjuntamente con otras personas, penetraron a dicho local, logrando llevarse mercancías variadas. Por este hecho resultó detenido el acusado Alexander Antonio Machado, a quien el tribunal primero de control en fecha 31 de enero de 2003, le dictó privación judicial preventiva de libertad. Posteriormente en fechas 07 de diciembre de 2002 y 29 de febrero de 2003, la Fiscalía del Ministerio Público formuló acusación en libelo escrito donde expuso que: con relación al primer hecho, ha quedado establecido que en fecha 24-11-02, en horas de la madrugada, funcionarios de la Policía Municipal de Mariño, encontrándose en labores de patrullaje, en momentos en que se desplazaban por la Av. 4 de Mayo, cruce con la Calle Campos de Porlamar, recibieron llamada radiofónica de la central de transmisiones, para que se trasladaran a Banco de Caribe, motivado a que el acusado Alexander Antonio Machado conjuntamente con otras dos personas se encontraban en la pared interna de la institución financiera señalada, quienes al percatarse de la comisión policial, trataron de evadir su acción, dirigiéndose hacia la parte posterior del Banco, específicamente a las taquillas del autobanco, practicándose a detención de acusado, luego de ser sorprendidos in fraganti dentro del Banco, con todos los medios de comisión para realizar efectivamente el hurto calificado, que debido a la oportuna intervención de los órganos de investigación, no se logró materializar el mismo. Con relación al segundo hecho, el fiscal del Ministerio Público formuló acusación en libelo escrito donde expuso: quedó establecido que en fecha 31 de enero de 2003, el acusado Alexander Antonio Machado, fue detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud de la privación judicial prevenida de libertad, emanada del Tribunal cuarto de control, motivado a un hecho ocurrido en fecha 22 de abril de 2002, en el local Comercial Import C.A., Sarela, ubicado en la avenida 4 de Mayo, donde el acusado conjuntamente con otras personas penetraron a dicho local, abriendo un boquete en láminas de hierro que da acceso a la entrada de los aires acondicionados y sustrajeron mercancías varias, abordando luego, en un vehículo tipo taxi, conducido por el ciudadano Luis Alberto Valderrama, montando en el mismo varios sacos contentivos de mercancías, trasladándolo hasta su residencia. Acompañó a su libelo acusatoria promoción de pruebas mediante las cuales pretendía fundar su acusación las cuales fueron admitidas en su totalidad dirigiéndose. Acogiéndose a defensa al principio de comunidad de las pruebas. En fecha 10 de marzo de 2003 y 18 de julio de 2003, se decretó la apertura a juicio en contra del acusado Alexander Antonio Machado, como autor del delito de hurto calificado en grado de frustración y hurto calificado tipificado en el artículo 455, ordinal 4°, en relación con el artículo 80, segundo aparte y 82; y 455, ordinal 4°, todos del Código Penal y se remitió la causa al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, el cual se estableció como tribuna mixto, luego de mas de dos convocatorias . En fecha 30 de abril de 2004 tuvo lugar la oportunidad de la celebración del debate oral y público y una vez iniciado el juicio la representación del Ministerio Público formuló oralmente su acusación en los mismos términos que en su libelo acusatorio antes mencionado y solicitó que se condenará a Alexander Antonio Machado una vez concluido el debate por los delitos mencionados. La defensa de Alexander Antonio Machado alegó: 1) Que no existen elementos de convicción suficientes para que la representación fiscal impute a su defendido la comisión del delito de hurto calificado en grado de frustración, porque su defendido venía de una fiesta y se desplazaba como transeúnte por la prolongación de a Avenida 4 de mayo, que además se encontraba en estado de ebriedad y fue maltratado para el momento de su detención. 2) Con relación al caso Sarela, hecho por el cual el fiscal del Ministerio Público lo acusó por el delito de hurto calificado, dijo que tales hechos eran falsos, que para el momento de practicarse el allanamiento no se encontró nada, solo un perfume que no pertenece a la mencionada sociedad de comercio, finalmente que su representado se encontraba en la ciudad de Maturín para el momento en que se cometió el hecho. En el debate se le tomó la declaración al acusado, Alexander Antonio Machado, previas las formalidades de ley y manifestó que en relación al caso del Banco del Caribe, el día 20 de noviembre del 2002, se encontraba en Los Robles celebrando vacaciones y cuando venía por la prolongación de la avenida 4 de mayo, escuchó unos tiros y luego la policía lo agarró. Respecto de el caso Sarela, manifestó haber discutido con su pareja por lo que se fue para la ciudad de Maturín y que un tiempo después su pareja lo llamó para informarle que lo habían involucrado en el caso relacionado con el hurto a la mencionada casa de comercio. A preguntas formuladas por el Fiscal por el caso Banco Caribe, el acusado respondió: 1) que no recordaba que día era el 24 de noviembre del 2002; 2) que ese día se encontraba en compañía de unos amigos que eran de tierra firme; 3) que la policía cuando lo detiene, no así lo hacen con sus amigos; 4) que se encontraba solo para el momento en que la policía lo detiene; 5) que el 24 de noviembre de 2002 se encontraba caminando por el Banco de Venezuela; 6) que no sabe donde se encuentra el Banco de Caribe, que lo ha visto pero nunca ha estado por ahí; 7) que a distancia que hay entre el Banco de Venezuela y el Banco de Caribe es como de cincuenta (50) metros; 8) que el Banco de Venezuela se encuentra por la Avenida 4 de Mayo; 9) que para ese momento no se encontraban clientes, que venía solo por ahí; 10) que no conoce a Gabriel ni a Salazar Antonio, que los vio cuando estaban en la patrulla; 11) que su detención la practicó Polimariño como a las cuatro de la mañana; 12) que ese día hubo bastante funcionarios; 13) que se encontraba ebrio por las inmediaciones del Banco y escuchó “aquel fue” y o detuvieron; 14) que nunca ha estado detenido ni por hurto ni por ningún otro delito. Seguidamente, interrogado por el caso Sarela, respondió: 1) que el 24 de abril de 2002, se encontraba en la ciudad de Maturín desde el día 28 de marzo del 2002, que había agarrado todo para irse y que su concubina lo llamó como al mes siguiente para informarle que estaba siendo solicitado por un hurto; 2) que no conoce de vista, trato ni comunicación al ciudadano Luis Alfredo Valderrama; 3) que el 22 de abril de 2002 no estuvo en Sarela; 4) que no sabe cual es el color del taxi; 5) que no tienen conocimiento de o incautado en casa de su concubina. A preguntas formuladas por la Defensa, el acusado respondió: 1) que el 24 de abril de 2002, se encontraba con Juan Carlos y no recuerda el nombre de la otra persona; 2) que no tiene conocimiento donde puede ubicarlos; 3) que se encontraba cerca del Bingo Reina Margarita; 4) que previo a ello se encontraba en casa de unos amigos; 5) que eran casi as cuatro de la mañana cuando lo agarraron; 6) que no e informaron las razones de a detención; 7) que habían varias personas cuando lo detuvieron; 8) que con su persona eran res os detenidos y no los conocía. Interrogado por el Fiscal respecto al caso Sarela, respondió: 1) que estuvo un mes y pico en casa de su mamá, que regresó en mayo y que había regresado en mayo para saber del problema; 2) Que no conoce a Luis Alfredo Valderrama;3) Que tomó un avión para ir a Maturín. 1. Seguidamente, declaró el funcionario Héctor Domínguez, Inspector de la Polimariño, quien manifestó que e 24 de noviembre del 2002, como a las cuatro de la madrugada, luego de recibir una llamada telefónica de la central, se trasladaron al Banco del Caribe, observaron a tres personas saliendo hacia a parte posterior, donde están los cajeros automáticos, luego un vigilante les informó que en la planta alta se montaron dos personas, uno de los sospechosos se cayo siendo esposado para luego capturar al otro. Luego el vigilante nos informó que el tercer sospechoso había saltado la pared del Banco y se introdujo dentro de una residencia, siendo capturado dentro de una maleza. Después, encontramos en el Banco un cilindro de oxigeno, soplete, manómetro, una pata de cabra, una llave ajustable y un cepillo, trasladando a os tres detenidos junto a lo incautado a la policía de Mariño. A preguntas formuladas por el Fiscal, el funcionario contestó: 1) que sucedió el 24 de noviembre del 2002, en la madrugada, practicando la detención de tres personas; 2) que los tres detenidos estaban saliendo de la parte interna del Banco hacia la parte de los auto-cajeros; 3) Que una de las tres personas a quienes se le practicó la detención se encontraba sentado al lado del defensor; 4) que esta persona sale del interior del Banco hacia el auto Banco, luego por informaciones del vigilante, uno de ellos saltó la pared, fuimos y descubrimos que estaba dentro de una maleza; 5) eso sucedió como entre las cuatro a cinco de la madrugada; 6) que la distancia que hay entre el Banco y la residencia es de solo una pared que colinda entre ambas; 7) que incautaron una bombona de gas doméstico, un cilindro de oxígeno, un manómetro, un soplete, un cepillo de alambre y una llave ajustable; 8) que la puerta estaba abierta y habían sido violentados los candados; 9) que no le observó síntomas de haber injerido licor al acusado y que no le observó botella alguna al acusado. A pregunta formulada por la defensa, respondió: 1) que se encontraban presentes los funcionarios Narváez, González, Contreras, Rodríguez, José Gómez y Oliver Rodríguez; 2) que los encargados de la aprehensión fueron su persona y Francisco Villarroel; 2) que lo capturaron en una vivienda que colinda con el Banco, dentro de una maleza; 3) que tuvieron conocimiento que el acusado se encontraba allí por información de un vigilante privado; 4) que eran tres personas que estaban saliendo del Banco; 5) que una vez en conocimiento del hecho, cercamos el área y entramos al Banco en busca de los sospechosos; 6) que pasó como entre tres a cinco minutos mientras nos introducíamos al Banco; 7) que los otros dos sospechosos fueron detenidos en la azotea del Banco; que el Banco del Caribe no colinda con el Banco de Venezuela. 2. El funcionario Ángel Narváez, seguidamente declaró que recibieron una llamada telefónica en la que informaban que se estaba cometiendo un hecho punible en el Banco del Caribe, por lo que se trasladaron al sitio y observaron a tres sujetos que salieron corriendo hacia la parte de atrás del auto Banco, que un vigilante privado les informó que los sujetos estaban en la parte del auto Banco, que uno de ellos es capturado en la parte de arriba y el otro al saltar es capturado inmediatamente, que el tercer sujeto luego de saltar cayó en una maleza y es capturado. Que luego de detenido los tres, se introdujeron al Banco, observando fracturas en las puertas, una bombona de gas, un cilindro de oxígeno, guantes, un bolso verde y una pata de cabra. A preguntas formuladas por el Fiscal, declaró: 1) que dos de los sospechosos estaban en el techo y el otro en la maleza de una casa que colinda con el Banco; 2) que uno de los funcionarios que practicó la detención de Alexander Antonio Machado fue el detective Francisco Villarroel y el otro no lo recuerda; 3) que la persona que resultó detenida en la maleza es el que está sentado al lado de la defensora. A preguntas formuladas por la defensa, contestó: 1) que observó al sujeto en la maleza, que no tenía síntomas de haber injerido licor, que no manifestó nada cuando lo detuvimos; 2) que uno de los sospechosos resultó herido al lanzarse desde el techo; 3) que el vigilante privado observó el procedimiento en el que se detuvo a estas personas; 4) que supieron del hecho contra el Banco del Caribe por medio de una llamada telefónica. 3. Declaró el funcionario Nelson González, y manifestó que el día 24 de noviembre del 2002, siendo las cuatro de la madrugada recibieron de la sala de transmisiones una llamada en la que informaban que en el Banco del Caribe, sucursal 4 de Mayo, se estaba cometiendo presuntamente un hecho punible, nos dirigimos para allá, nos paramos como a cincuenta metros de distancia y observamos a tres personas que se dirigían hacia la parte trasera donde está el auto Banco, luego un señor que cuida nos indica que dos de ellos se montaron por el techo y el otro había brincado una pared. Luego cuando me estoy montando para capturar a los que están en el techo, me caí, me lesioné la pierna y fueron mis compañeros quienes practicaron la detención de los sujetos. A preguntas formuladas por el Fiscal, respondió: 1) observé a dos sujetos, el tercero no lo vi porque me trasladaron al hospital; 2) en cuanto al tercer sujeto no pude observar su detención; 3) observé a tres sujetos salir de la parte interna del Banco. 4. Declaró el funcionario Héctor Rodríguez y dijo que el 24 de noviembre del 2004, recibieron una llamada de la central telefónica, informándonos que nos trasladáramos al Banco del Caribe, como a las tres y media a cuatro de la mañana, nos dirigimos al Banco del Caribe y observamos a dos sujetos correr a la parte externa del Banco, vimos a dos sujetos en el techo, donde están los aires acondicionados y al tercero lo capturamos en una residencia adyacente al Banco, luego los trasladamos a la policía. A preguntas de la representación Fiscal, respondió: 1) fueron tres los detenidos, dos de ellos en la parte del autobanco y el tercero en una residencia adyacente al Banco; 2) el que detuvo al sujeto que estaba en la maleza fue el agente Rodríguez , luego yo lo asistí; 3) el sujeto se encontraba oculto dentro de unos matorrales, se les vio los zapatos y lo capturamos; 4) No se donde se encuentra, yo practiqué la detención del acusado, eso fue hace dos años; 5) no se le observó síntomas de haber ingerido licor, tampoco le observé botellas. A preguntas formuladas por la defensa, respondió: 1) que se encontraba con el agente Oliver Rodríguez; 2) que llegaron casi al mismo tiempo, vimos al los tres sujetos salir del Banco, y por un vigilante privado logramos saber que uno de ellos brincó la pared; 3) no recuerdo si habían testigos. 5. Declaró el funcionario José Gómez y manifestó que el 24 de noviembre del 2002, recibieron una llamada de la central indicándonos que nos trasladáramos al Banco del Caribe y al llegar al sitio, detuvimos a tres personas, los vimos salir del Banco del Caribe corriendo hacia el estacionamiento, nos llamó la atención un funcionario de seguridad de un local adyacente que dos de ellos estaban en el techo, a quienes les practicamos su detención, y el tercer sujeto lo vio el vigilante saltar una pared cayendo en un terreno baldío por lo que procedimos a detenerlo. Luego fuimos al interior del Banco y observamos un bolso, observamos al cajero violentado, guantes, manguera, una pata de cabra. A preguntas del Fiscal, respondió: 1) no practiqué la detención de ninguno de ellos, pero fueron tres los detenidos y el motivo fue porque estaban en la parte interna del Banco del Caribe, violentando el cajero automático. A preguntas de la defensa, respondió: 1) quienes practicaron la detención fueron los funcionarios Héctor Rodríguez y Oliver Rodríguez. 6. Declaró el funcionario Oliver Rodríguez y manifestó que el 24 de noviembre del 2002, a las cuatro de la madrugada observaron salir a tres personas del Banco del Caribe, ellos salieron corriendo y el seguridad de un Centro Hípico nos dijo que dos de ellos se montaron en el techo de los cajeros y el otro salto una pared y cayó a un terreno baldío y quien capturó a este último fui yo. Luego fuimos al Banco, pero antes vimos en el cajero una bombona, equipo de acetileno, una pata de cabra, par de guantes y noté que el cajero estaba un poco violentado. A preguntas formuladas por el Fiscal, respondió: 1) tres sujetos resultaron detenidos; 2) detuve a una de ella porque le coloqué las esposas; 3) supimos por la vestimenta que portaba, que la persona que detuve se trataba del mismo que salió corriendo del Banco, los zapatos eran fluorescentes; 4) No se donde se encuentra la persona que detuve; 5) si observé al sujeto que le practiqué la detención; 6) no le noté síntomas de haber ingerido licor. 7. Rindió declaración la ciudadana Edna Ruth Carrillo, quien dijo vivir frente al Banco del Caribe, que eran como las cuatro de la madrugada y sentí unos tiros, me asomé a la ventana y observé a un vigilante de un local, luego llamé a la Municipal, observé a unos vigilantes saltar, hubo tiros, estaba oscuro, vi al policía que saltó, no vi mas nada, solo el movimiento de la policía. A preguntas formuladas por la representación Fiscal, respondió: 1) si avisé a la policía, cuando hice la llamada, pasó Inepol, luego pasó la Municipal. A preguntas formuladas por la defensa, dijo: 1) cuando sentí los tiros me asomé por la ventana y vi al vigilante en el Banco, luego llegó la Municipal; 2) no vi a mas personas; 3) me pidieron que fuera testigo. Por el hurto cometido contra la sociedad de comercio Sarela, declaró el funcionario Jhonny Brito y manifestó haberse trasladado a Sarela por un presunto hurto, no recordaba mas nada. Declaró la testigo Karina Coromoto y dijo haber trabajado en Sarela 4 de mayo y supo que habían robado varias fragancias. Declaró el testigo Gabriel Enrique Wallis quien dijo que en Sarela hubo un hurto y el monto de lo hurtado fue alto. Declaró el testigo Bianco Elizabeth Gómez y dijo que se llevaron bastante mercancía, que se metieron por la parte de arriba. Declaró el testigo Elía Gutiérrez, quien dijo haber trabajado para Sarela y que hubo un hurto. Declaró la testigo Maryuris Ortiz Vásquez, y dijo que cuando llegaron a trabajar, todo estaba despojado de mercancía. Declaró la testigo Ana Julia Hernández, y dijo que las vitrinas estaban vacías y que se habían llevado algunas cremas. Declaró la testigo Mirian del Carmen Salazar, quien manifestó que al llegar a trabajar se dio cuenta que los habían robado. Declaró la testigo Mayerlin Camacho y dijo que habían entrado por el depósito, que se habían llevado cremas y fragancias. Declaró Leudys Margarita Caña, y dijo no saber nada, que su concubina estaba en Maturín, que había recibido la visita domiciliaria de los funcionarios Núñez y Gil, que no recordaba el nombre de los otros, que su concubina llamó de Maturín para saber de los niños, que siempre la llamaba. A pregunta formulada por el Juez Presidente, respondió que viajó para Maturín y se habían visto casi al final de junio. Se dio lectura a la experticia de reconocimiento legal N° 1135, donde se describen las siguientes evidencias: una bombona de gas, un cilindro de oxígeno, una herramienta metálica de las denominadas cova, un soplete metálico, una herramienta de las denominadas pata de cabra, una herramienta metálica de las denominadas llave ajustable, un destornillador, una herramienta de las denominadas cepillo, cuatro guantes y un bolso grande; así mismo, se exhibieron las impresiones fotográficas que se encuentran anexas al escrito de acusación. Finalizado el debate, las partes formularon sus conclusiones: El fiscal Alegó que estaba probado que el acusado, es el responsable de los hechos sucedidos en el Banco del Caribe el 24 de noviembre del 2002, y que su acción no fue consumada por la oportuna intervención de los funcionarios policiales; con relación al hurto de Sarela, ante la incomparecencia del testigo Luis Alfredo Valderrama, solicitó la absolución. La defensa alegó que había duda sobre la culpabilidad de Alexander Antonio Machado y solicitó fuera declarado no culpable, se adhirió a la solicitud del Fiscal del Ministerio Público…”. Analizados estos hechos que cimientan la base fáctica de la sentencia, advierte la Sala que sobre el particular referido, es necesario señalar que en la sentencia recurrida, se encuentran explanados adicionalmente, a la relación y enunciación de los hechos transcritos, tanto los elementos probatorios referidos a la corporeidad material del delito como los referidos a la autoría y culpabilidad del acusado, señalando la valoración que de los mismos ha hecho el Tribunal a quo. La formalizante además denunció contradicción, incongruencia e ilogicidad del fallo impugnado en este acápite, sin apoyarse de manera precisa en argumentos individualizados para lograr rebatir los hechos dados por probados durante el debate . Entendemos por contradicción el vicio de la sentencia cuyas decisiones son opuestas entre sí, lo cual hace inejecutable el fallo. Como lo enfatiza reiteradamente el Supremo Tribunal “hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente” (Sent. 028 del 26-01-2001. Ponente: Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros). En cuanto a la incongruencia, debemos partir de la premisa que nos indica que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas Y la ilogicidad referida a discurrir sin acierto por la falta de modos propios de expresar el conocimiento. (Sent. 028 del 26-01-2001. Ponente: Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros). La recurrente no señala cuáles argumentos de la decisión debatida son excluyentes, se tornan en inejecutables, carecen de precisión o no resolvieron la pretensión deducida. Si analizamos el contenido del fallo revisado producido por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, observamos la delimitación desde el inicio del pronunciamiento de dos hechos sobre los cuales el Ministerio Público apoyó su acusación. En el Capitulo I de la recurrida el sentenciador dejó claramente establecido que el debate se ejecutó sobre dos hechos: uno ocurrido en la sede del Banco del Caribe, ubicado en la Avenida 4 de Mayo de Porlamar, el día 24 de noviembre de 2002 y otro, en el Local Comercial Import, C.A. Sarela, ubicada en la Avenida 4 de Mayo, frente a Rattan, el 22 de abril de 2002. Sobre el primero, pronunció sentencia condenatoria y sobre el segundo decretó la absolución del acusado Alexander Antonio Machado. No pretendemos ser iterativos en la valoración de los argumentos expuestos y en la revisión de la sentencia, no obstante, es necesario afirmar categóricamente que la recurrida, contiene la enunciación de los hechos perfectamente delimitados por tratarse de dos hechos, la determinación concisa de los hechos que fueron demostrados en el juicio, la exposición de los fundamentos fácticos y jurídicos, y la decisión que absuelve en el caso de SARELA y condena respecto del hurto cometido en el Banco del Caribe, acompañado de los requisitos relativos a la identificación del Órgano Jurisdiccional, fecha, identificación del acusado, cumpliendo cabalmente con el contenido del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. No observa esta Alzada los quebrantamientos denunciados por la defensa, vale decir: ilogicidad, contradicción e incongruencia. Existe en la recurrida la plenitud hermética del fallo, la cualidad que tiene el pronunciamiento de bastarse así mismo de cumplir con los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para garantizar el derecho que tiene el acusado de saber por qué se le condena, con base precisamente, en el análisis congruente, lógico, decantado del proceso y de los hechos, circunstancias o detalles propios de la situación fáctica a ser juzgada; contiene además el resumen de las pruebas del juicio, elaborándose sobre el resultado que suministró el proceso. Vistos los señalamientos del Juzgador primario, no encuentra esta Sala motivo para declarar la nulidad de la sentencia estudiada, sobre la base de la denunciada contradicción e ilogicidad. Así se decide. TERCERA INFRACCIÓN: Referida al quebrantamiento de formas sustanciales al no contener la sentencia la exposición concisa de los fundamentos de hechos y de derecho en que se fundamenta. La recurrente se limitó en este aparte, a exponer su criterio acerca de las pruebas debatidas en juicio, concluyendo que son insuficientes para comprobar la culpabilidad de su defendido. Así, manifiesta que: “… el sentenciador no expresa de manera concisa y precisa la valoración que confiere al alegato de su representado en el sentido de que se encontraba en las cercanías del lugar de los hechos luego de haber estado celebrando con unos amigos, sólo se limitó el sentenciador a considerarlo inverosímil, manifestando que así quedó demostrado, siendo esto falso, por cuanto no hubo ningún otro elemento de prueba, salvo el dicho policial, que lo corroborase…”. Tal como fue planteada la infracción advertimos contradicción insita pues, la recurrente le atribuye el calificativo de falso al pronunciamiento del Tribunal, que consideró la incoherencia del testimonio de su defendido, indicando que no hubo ningún otro elemento probatorio, excepto el dicho policial. Afirma entonces que sí hubo un elemento que, concatenado con otras probanzas, le permitieron al Juez apoyar una decisión judicial. Es precisamente, esa declaración, adminiculada con otras inferencias obtenidas del debate lo que posibilita que el sentenciador considere un testimonio como inverosímil o creíble, cierto o falso, según sea el caso. Veamos lo que estableció la recurrida, respecto de este alegato: “…II Analizados los hechos, las pruebas antes narradas y los alegatos de las partes, este juzgado considera: Los elementos probatorios que se refieren al cuerpo del delito: 1. Las declaraciones de los funcionarios actuantes Héctor Domínguez, Ángel Narváez, Nelson González, Héctor Rodríguez, José Gómez, Oliver Rodríguez, se valoran como plena prueba en conjunto por ser contestes en sus dichos, por ser testigos presénciales y porque siendo funcionarios encargados por la misión que desempeñan de cumplir con a labor de prevención y control de delitos, merecen a este juzgador fe de sus dichos, y en consecuencia, se da por demostrado que efectivamente ellos en a madrugada de 24 de noviembre de 2002, al tener conocimiento de un hurto que se estaba cometiendo en a sede de Banco de Caribe, sucursal 4 de Mayo, de Porlamar, se trasladaron al lugar y lograron avistar a tres personas que salían corriendo de a parte interna del Banco, dirigiéndose a sitio donde están ubicados os auto-cajeros, siendo capturados dos de ellos cuando se subieron al techo o platabanda de los mencionados auto-cajeros y e tercero capturado momento después de haber saltado por una pared cayendo a un terreno contiguo que colinda con e mencionado Banco. 2. La declaración de Edna Ruth Carrillo, por ser la persona que al escuchar un disparo se asomó a la ventana, llamó a la Municipal y vio el movimiento general de la policía, lo cual concuerda con el dicho de los funcionarios policiales Héctor Domínguez, Ángel Narváez, Nelson González, Héctor Rodríguez, y José Gómez, cuando manifestaron que recibieron una llamada de a central telefónica informándole que se trasladaran al Banco del Caribe por estarse cometiendo un hurto en sus instalaciones. Tratándose entonces de una testigo referencial y habiendo sido corroborado su dicho por las declaraciones de los funcionarios Héctor Domínguez, Ángel Narváez, Nelson González, Héctor Rodríguez, y José Gómez, debe dársele credibilidad de que e 24 de noviembre de 0022, en horas de la madrugada se cometió un hecho punible en contra de Banco del Caribe, sucursal 4 de Mayo de Porlamar. 3. La experticia de reconocimiento N° 1135, adminiculada con as declaraciones de os funcionarios Héctor Domínguez, Ángel Narváez, José Gómez y Oliver Rodríguez, s valoran en conjunto como plena prueba de que en el Banco de Caribe se emplearon instrumentos tales como bombonas de gas, cilindro de oxigeno, soplete, pata de cabra, guantes, para penetrar en sus instalaciones. Valoración que le da este juzgador en virtud de haber sido la experticia de reconocimiento incorporada al juicio por lectura siguiendo as reglas del Código Orgánico Procesal Penal. 4. La exhibición de las impresiones fotográficas, la cual fue incorporada al juicio siguiendo las reglas de Código Orgánico Procesal Penal, hace plena prueba a juicio de este tribunal de que el hecho ocurrió en e Banco del Caribe, sucursal 4 de Mayo, porque las mismas coinciden con el resultado de la experticia N° 1135 y con la declaración de funcionario Héctor Domínguez cuando este manifestó haber observado los candados violentados de las puertas del Banco del Caribe. 5. La declaración del funcionario Jhonny Brito, según la cual a los objetos recuperados se les hizo la experticia y aguardan relación con e hurto a as tiendas Sarela, aunada a la declaración de los testigos referenciales quienes fueron contestes en narrar que el lunes en la mañana cuando se disponían ingresar a su lugar de trabajo se percataron de un desorden dentro del local y notaron la falta de fragancias y cremas, cuyas declaraciones fueron anteriormente analizadas, hacen plena prueba de un hurto contra a sociedad de comercio Sarela, ubicada en la Avenida 4 de Mayo de Porlamar. Las declaraciones antes analizadas por ser contestes en sus dichos, por ser testigos presenciales, analizados los numerales del primero al sexto y referencial analizado en el numera séptimo, además de ser funcionarios encargados de cumplir con la misión de prevención y control de delitos, aunadas al reconocimiento legal e impresiones fotográficas, se valoran como pena prueba de que el día 24 de noviembre de 2002, en horas de la madrugada, tres personas se encontraban en el interior de Banco del Caribe, luego de romper las cerraduras de las puertas y cerco de acceso al Banco de Caribe. 2.- Elementos probatorios que se refieren a la autoría y a la culpabilidad del acusado: 1.- La declaración de los funcionarios Héctor Domínguez y Ángel Narváez, se valora como plena prueba de que el autor del hurto calificado en grado de frustración en perjuicio del Banco del Caribe fue el acusado Alexander Antonio Machado. El Tribunal le da este valor por merecer fe sus dichos, por ser testigos presenciales, y ser contestes al afirmar que vieron a tres personas salir del interior del Banco y quien saltó la pared cayendo en el terreno adyacente, fue señalado por dichos funcionarios como la persona que se encontraba al lado del defensor y como quiera que en este juicio el acusado fue identificado con el nombre de Alexander Antonio Machado, se llega a la certeza de que se trata de la misma persona que en la madrugada del 24 de noviembre del 2002, salió corriendo del interior del Banco del Caribe, saltó una pared y al caer en un terreno contiguo fue capturado e identificado como Alexander Antonio Machado. Así se decide… 2. La declaración de Oliver Rodríguez y Héctor Rodríguez, quienes fueron los funcionarios que practicaron la detención del (sic) la persona que salió corriendo del banco para luego saltar la pared y caer en un terreno contiguo, este tribunal los valora como un indicio, el cual concatenado con el testimonio de los funcionarios Héctor Domínguez y Angel Narváez, quienes reconocieron al acusado en la sala de audiencias como la persona autora del hecho y que fue analizada en el particular primero de esta sentencia referido a la culpabilidad, se valora como plena prueba de que Alexander Antonio Machado, es el autor responsable de delito cometido en el Banco del Caribe. Si bien estos hechos sucedieron el 24 de noviembre del 2002, es probable que las características físicas del acusado hayan sido olvidadas por los funcionarios que practicaron su detención, ya que por experiencia común, un procedimiento que toma alrededor de dos horas en practicarlo, puedan (sic), con el paso del tiempo caer en el olvido, pero el hecho cierto constitutivo de la detención del acusado, fue reforzado por el testimonio de los funcionarios Héctor Domínguez y Ángel Narváez quienes manifestaron reconocer al acusado como la persona detenida por los funcionarios Oliver Rodríguez y Héctor Rodríguez. Así se decide… 3. A lo declarado por el acusado, este tribunal no le otorga ningún valor probatorio, ya que su coartada resultó inverosímil, ya que quedó demostrado que en la madrugada del 24 de noviembre del 2002, él se encontraba dentro de las instalaciones del Banco del Caribe y no caminando por sus inmediaciones como lo afirmó en su declaración. En el presente caso ha quedado demostrado que Alexander Antonio Machado, fue encontrado dentro de una maleza, luego de brincar una pared que colinda con el Banco del Caribe, resultando por tanto inverosímil su declaración. Así se declara… De las anteriores pruebas adminiculadas, el tribunal llega a la concusión de que efectivamente se cometió un hurto calificado en grado de frustración contra el Banco del Caribe y que el responsable o autor en su ejecución es el acusado Alexander Antonio Machado. Con relación a hurto calificado en contra de la empresa Sarela, ubicada en a Avenida 4 de Mayo, por no existir prueba que señale la responsabilidad o autoría material de Alexander Antonio Machado en su comisión, la presente sentencia debe ser absolutoria. Así se decide…”. Observamos con claridad que la recurrida contiene un análisis de las pruebas existentes en autos, una comparación entre sí y el establecimiento de los hechos que de ellas se derivan, para llegar a la verdad procesal; contiene el análisis y comparación de las pruebas, incluye la decantación de todas y cada una de las pruebas traídas a los autos, para proceder, con base en ese examen, a extraer los razonamientos y las conclusiones pertinentes que sirvieron de fundamento a la sentencia, resultando condenatoria en relación al hurto cometido en la entidad financiera, y absolutoria, respecto del cometido contra la sociedad de comercio Sarela. El dicho policial al cual hace referencia la impugnante resultó ser la declaración de dos (2) funcionarios policiales actuantes en la detención de acusado Alexander Antonio Machado, y el reconocimiento que otros dos hacen en la audiencia. Queda de ese modo determinado que se trató de dos funcionarios policiales que concurrieron en el arresto del acusado: Inspector Héctor Domínguez (Policía de Mariño) quien afirmó que lo encontró en la parte posterior del Banco, específicamente en el área destinada a los cajeros automáticos y que incautaron una bombona de gas doméstico, un cilindro de oxígeno, un manómetro, un soplete, un cepillo de alambre y una llave ajustable. Adicionalmente el acusado fue reconocido durante la audiencia por el funcionario aprehensor. El otro funcionario Ángel Narváez indicó que practicó la detención del acusado, cuando salió corriendo con otros sujetos hacia la parte de atrás del auto banco y que encontraron fracturas en las puertas, una bombona de gas, un cilindro de oxigeno, guantes, un bolso verde y una pata de cabra. Seguidamente reconoció al acusado en la audiencia oral. De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto. Se observa en los diferentes capítulos de la sentencia, que el juzgador valoró las declaraciones desde el punto de vista de su contesticidad, que es aquella conexión que viene dada por la coincidencia de los puntos que cada uno de los testigos declaró en el debate judicial; existe una relación íntima entre las declaraciones testificales y un nexo causal cronológico de los hechos imputados que concluyeron en una valoración mínima de cargo para considerar dichos elementos de convicción como pruebas suficientes para establecer la certeza de culpabilidad y por consiguiente derrumbar la Presunción “iuris tamtun” de Inocencia. El juez de juicio precisó el resumen de las pruebas relevantes del proceso e insertó en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal. Con relación a lo expresado, ha sostenido la jurisprudencia que el establecimiento de los hechos debe partir del razonamiento empleado a los medios de pruebas practicados, para lo cual se cuenta con una serie de normas señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, que permiten al juez valerse de cualquier medio idóneo lícito para fundamentar suficientemente su decisión. En adición a lo expuesto, el artículo citado ordena al Juzgador la apreciación de pruebas según el método de la sana crítica, con observación de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Si bien tal régimen de valoración probatoria instituido por el Código Orgánico Procesal Penal, establece amplia libertad de convencimiento del Juez, exige simultáneamente, que las conclusiones de la sentencia nazcan del fruto razonado de las pruebas en las que se sustenten. El límite del Juez en este sistema de valoración es el respeto de las normas psicológicas, lógicas y experimentales que circundan la corrección del pensamiento humano. No se trata de limitaciones de orden jurídico ni de tarifas legales que condicionan el convencimiento del juzgador. Se trata de una barrera infranqueable: el resguardo de las normas que gobiernan el pensamiento humano, para decidir conforme a lo correcto, apoyado en las fuentes y medios de prueba recibidos en el acto procesal. Impone el dispositivo legal –además- la necesidad de motivar las resoluciones o dicho en otros términos, la obligación de proporcionar las razones de su convencimiento. Sólo así las decisiones judiciales no resultarán actos de mera voluntad o de simples impresiones de los jueces. La sentencia impugnada estableció un orden de análisis de los hechos demostrados en la audiencia: enunciación y determinación precisa y circunstanciada, exposición del soporte fáctico y jurídico y la decisión aplicando las disposiciones legales y determinando la pena a cumplir por el acusado. Con base en estas razones, la Corte declara sin lugar la denuncia sustentada en el ordinal 4° del Artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. Cuarta Infracción: Referida al quebrantamiento de la norma que establece la congruencia entre la sentencia y la acusación y apoyándose en el contenido del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa denuncia la violación de esa disposición legal. El artículo comentado ordena: “…Artículo 363. De la congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación. En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica...” El argumento principal de esta denuncia se traduce en la siguiente afirmación, tomada textualmente del libelo: “…En el caso que nos ocupa, el titular de la acusación formulo (sic) cargos por la comisión del delito de Hurto Calificado en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 4° en relación con el 80, segundo aparte y 82 del Código Penal. No obstante ello, el sentenciador en franca violación al principio de congruencia condena a mi representado por el mismo delito con concurso de calificantes, alterando objetivamente la continencia de la causa, pues varió el objeto del proceso, el hecho justiciable entendido como su contenido...” Solicita la impugnante la nulidad de la sentencia recurrida y la celebración de un nuevo juicio oral, de conformidad con el 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Lógicamente, la nulidad es la sanción que la ley impone a la decisión emitida por un órgano jurisdiccional que omite requisitos intrínsecos, sin los cuales la sentencia no es congruente con la pretensión objeto del proceso. Existe incongruencia cuando el Juez se sale de los términos en que está planteada la controversia y suple excepciones o argumentos de hecho no alegados o cuando el juez deja de considerar argumentos de hecho en que se fundamenta la pretensión del Fiscal y la defensa del acusado. (Incongruencia en sentido positivo e incongruencia en sentido negativo). Debemos dejar claro que la obligación judicial de decidir conforme a la pretensión no vincula al Juez con la calificación jurídica dada al asunto, pues tal consideración por tratarse de una cuestión de derecho, es de la exclusiva soberanía del Juez. No se incurre en este vicio en el caso específico en que el Juez aplica preceptos de legislación positiva o principios doctrinales y de jurisprudencia no invocados, porque conforme al principio iura novit curia, el juez conoce el derecho y a las partes corresponde fundamentalmente la alegación y comprobación de hechos, sin óbice para la formulación de argumentos de naturaleza jurídica. En el ámbito del Derecho Procesal Penal, el contenido del principio de correlación entre acusación y sentencia se corresponde irreversiblemente con el hecho relatado en la acusación en conjunción con todas sus circunstancias, por tanto, la prohibición se materializa cuando la resolución se extiende a hechos o circunstancias no contenidas en el proceso. Se proscribe que la sentencia contenga un hecho sorpresivo que no haya sido objeto de cuestionamiento ni de control probatorio por parte del acusado y su defensor. Sin embargo, pese a que la regla obedece a fines propios del garantismo penal, no se extiende a la subsunción de los hechos bajo tipos penales. El Juez conforme con el principio Iura Novit Curia puede asignar al hecho una calificación jurídica distinta a la establecida en la acusación o en el auto de apertura a juicio (Ver artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal). El límite legal a esta facultad la encontramos en la competencia y en la advertencia previa sobre el cambio o modificación de la calificación. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 363, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 350 ejusdem, el Tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación y condenar con base en esta calificación, siempre que hubiere hecho advertencia sobre ésta al procesado, advertencia que se materializó luego de la recepción de las pruebas. Considerando cumplidos los extremos legales en este aspecto, la Sala declara sin lugar la denuncia interpuesta con base en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.- En cuanto al capítulo denominado MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO contenido en el escrito de impugnación, observamos: “…Con apoyo en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a situaciones de error en la aplicación de al o cual norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación o por ambas razones, denuncio la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia por haber sancionado el Tribunal apreciando agravantes no señaladas en la acusación. En consecuencia hay error en la calificación de los hechos que se declaran probados por cuanto si bien es cierto el sentenciador procedió a anunciar un cambio de calificación, el cual por demás a juicio de esta defensa fue anunciado en forma extemporánea, por cuanto consta del Acta de Debate, que el sentenciador procedió a declarar concluida la recepción de pruebas, en relación a este caso, sin anunciar dicho cambio, y manifestando se continuaría con el debate pero en relación al delito de Hurto Calificado, que constituía la segunda Acusación y por la cual fue absuelto mi representado, aunado al hecho de que esto no le permite, aún cuando lo hubiere anunciado en su oportunidad legal, alterar el hecho justiciable, variando de esta manera el objeto del proceso…” El Tribunal estableció lo siguiente: “…Hoy en la ciudad de La Asunción, Tres de (03) de Mayo del año 2004, siendo las 11:20 horas de la mañana, se constituye el Tribunal Unipersonal Segundo de Juicio de ese Circuito Judicial Penal, integrado por el Dr. EDUARDO CAPRI ROSAS, quien actuará como Juez Presidente, la secretaria de la sala la Abg. LÍRIDA ROSAS ROSAS, siendo el día y la hora fijada para continuar el juicio oral y público, incoado por la Fiscalía del Ministerio Público representado por el Dr. FRANCISCO GARCÍA MELENDEZ, en su carácter de acusador en contra del imputado ALEXANDER ANTONIO MACHADO URBANEJA, Venezolano, natural de Maturín – Estado Monagas, nacido en fecha 17 de Abril de 1979, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.619.656, residenciado en la Calle San Juan, casa S/N, al lado del Galpón Azul, Ciudad Cartón, Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta; por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad, asistido por su Defensora Privada Dra. TANIA PALUMBO. Seguidamente el Juez Presidente ordeno a la secretaria de a sala verificar la presencia de las partes citados para esa audiencia, al informar la ciudadana secretaria de sala que se encontraban presentes el Fiscal, la Defensa y el imputado. Seguidamente el Juez Presidente hace un breve recuento de la audiencia suspendida el día viernes Treinta (30) de Abril de 2004, por solicitud de Fiscal del Ministerio Público, en la cual requirió la presencia del testigo Luis Alfredo Valderrama, por lo cual en razón de su incomparecencia declaró concluida la recepción de las pruebas y prosigue a señalar a las partes de conformidad con el artículo 350 de Código Orgánico Procesal Penal, un cambio de calificación jurídica del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 4° y 80 último aparte ambos de Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que debe ser HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION CON CONCURSO DE CALIFICANTES, previsto y sancionado el artículo 455 ordinal 3°, 4° y 8° y 80 último aparte ambos de Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se le cede la palabra al acusado ALEXANDER ANONIO MACHADO URBANEJA y una vez culminada su declaración, las partes podrán pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Acto seguido el Juez Presidente le cede a palabra al acusado quien manifestó que no tiene nada que declarar. Seguidamente el Juez Presidente le cedió la palabra al Fiscal quien manifestó su deseo de continuar con el debate. Acto seguido el Juez Presidente concede sucesivamente la palabra al Fiscal y la Defensa, para que expongan sus conclusiones, según lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido el Fiscal del Ministerio Público expone sus conclusiones y manifiesta en cuanto al delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 4° y 80 ambos del Código Penal, en agravio al Banco del Caribe, solicitó sea declarado culpable el acusado ALEXANDER ANTONIO MACHADO, plenamente identificado en autos y en relación con el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 4° del Código Penal, en contra del Local Comercial Import C.A. Sarela, solicitó la absolución del acusado de conformidad con el artículo 108 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ciertamente se cometió un delito más no se pudo demostrar la responsabilidad del acusado…” (Negritas y subrayado de la Sala). En relación a la infracción señalada por la defensa en la segunda motivación de recurso cabe señalar lo siguiente: El artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al Juez para conferir una calificación jurídica nueva a los hechos debatidos en la audiencia. Expresa la señalada disposición: “…De la nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado (acusado) sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado (acusado) y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión de juicio (audiencia) para ofrecer nuevas pruebas o preparar a defensa…” Vemos claramente que la facultad legal del Juez, está condicionada a: 1) La advertencia previa que debe hacer el Tribunal al acusado y 2) La oportunidad procesal (inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas) En este último caso, se debe recibir nueva declaración al imputado, informándole sobre su derecho de suspender el debate para el ofrecimiento de pruebas o la preparación de la defensa. Tales requisitos, de ineludible e impostergable observación para el Juez, permiten el juzgamiento de los hechos sobre la base de una apreciación jurídica distinta a la dada por la acusación o en el auto de apertura a juicio o procedimiento principal, sin soslayar el derecho a la defensa. El respeto al principio de defensa se alcanza al obligar al Tribunal de Juicio a prevenir al acusado y a su defensor sobre la posible modificación de la calificación jurídica, dándoles además la suficiente posibilidad de ofrecer medios de pruebas y preparar la estrategia de defensa. En el asunto analizado observa la Sala que el Tribunal de la recurrida cumplió con ambos requisitos: habiendo declarado concluida la recepción de las pruebas, señaló a las partes que, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, advertía un cambio de calificación del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 4° y 80 último aparte, ambos del Código Penal, al delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN CON CONCURSO DE CALIFICANTES, tipificado en el articulo 455 ordinales 3°, 4°, 8° en relación con el 80 último aparte del Código Penal. Seguidamente tal como quedó asentado en el acta de debate (folios 17 al 19. II pieza. Exp. 2331) el Tribunal informó al acusado y a la defensa sobre el derecho de peticionar la suspensión del juicio, a los efectos de ofrecer nuevas pruebas y preparar la defensa sobre la nueva calificación de derecho. Observamos igualmente que la defensa no hizo uso del derecho indicado. Contrario sensu, cedida la palabra al acusado, el Tribunal dió la palabra al Fiscal quien solicitó la continuación del debate. De cónsono con el Fiscal, la defensa manifestó al Tribunal su decisión de continuar con el debate. Por otra parte, la recurrente alegó “violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, aduciendo la extemporaneidad en el anuncio de modificación de calificación jurídica, la falta de congruencia entre acusación y sentencia, error en la calificación de los hechos declarados probados, y la alteración del objeto del proceso. Todas denuncias genéricas, sin especificación objetiva de lo ocurrido y controvertido en el juicio oral y público, inclusive, con expresa modificación de los planteamientos y pronunciamientos emitidos con absoluta claridad y precisión en la sentencia impugnada. Respecto de cada argumento, la Sala se ha pronunciado por separado a través del análisis y resolución de las infracciones aducidas por la defensa del acusado. No obstante, es criterio reiterado en materia de correlación entre acusación y sentencia que el objeto del proceso penal es la demostración del hecho concreto (questio facti) consistente en la conducta humana con visos de delito. Esto es así, ciertamente porque los hechos sólo interesan al proceso penal en cuanto revistan apariencia delictiva. El Juzgador de mérito, luego de un proceso de decantación de los hechos presuntamente delictivos, llega a la conclusión a través de una declaración judicial, que se ha cometido un delito. El delito previamente establecido por ley comporta una consecuencia jurídica incontrovertible: la pena. Conveniente es emitir un pronunciamiento adicional sobre el alegato relativo al error en la aplicación de la norma jurídica (artículo 452 numeral 4°, segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal). Es indispensable a tal efecto, conocer que no podemos hablar de error en la aplicación de una norma jurídica, cuando los hechos que han sido objeto de debate y examen en juicio pueden encuadrarse en una norma específica contenida y establecida como tal con antelación a la comisión del hecho. En este sentido no puede hablarse de un error, puesto que no ha sido forzado de manera alguna el calce o encuadre de los hechos probados dentro de los parámetros preestablecidos por el ordenamiento positivo vigente. Aunado a lo expuesto y fundados en el estudio minucioso de las infracciones alegadas, podemos concluir que en este caso no hay violación de ley por cuanto los actos procesales se ejecutaron cumpliendo con las disposiciones contenidas en la norma adjetiva, no existe inmotivación de sentencia, no se evidencia ningún quebrantamiento de ley que genere indefensión, no se fundamentó la recurrida en prueba ilícita, ni ilegal, ni incurrió en incongruencia negativa, positiva o mixta. En el debate las pretensiones del acusador y de la defensa fueron claramente confrontadas y en definitiva, el resultado probacionario fue debidamente analizado por el Juzgador A Quo, conforme con las reglas del sistema probatorio exigido por la Ley, permitiendo la modificación de la calificación de derecho sobre el cimiento del tipo básico (HURTO) con concurso de calificantes, respetando la frustración, como originariamente lo peticionó el Ministerio Público. Cuando la recurrente afirma la “alteración del objeto de proceso” sin argumentar ni probar su afirmación, suponemos que se refiere al vicio intrínseco determinado por la doctrina como incongruencia mixta de la sentencia. Este quebrantamiento sucede cuando las sentencias fallan sobre objeto diferente del pretendido. Deja el Juez de resolver sobre lo pedido y resuelve algo diferente. En el caso de marras, el objeto del proceso no se alteró –como lo sostiene la recurrente- porque el Juez Natural, facultado legalmente, haya advertido el cambio de calificación, y en efecto haya producido una sentencia condenatoria sobre los hechos probados. Los hechos sometidos a su conocimiento fueron encuadrados en el tipo penal de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, según consta de la Acusación Fiscal. Alrededor de esta calificación giró el desarrollo del debate, observándose la debida confrontación de pretensiones, la oportunidad de cuestionar las pruebas íntegramente que realizaron las partes y de demostrar los hechos afirmados por cada una. El Tribunal dio por demostrada la comisión del ilícito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN CON CONCURSO DE CALIFICANTES, previa la advertencia y el señalamiento de los derechos que asisten al acusado para proveer su defensa. Respecto del otro hecho controvertido, calificado igualmente como HURTO CALIFICADO por el Ministerio Público, al no aportar las pruebas pertinentes y necesarias para demostrarlo, hizo posible que el Tribunal declarara la absolución del acusado. Estas circunstancias no deben confundirse con la alteración del objeto del proceso, porque los hechos quedaron incólumes, íntegramente constatados, no se resolvió sobre elementos fácticos disímiles a los establecidos en la pretensión del fiscal. Por el contrario se sentenció sobre los hechos confrontados y controvertidos por el acusado y su defensor y debidamente analizados y valorados por el órgano jurisdiccional, siguiendo las reglas de la sana crítica, con el complemento de las máximas de experiencia, directrices lógicas y conocimientos científicos. De ello colegimos que efectivamente el contenido de la sentencia se corresponde con la acción penal ejercitada, no se excedió el Tribunal en los límites de su competencia, ni fue el acusado condenado en virtud de un precepto legal distinto al fijado en la acusación. El Tribunal advirtió un cambio de calificación sobre el mismo tipo penal básico, cumpliendo con las garantías propias del Debido Proceso. Por estas razones no es procedente el alegato relativo a la presunta “alteración del objeto del proceso” por parte de la recurrida. En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, declara sin lugar la infracción, sustentada en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.- CAPITULO VI DECISIÓN Por las razones procedentemente expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara Primero: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Ab. TANIA PALUMBO, en su carácter de Abogado Defensor del acusado, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró culpable y condenó a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión por el delito de HURTO CALIFICADO CON CONCURSO DE CALIFICANTES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN al ciudadano ALEXANDER ANTONIO MACHADO URDANETA, de conformidad con los artículos 455 ordinales 3°, 4° y 9° en relación con el último aparte del artículo 80, segundo aparte del 82 y las accesorias previstas en los artículos 16 y 33 del Código Penal. Segundo: CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, que condenó al acusado a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión como autor responsable del delito de HURTO CALIFICADO CON CONCURSO DE CALIFICANTES EN GRADO DE FRUSRACIÓN, de conformidad con los artículos 455 ordinales 3°, 4° y 9° en relación con el último aparte del artículo 80, segundo aparte del 82 y las accesorias previstas en los artículos 16 y 33 del Código Penal. . Notifíquese a las partes del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los doce (12) días del mes de Agosto del año Dos mil Cuatro (2004). Años 194° y 145°. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DELVALLE CERRONE MORALES Jueza Presidenta CRISTINA AGOSTINI CANCINO Jueza Ponente JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ Juez Miembro MERLING MARCANO R. Secretaria Exp. N° 2331 CAC/SFC/ctll. Definitiva