REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA LA ASUNCION PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES. EXP. Nº 2344 IDENTIFICACION DE LAS PARTES: IMPUTADOS: GREGORY JOSE ROMERO HERNANDEZ, Venezolano, natural de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha ocho (8) de Febrero del año mil novecientos ochenta y tres (1983), de 20 años de edad, Cedulado con el Nº V-17.653.819 y Domiciliado en la Calle Charaima, Callejón Los Pinos, Casa S/N de Color Blanca y el portón Marrón, cerca de la Bodega de Rosibel de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. HERIBERTO JOSE LOPEZ BERMUDEZ, Venezolano, natural de la Isla de Coche, Municipio Villaba del Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha quince (15) de Junio del año mil novecientos sesenta y siete (1967), de 36 años de edad, Cedulado con el Nº V-9.303.816 y Domiciliado en el Sector Los Cocos, Calle Independencia, al lado del Liceo Luisa Cáceres, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. RONALD JOSE RUIZ, Venezolano, natural de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha trece (13) de Diciembre del año mil novecientos ochenta (1980), de 23 años de edad, Cedulado con el Nº V-16.825.604 y Domiciliado en la Avenida Miranda, frente a los Arrieros, Casa de Color Azul y Blanca de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PRIVADA): ABOGADO JUAN CARLOS FUENMAYOR, Venezolano, de este Domicilio y actuando en este acto en su carácter de Defensor Privado de los imputados Ciudadanos Gregory José Romero Hernández y Heriberto José López Bermúdez. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: ABOGADO FRANCISCO J. GARCIA MELENDEZ, Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y Fiscal Tercero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Visto el recurso de APELACION interpuesto por el representante de la Defensa Privada de los imputados Ciudadanos Gregory José Romero Hernández y Heriberto José López Bermúdez, Abogado Juan Carlos Fuenmayor, en fecha dos (2) de Junio del año dos mil cuatro (2004), contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintiséis (26) de Mayo del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra de los imputados Ciudadanos Gregory José Romero Hernández y Heriberto José López Bermúdez, identificados en autos, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por su parte, el representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, Abogado Francisco José García Meléndez, no contestó el recurso de apelación conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio ciento treinta y dos (132) de la presente causa. En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº 2344 hace de inmediato las siguientes consideraciones: I DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE DEFENSA En la presente causa, la parte recurre de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual declara procedente la medida judicial cautelar privativa de libertad contra los prenombrados imputados, fundado en los argumentos de hecho y de derecho, que se transcriben a continuación: “….Por medio del presente instrumento, yo, Dr. JUAN CARLOS FUENMAYOR, actuando en este acto en mi carácter de defensor privado de los ciudadanos GREGORY ROMERO Y HERIBERTO LOPEZ, en la causa signada con la nomenclatura 6451, todos plenamente identificados en autos y actuando dentro del lapso procesal pertinente para estos casos, Apelo de la decisión tomada por este digno despacho en la audiencia preliminar en fecha 26 de Mayo de 2004, en donde se acuerda dejar privados de su libertad a mis representados. Dicha apelación la hago basado en los siguientes argumentos: I Primero es importante destacar que el acta en donde supuestamente esta asentado el allanamiento no se encuentra en el expediente. II En dicho allanamiento no se encontraba presente el Fiscal del Ministerio Público, presencia que es indispensable para practicar este tipo de actos según disposición del Código Orgánico Procesal Penal, este hecho se puede evidenciar en el acta mismo. III Por si fuera esto poco los testigos utilizados en dicho allanamiento no pertenecen a la jurisdicción del domicilio donde se practicó esta medida y según nuestro Código Orgánico Procesal Penal dichos testigos deben pertenecer a la jurisdicción en donde se va practicar el allanamiento, este hecho se puede evidenciar en las actas de entrevista de los mismos. IV Adicionalmente a ello existe un error en el acta de allanamiento en donde se especifica claramente que la dirección en donde se practicó dicho allanamiento no corresponde a la dirección real en donde mis representados fueron privados de su libertad, hecho también evidenciado en el acta misma. V No menos importante es el hecho que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público le acredita a mis representados el delito de Tráfico de Estupefacientes, cuando se evidencia de las actas mismas que de las resultas del forjado y muy mal practicado allanamiento fue la cantidad de DIEZ Y OCHO GRAMOS (18 grs), (sic) cuando bien es sabido que dicha cantidad solo (sic) se le podría acreditar el delito de posesión. Vistas las exposiciones anteriores hago la siguiente solicitud: I Que este digno despacho tome en consideración los elementos aquí nombrados en relación en aplicar una medida menos gravosa a mis representado (sic) como lo sería una medida cautelar sustitutiva a criterio del Tribunal ya que de esta manera seria el trato justo a mis representados de una causa en donde los elementos de convicción esta (sic) basados en hechos y procedimientos que no se ajustan a derecho y que no cumplen con los extremos de ley, esto sin tomar en cuenta que no existe el peligro de fuga por parte de miss representados ya que los mismos acatarían todas las disposiciones que este digno despacho les impusiesen….” (sic). II DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA AUTO Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos: “.….En la audiencia preliminar de la causa seguida por la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta contra de los (sic) ciudadanos GREGORY JOSE ROMERO HERNANDEZ, HERIBERTO JOSE LOPEZ BERMUDEZ y RONALD JOSE RUIZ, celebrada por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previo el cumplimiento de las formalidades legales, se admitió la acusación presentada por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, por otra parte, el defensor manifestó, que su defendidos (sic) no desean acogerse a ninguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, por cuanto son inocentes del delito que le imputa la representación fiscal, igualmente la defensa se acogió a la comunidad de las pruebas presentadas por la representación fiscal y solicitó una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad para su defendido. Este Tribunal una vez realizada la audiencia, previo el cumplimiento de las formalidades legales, decide de la siguiente manera: Se admitió la presente acusación, por el delito antes mencionado en contra de los ciudadanos GREGORY JOSE ROMERO HERNANDEZ, HERIBERTO JOSE LOPEZ BERMUDEZ y RONALD JOSE RUIZ toda vez que, este Tribunal una vez (sic) revisadas las actas procesales y el escrito presentado por la fiscalía, considera que la conducta desplegada por el acusado encuadra dentro del supuesto establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ofreciendo los medios como prueba para demostrar la acusación, los planteados por la representación fiscal en su escrito acusatorio, así mismo (sic) admite las pruebas ofrecidas por ser pertinentes, legales y necesarias, para el total esclarecimiento de los hechos, al mismo tiempo la defensa se acogió al Principio de Comunidad de la Prueba. Con relación al escrito presentado por la defensa del hoy acusado GREGORY ROMERO, este Tribunal verificado el mismo observa que el presente escrito no fue presentado dentro del lapso que prevé el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia no admite el mismo por extemporáneo. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión, ordenándose el pase de las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente….” (sic). III DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber: Que efectivamente, no constan en las actas procesales que conforman la presente causa, orden de allanamiento N° 0138 decretada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, así como tampoco la respectiva acta manuscrita levantada a los fines legales consiguientes, mencionadas en el escrito de acusación fiscal presentado en fecha siete (7) de Enero del año que discurre (2004), cursante desde el folio treinta y cuatro (34) hasta el folio treinta y siete (37) ambos inclusive, razón por la cual este Tribunal Ad Quem, con el único objeto de resolver la cuestión planteada por el recurrente en el caso subjudice, ordena, mediante auto dictado en fecha veinte (20) de Julio de este año (2004), librar Oficio al Tribunal A Quo, para requerir copia certificada de ambas actuaciones y en tal sentido, en esta misma fecha (20-07-2004) se libró Oficio N° 303. Que en fecha nueve (9) de Agosto del año en curso (2004) se recibe procedente del Tribunal A Quo, a través de Oficio N° 2313-4 de fecha seis (6) de Agosto de este año (2004) copia certificada de la orden de allanamiento N° 0138, decretada en fecha nueve (9) de Diciembre de dos mil tres (2003) por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a solicitud del Fiscal Tercero del Ministerio Público, en fecha ocho (8) de Diciembre de dicho año (2003) identificada con el N° N.E.3.1294, en virtud de la cual esta Alzada obtiene la plena y absoluta convicción que, ciertamente, el registro de morada de los imputados de autos, se practicó con la debida orden de allanamiento, la cual además, cumple con los extremos legales exigidos en la norma del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, consta en autos, acta policial de fecha siete (7) de Diciembre del año dos mil tres (2003) suscrita por el Funcionario Policial Distinguido (INP) Lorenzo Fernández, adscrito a la Base Operacional N° 1°, quien expone que en fecha siete (7) de de Diciembre del año dos mil tres (2003) estando de comisión en la sede de dicha Base, recibió llamada telefónica de un Ciudadano para notificarle que en una casa frisada con granito de color blanco con bordes de color negro y puertas de madera de color dorado, ubicada en un callejón sin salida que se encuentra frente a la Escuela Básica Creación Porlamar del Poblado de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, donde reside un Ciudadano de nombre Irán y se presume distribuyen drogas y portan armas de fuego, razón por la cual procedió a informar dicha novedad a su superior, quien lo autorizó trasladarse en vehículo particular hasta el lugar indicado ut supra. En consecuencia, a los fines legales subsiguientes, dichas actas cursan desde el folio ciento cincuenta y cinco (155) al folio ciento sesenta (160), ambos inclusive de la causa bajo estudio. En efecto, del cotejo de la orden de allanamiento y las respectivas actas de entrevistas, cursantes en autos, se evidencia que, inequívocamente el registro de morada se practicó en el inmueble para la cual fué requerida por el representante del Ministerio Público, esto es, en una casa frisada con granito, de color blanco, con bordes negros, con frente de madera y rejas de color dorado, ubicada en un callejón sin salida que se encuentra frente a la Escuela Básica Creación Porlamar del Poblado-Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, donde reside un Ciudadano de nombre Irán, donde presume que pueden encontrarse sustancias estupefacientes y psicotrópicas, armas de fuego de procedencia dudosa o cualquier otro objeto de interés criminalístico. Por tanto, los argumentos esgrimidos por el recurrente al respecto son infundados y por consiguiente, se declaran improcedentes. Que en este mismo orden de ideas, el recurrente denuncia la ausencia del Fiscal del Ministerio Público en la práctica del registro en cuestión y que los testigos presenciales del registro no pertenecen a la jurisdicción de la morada registrada. Y así las cosas tenemos que, rielan a los folios tres (3), cuatro (4) y cinco (5) de la presente causa, dos (2) actas de entrevistas a los Ciudadanos Joel José Figuera y Jenny José Alvarez Carreño, identificados en autos, en las cuales consta que ambos fungieron de testigos presenciales en la práctica del registro de morada, el primero de los prenombrados, con domicilio en el Municipio García del Estado Nueva Esparta; y el segundo, en el Municipio Mariño de este Estado. En tanto que, la morada registrada está constituída por una vivienda, ubicada en el Callejón sin salida en el Sector El Poblado, con frente de madera y rejas color doradas, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. En efecto, si bien es cierto que, sólo uno de los testigos presenciales reside en la misma jurisdicción de la morada registrada, no es menos cierto que, la norma contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar y que no deberán tener vinculación con la policía. (Negrita de la Corte). De allí se infiere que, la disparidad entre el domicilio de los testigos presenciales del registro y la morada registrada, no constituye un acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado Código, menos aun una falta de formalidad esencial para su validez capaz de acarrear la nulidad del acto de registro de morada practicado según las circunstancias de tiempo, modo y lugar relatadas en las actas respectivas. Contrario sensu, el propio texto legal prevé la posibilidad que los testigos requeridos no sean vecinos del lugar donde se va a practicar el registro y lo que sí impone la norma con carácter imperativo es que sean, mínimo, dos (2) testigos, hábiles-capaces y no tengan vinculación con los policías. Por otra parte, en lo que respecta a la ausencia del Fiscal del Ministerio Público en la práctica del registro en cuestión, argüido por el recurrente, tenemos que, el artículo 212 ibídem, establece el procedimiento a seguir a tales efectos y a su vez, remite a la norma del artículo 202 ejusdem, de las cuales, concordadas entre sí, se desprende que mediante la inspección (allanamiento) practicada por parte de la policía o del Ministerio Público, (Negrita de la Corte) se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él. En el caso específico, la orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia de la misma. De modo pues, que el registro (allanamiento) indistintamente puede ser practicado bien por el agente de policía, auxiliar del Ministerio Público, o por el propio representante del Ministerio Público, e incluso, por ambos, más sin embargo, su ausencia no vicia el acto de nulidad, porque la presencia del Fiscal del Ministerio Público en dicho acto está prevista en la Ley como una facultad u opción y no como obligación – deber, por lo que el acto de registro de morada en su ausencia es igual y perfectamente válido que la práctica en su presencia, pero lo que sí se requiere como condición sine qua non para su validez, es que sea practicado por alguna de las dos autoridades autorizadas a tal fin, indicadas ut supra, y no por otra persona, fuera de ambos casos. En consecuencia, la denuncia alegada por el recurrente al respecto es infundada y por ende, improcedente. Igualmente, invoca el recurrente una supuesta discrepancia entre la dirección de la morada donde se practicó el registro y el lugar donde se llevó a cabo la aprehensión de los imputados de autos, según lo indicado en el acta de allanamiento en cuestión, lo cual también constituye una denuncia temeraria formulada por parte del recurrente, porque se observa del contenido de las actas de entrevistas respectivas que la aprehensión de los imputados de autos, se realizó en el inmueble donde se practicó el registro de morada, tal como lo declaran de manera contestes los testigos presenciales de dicho acto. Además, aduce el representante de la Defensa Privada que, el Fiscal del Ministerio Público atribuye a los imputados, la presunta comisión del Delito de Tráfico de Estupefacientes, a pesar que se evidencia del acta que la cantidad es de “……DIEZ Y OCHO GRAMOS (18grs) (sic), cuando bien es sabido que dicha cantidad solo se le podría acreditar el delito de posesión..” (sic). Y desde este punto de vista, considera este Tribunal Ad Quem, pertinente, dilucidar lo alegado por el recurrente y así tenemos que, al folio siete (7) de esta causa, cursa Experticia Química N° 9700-073-008, la cual consta de seis (6) muestras, entre las que destacan la muestra N° 1 y N° 6 referidas a los envoltorios confeccionados en material sintético, discriminados de la siguiente manera: “….MUESTRA N° 1: Cuatro (4) envoltorios confeccionados con material sintético, discriminados de la manera siguiente: Tres de color negro y uno de color rojo y blanco, contentivos de una sustancia granulada de color blanco, con un Peso Bruto de: Diez y Nueve (19) Gramos con Ochocientos Diez (810) miligramos, para un Peso Neto de: Diez y Ocho (18) Gramos con Setecientos Setenta (770) miligramos. MUESTRA N° 6: Un envoltorio confeccionado inmaterial sintético de color negro, contentivo de una sustancia granulada de color blanco, con un peso Bruto de: Ochocientos Setenta (860) (sic) miligramos, para un peso Neto de: Setecientos Ochenta (780) Miligramos….” (sic) Asímismo, la identificada Experticia Química señala en sus respectivas conclusiones, lo que a continuación se transcribe: “...CONCLUSIONES: Por todas las pruebas realizadas se concluye que la sustancia analizada es: MUESTRAS N° 1 Y N° 6: COCAINA BASE. NOTA: Se devuelven de la Muestra la cantidad de: MUESTRA N° 1: Diez y Ocho (18) Gramos con Setecientos Veinte (720) miligramos de COCAINA BASE. MUESTRA N° 6: Setecientos Treinta (730) Miligramos de Cocaína Base…..” (sic). Pues bien, de la suma de ambas cantidades contenidas en la muestra N° 1 y 6 de la Experticia Química, se infiere que el peso neto es diecinueve (19) gramos con cuatrocientos cincuenta (450) miligramos en total de cocaína base. (Negrita de la Corte). No obstante, rielan a los folios ocho (8), nueve (9) y diez (10) de la causa bajo análisis, tres Experticias Toxicológicas en Vivo, identificadas con los respectivos Nos. 9700-073-013, 9700-073-014 y 9700-073-015, correspondientes a los imputados de autos, Ciudadanos Heriberto José López Bermúdez, Gregory José Romero Hernández y Ronald José Ruíz, a quienes se les practicaron las pruebas de orina y raspado de dedo, las cuales arrojaron como resultado, positivo en cocaína y negativo el raspado de dedo, en los tres Ciudadanos prenombrados, con la salvedad expresa que la prueba de orina con la muestra de marihuana no se realizó por falta del material requerido a tal fin. Aunado a ello, el Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en la norma contenida en el artículo 36 de la Ley Especial, establece que a tales efectos se tomarán en cuenta las siguientes cantidades, a saber: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. (Negrita de la Corte). Por tanto, en el caso subjudice se colige que, indiscutiblemente, no se está en presencia del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, porque se trata de la cantidad de diecinueve (19) gramos con cuatrocientos cincuenta (450) miligramos de cocaína base, la cual excede en demasía, diecisiete (17) gramos con cuatrocientos (450) miligramos, de la cantidad determinada en la norma citada ut supra, por ser cocaína base más no marihuana, razón por la que el representante del Ministerio Público, atribuye a los imputados en esta causa, mediante formal escrito de acusación fiscal, la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Especial y no la perpetración del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes, que erróneamente indica el recurrente, todo lo cual consta desde el folio treinta y cuatro (34) al folio treinta y siete (37) ambos inclusive, del presente expediente. Por tanto, en este orden de ideas y en los términos expresados a priori, el presente Tribunal Ad Quem, tampoco encuentra ajustado a derecho el argumento esgrimido por el recurrente, motivo por el cual lo declara sin lugar y por consiguiente improcedente. Finalmente, el recurrente solicita la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa para sus defendidos, fundado en los supuestos expuestos ut supra, por demás declarados improcedentes. Sin embargo, debe este Tribunal de Alzada pronunciarse al respecto y así lo hace en los términos siguientes. Que en fecha doce (12) de Diciembre del año dos mil tres (2003), el Fiscal Tercero del Ministerio Público, presentó a los imputados de autos, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de este Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para quienes solicitó medida judicial de privación preventiva de libertad por estar llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° en concordancia con el artículo 251 ambos de mencionado Código. Asímismo, requirió la aplicación del Procedimiento Ordinario por cuanto faltaban actuaciones por practicar, todo lo cual fué acordado por la Juzgadora A Quo, según consta en acta de la audiencia oral de presentación que riela a los folios trece (13), catorce (14), quince (15) y dieciséis (16) de la presente causa. Acto contínuo, se efectuó la Audiencia Preliminar, en fecha veintiséis (26) de Mayo del año en curso (2004), ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, previa consignación de los respectivos escritos de cargos y descargos, presentados por parte del representante del Ministerio Público y de los Defensores de los imputados, en la cual la Juzgadora A Quo decidió admitir totalmente la acusación fiscal, así como todos los medios de pruebas ofrecidos, asímismo, declaró la extemporaneidad del escrito presentado por el Defensor Privado de uno de los imputados, en tanto que, la representante de la Defensa Pública de dos de los imputados, se acogió al Principio de la Comunidad de la Prueba y por consiguiente, se adhirió a las pruebas ofertadas por el Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia, ordenó la apertura a juicio correspondiente, objeto de apelación, lo cual consta en la respectiva acta decisión judicial cursantes desde el folio ciento trece (113) hasta el folio ciento veinte (120) ambos inclusive de la causa bajo examen. Que si bien es cierto, la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial cautelar de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....” Que la libertad personal es un derecho que corresponde a todo hombre garantizado constitucionalmente, por tal razón todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por los Juzgadores, quienes sólo deben ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción a imponer. Que en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, por lo cual corresponde especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; así como velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem). Que la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris. Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer. Que el fumus bonis iuris en el proceso penal está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación preventiva de libertad del acusado, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso de conformidad con el procedimiento establecido a tal fin. Que una de las características de la medida preventiva de privación de libertad, además de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha medida está sometida a la regla rebus sic stantibus, en virtud de la cual está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la medida preventiva privativa de libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado. Que la regla rebus sic stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagrada en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar, de recurrir a la privación judicial preventiva de libertad sólo cuando sea estrictamente necesario y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa y las veces que lo considere pertinente, la revisión y sustitución de dicha medida judicial por otras menos gravosas. Que el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, como es sabido, está reconocido en el único aparte del artículo 243 ejusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena. Que la provisionalidad o carácter provisorio que se atribuye a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza también posee el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficacia y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria. Que las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre. De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Que el carácter de jurisdiccionalidad de la prisión preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al Juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde sólo y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Que dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que la declaración de procedencia de la medida de privación preventiva de libertad corresponde al Juez natural, entendiéndose por él, el Juez ordinario predeterminado por la Ley, en conformidad con el principio de legalidad que significa que la privación de libertad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso. Que en el caso bajo análisis, los imputados fueron llevados ante la Juzgadora A Quo dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas especificado en el artículo 44 de la norma constitucional, quien consideró acreditada la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1° La presunta comisión de un hecho punible, precalificado por el Fiscal del Ministerio Público de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial, el cual merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; 2° Fundados elementos de convicción para presumir y estimar que el imputado es autor de la perpetración del hecho punible imputado; y 3° Una presunción razonable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de peligro de fuga que en el caso de autos se materializa por la pena que podría llegar a imponerse a los imputados y la magnitud del daño causado (Artículo 251 numerales 2° y 3° ibídem). Que la medida judicial preventiva de privación de libertad del imputado de autos, decretada por la Juzgadora A Quo, es legítima y legal, porque investida de la debida potestad jurisdiccional y dentro del ámbito de su respectiva competencia conferida por la ley, especialmente por el Código Orgánico Procesal Penal, procedió ajustada a derecho sin abuso de poder, sin extralimitarse en el ejercicio de sus funciones y sin ningún tipo de arbitrariedad, que de alguna manera pudiera menoscabar, conculcar, enervar o violar derechos, garantías o principios de rango constitucional consagrados a favor del imputado en la presente causa. Que la Juzgadora decidió dictar medida judicial de privación preventiva de libertad con estricta sujeción al cumplimiento de los presupuestos que deben concurrir para que se convierta en una medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado. Y así se decide. Sin perjuicio de ello, el Tribunal advierte al recurrente el alcance de la norma contenida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual concede al imputado la facultad de solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente. No obstante, en todo caso el Juez de la causa tiene el deber de examinar la necesidad de mantener dicha medida, cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas para los imputados. Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades y con carácter vinculante, en los términos que a continuación se transcriben: “...la regla general consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1° del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) El estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un órgano judicial…..” “…..Es importante recalcar que el juez que resuelve la restricción de libertad del imputado debe atender al Principio Pro Libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en este mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad….” Que así las cosas, el Tribunal Ad Quem declara improcedente las denuncias alegadas por el recurrente, y en consecuencia, confirma la decisión judicial (Auto) por medio de la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra los imputados de autos, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y ordena remitir el presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a sus fines legales consiguientes. Y así se decide. IV DE LA DECISION Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el representante de la Defensa Privada, Abogado Juan Carlos Fuenmayor, en fecha dos (2) de Junio del año dos mil cuatro (2004). SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha veintiséis (26) de Mayo del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra los imputados Ciudadanos Gregory José Romero Hernández y Heriberto José López Bermúdez, identificados en autos, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: ORDENA la remisión del presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los fines legales consiguientes. Y así se declara. Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Oficina de Alguacilazgo a sus fines legales consiguientes. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los once (11) días del mes Agosto del año dos mil cuatro (2004). 193º de la Independencia y 144º de la Federación LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES JUEZ TITULAR PONENTE DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO JUEZ TITULAR DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ JUEZ TITULAR LA SECRETARIA DRA. MERLING MARCANO