REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA
CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
-LA ASUNCIÓN-
CAUSA: Nº 2274.-
PONENTE: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ.-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
IMPUTADO: JESÚS VICENTE VILLARROEL VELASQUEZ, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.306.943, natural de Porlamar-estado Nueva Esparta, nacido en fecha 22-01-62, de 42 años de edad, de profesión u oficio pescador, residenciado, vereda N° 8, casa S/N, frente a la casa N° 19 de Punta de Piedra, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, Defensor Público Quinto Penal perteneciente a la Unidad del Servicio Autónomo de la Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: FRANCISCO JOSÉ GARCÍA MELENDEZ, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
ANTECEDENTES
Se recibe constante de cuarenta y siete (47) folios útiles, causa N° 2C-6491-4, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de este Circuito Judicial, en fecha 05 de abril del año 2004.
El 06 de abril de 2004, se llevó a cabo el sorteo de las distintas causas a distribuir, correspondiéndole el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ, según consta del acta levantada a tal efecto con nomenclatura N° 15 del Libro de Distribución de Causas llevado por este Tribunal Colegiado.
En fecha 14 de abril de 2004, esta Alzada ADMITE cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se acordó que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, se decidirá la procedencia o no de la cuestión planteada. Notificándose a las partes lo conducente.
En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene la Causa Nº 2274, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:
DE LA PRETENSIÓN DEL RECURRENTE
1.- Alegó:
1.1.- Que de conformidad con el artículo 447 cardinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, apela de la decisión de fecha 21-02-04 que decretó la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido solicitada por el Fiscal del Ministerio Público.
1.2.- Primariamente denuncia la violación de los artículos 47 Constitucional y 210 -211 del Código Orgánico Procesal Penal.
1.2.1.-Que el Tribunal de Control, autorizó el allanamiento a la Casa de Bloque sin frisar con puertas de madera ubicada en la vereda 8 de la Urbanización Las Mercedes de Punta de Piedras, sin mayores datos característicos de la residencia a allanar.
1.2.2.-Que no existe ninguna seguridad jurídica que resguarde a los habitantes de estos inmuebles, violentándose la garantía de la inviolabilidad del hogar doméstico de su defendido, y por consiguiente solicita, se decrete la nulidad absoluta de esta orden emanada del Tribunal de Control N° 2 y de todos sus efectos.
1.3.- Como segunda denuncia, manifiesta en su escrito, que se inobservó la disposición legal contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al declarar la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad.
1.3.1.- Que para la procedencia de la medida restrictiva de libertad, deben cumplirse los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal.
1.3.2.- Que el único testigo presencial, no observó la incautación de la droga, debido a que la funcionaria ingresó a la habitación de Sindry Flores y es la funcionaria quien manifestó a todos los presentes que incautó la droga.
1.3.3.- Que a su defendido no le incautaron droga alguna.
1.3.4.- Que a su defendido pretende fundar su participación como autor del hecho, con la declaración de la ciudadana Sindry Flores.
1.3.5.- Que el único hecho cierto que se acredita es que su defendido se encontraba en el interior del inmueble allanado, y le incautaron una cantidad de dinero.
1.3.6.- Que en consecuencia de lo anterior, no se encuentra acreditado el contenido del ordinal 2° del Artículo 250 del Código Adjetivo Penal.
1.4.- Solicita que se declare la nulidad absoluta de la orden de allanamiento N° 031 de fecha 19-02-04, emanada del tribunal de Control N° 3 de este Circuito Judicial, y en consecuencia todos los actos consecutivos que de ella emanaron.
1.5.- Solicita igualmente, que si declara sin lugar la primera denuncia, que decrete la libertad de su defendido al no acreditarse las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA DECISIÓN CONTRA LA CUAL SE EJERCIÓ LA APELACIÓN
La decisión recurrida estableció:
“PRIMERO: Revisadas como han sido todas las actuaciones policiales que integran el expediente, quien aquí decide, estima que nos encontramos ante la presencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que podría merecer como sanción pena privativa de libertad, en atención a lo establecido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tipo penal se haya descrito en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Efectivamente este Tribunal observa que en el acta policial no se identifica la residencia allanada pero se estima que fue cumplida conforme a los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se evidencia que hay suficientes elementos procesal (Sic) para estimar que los imputados, son los autores del delito imputado. CUARTO: En cuanto a lo solicitado por la defensa este Tribunal acuerda otorgarle una medida cautelar a la ciudadana Saidri….De igual manera se acuerda una medida cautelar sustitutiva a la ciudadana Saidi…QUINTO: Se acuerda la Privación Preventiva de Libertad al Ciudadano JESUS VICENTE…de conformidad con los artículos 250 y 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal…”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Alzada a efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento, hace
las siguientes consideraciones, a saber:
En prima facie, el recurrente impugna la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo mediante la cual decreta medida judicial de privación preventiva de libertad en contra del imputado de autos, fundamentado en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de solicitar la nulidad de la orden de allanamiento otorgada por el Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal, como primera denuncia, y en segundo lugar, si la primera no es declarada con lugar, que se otorgue la libertad al no satisfacerse las exigencias del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Ante la anterior solicitud este Tribunal Colegiado, previo estudio y análisis de la decisión judicial recurrida, pasa a especificar los criterios sostenidos en materia de recursos procesales penales por el Tribunal Supremo de Justicia.
La Fase Preparatoria está bien delimitada en el Código Adjetivo Penal y tiene por objeto recabar en la investigación los elementos de convicción necesarios que permitan al Fiscal del Ministerio Público fundamentar su acusación.
La Etapa Preparatoria estará siempre a cargo del Juez de Control a quien corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Cursivas y resaltadas de la Corte)
Realizándose un estudio de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Fiscal, Juez o defensor. Considera esta Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal, comenzando por la primera denuncia que hace la defensa apelante, debemos hacer comentarios a algunas disposiciones Constitucionales y Legales, antes de decidir:
Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por ello, hay que determinar en cada caso cual de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del juzgador y una disposición legal que resulta violada.
Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el texto Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.
El artículo 47 Constitucional, establece la inviolabilidad del hogar doméstico, norma fundamental acopiada de igual manera en el artículo 210 del texto adjetivo penal, lo que impide, el registro de morada, establecimiento comercial que se encuentren cerrados sin previa autorización judicial y previo el cumplimiento de requisitos que protejan la garantía constitucional.
La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la zona jurídica tanto a nivel nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro de un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de un delito in fraganti.
La resolución del Juez debe dar a conocer el por qué de la invasión domiciliaria y el análisis ponderativo para llevar a cabo la visita domiciliaria.
El punto de partida y el apoyo legal para actuar judicialmente sobre los derechos fundamentales exige una providencia suficientemente motivada y basada en una serie de datos, obtenidos en el curso de la investigación policial previa, que justifiquen la autorización para proceder a la entrada y registro de un lugar determinado.
En el caso bajo examen, se observa que el Juez que autorizó la orden de allanamiento, no cumplió con lo indicado en el numeral 2° del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal. No se puede emitir una orden judicial vaga e imprecisa, en ella se debe individualizar lo mejor posible el lugar o lugares que deben ser registrados, la ubicación debe precisarse con la mayor exactitud posible de manera que no se preste a equivocaciones o registros indebidos.
Toda resolución determinará, concreta y específicamente, el lugar al que se extiende la autorización e identificará la persona a la que afecte, sin que el registro pueda ser ampliado o extendido a otros domicilios distintos, aunque sean próximos al especificado.
Se observa que la Juez autorizante de la visita domiciliaria, lo hace sobre una CASA DE BLOQUE SIN FRISAR CON PUERTAS DE MADERA UBICADA EN LA VEREDA 8 DE LA URBANIZACIÓN LAS MERCEDES DE PUNTA DE PIEDRAS, no aportando más datos del recinto privado a allanar.
Lo anterior nos conduce a deducir, que la orden de allanamiento autorizada, fue imprecisa, debido a que no indicó la identificación del lugar concretamente sino de manera extensiva y si estamos en presencia de una investigación previa, donde el órgano investigador, tiene conocimiento serio, mal podría solicitar una orden con características generales del sector, sino que debió exigir al investigador una localización de señas o particularidades de la habitación o vivienda para que no haya duda sobre la localización material del recinto privado.
Para realizar una visita domiciliaria, deben cumplirse las exigencias que consagra el artículo 211 del Texto Adjetivo Penal.
Es evidente, que desde la autorización para practicar la visita domiciliaria en el caso bajo examen, se ejecutaron acciones opuestas a las garantías constitucionales y legales lo cual conlleva a establecer que la visita domiciliaria en la residencia de los encausados esta viciada de nulidad desde su origen. ASI SE DECIDE
Con respecto a lo anterior, este Tribunal Colegiado, con el ánimo que se respeten las garantías y derechos fundamentales o constituciones y legales, insta a los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control, a que en el momento de autorizar una orden de allanamiento, den cumplimiento a lo establecido en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, evitando así los vicios de los actos que provocan la nulidad de los mismos. Así se declara.
En cuanto a los subsiguientes actos a la orden emanada del Tribunal N° 3 de Control, que ocurrieron dan como resultado la perpetración de la comisión de un hecho ilícito, privando de libertad al encausado, con las actuaciones que a continuación se resumen:
1.- Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía, quienes practican la orden de allanamiento.
2.- Actas de entrevistas de los Ciudadanos Francisco José Rodríguez testigo del procedimiento realizado en ejecución de la Orden de allanamiento y las entrevistas testifical de los ciudadanos Sandra Carolina Flores Suárez (Co-encausada) y Rafael Figueroa Marjal, Consejero de Protección del niño y del adolescente del estado Nueva Esparta.
3.- Experticia Química N° 9700-073-018 practicadas a muestras recogidas de la presunta droga de fecha 21-02-04, las cuales resultaron ser cuatro (4) gramos con cuatrocientos treinta (430) miligramos de Cocaína Base.
4.- Experticia Toxicológica en vivo N° 048 y 049, realizada a los imputados en la cual resultaron positivo en marihuana producto del raspado de sus dedos y positivo en cocaína en la muestra de orina de los imputados.
Las anteriores actuaciones sirven como elementos de convicción para demostrar la corporeidad de un hecho ilícito, debido a que son producto de la investigación que sigue la Fiscalía del Ministerio Público para sustentar algún acto conclusivo contenido en el texto adjetivo penal, aunado a las declaraciones en la audiencia de presentación de los co-encausados Saidry Carolina Flores Suárez y Jesús Villarroel Salazar sobre la procedencia del hecho ilícito que se investiga.
En cuanto a la segunda denuncia que impetra el impugnante en su escrito, como es la inobservancia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al declarar la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad, este Tribunal Colegiado, observa:
La medida de prisión preventiva decretada al imputado de autos, debió dictarse conforme a lo estipulado en el artículo 250 Adjetivo Penal en concordancia con los presupuestos contenidos en el artículo 251 del mismo texto legal que comentamos, toda vez, que el Tribunal de la recurrida a pesar de ostentar la debida potestad jurisdiccional y actuar dentro del ámbito de la respectiva competencia que le confiere la ley, procedió a dictar la medida judicial por estar acreditada la existencia de los motivos necesarios que debe concurrir para que se convierta en una medida legítima por su fundamentación, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa o implica que el hecho investigado tiene carácter de delito y la probabilidad de que el imputado es autor o ha participado en su comisión, hasta aquí, considera esta Sala, que la recurrida tiene la razón y le asiste en derecho, pero al analizar el ordinal 3° del artículo 250 y el contenido del artículo 251 del mismo texto adjetivo penal, referido a la presunción razonable del peligro de fuga, nos damos cuenta que el A Quo al analizar el segundo particular de la decisión recurrida, solamente tomó en consideración la pena que podría llegar a imponerse por la comisión del delito precalificado por la parte Fiscal, y no tomó en conjunto los elementos inherentes para determinar porqué fehacientemente estamos en presencia de una presunción razonable de peligro de fuga.
Veamos el segundo particular de la decisión recurrida, dice textualmente lo siguiente “…Respecto a la presunción razonable de peligro de fuga, que motiva la solicitud del Ministerio Público de que se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JESUS VICENTE…este Tribunal observa que el delito que se imputa acarrea una pena mayor de 10 años en su límite máximo, acreditándose así la presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Elemento que hace presumir que pueda fugarse o de cualquier otra forma evadir el proceso, base suficiente para que este tribunal decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, llenos los extremos del artículo 250 eiusdem; y así fue decidido…” (Sic)
Por consiguiente, esta Alzada, advierte una vez más apegado a la doctrina, a la Ley Adjetiva Penal y a las más recientes jurisprudencias de nuestro Máximo Tribunal, que a los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control, le corresponde hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y principios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de la facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.
Todos los operadores de justicia menciónense Jueces, Fiscales, Defensores, etc., cada uno actúa dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno de las funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en leyes especiales.
No sólo es preciso que pueda “culparse” al autor de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta resulte proporcionada a la del hecho cometido. Se trata de una exigencia que no nació, sin embargo, para las penas, sino para las medidas de seguridad. Al no encontrar éstas el límite del principio de culpabilidad, se hizo evidente la necesidad de acudir a la idea de proporcionalidad, para evitar que las medidas pudiesen resultar un medio desproporcionadamente grave en comparación con su utilidad preventiva. En efecto, la doctrina suele emplear el principio de proporcionalidad en este sentido de límite de las medidas de seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas.
Para la procedencia de una medida de prisión provisional, el Juez de Control deberá seguir lo indicado en el artículo 250 Adjetivo Penal, el cual exige para ordenar providencias cautelares que se verifiquen, de forma concurrente, los requisitos contenidos en los ordinales 1°, 2° y 3° de la mencionada norma adjetiva.
En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez de Control debe ceñir su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado texto legal.
El peligro de fuga no puede aseverarse en forma resumida de acuerdo con criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto, no podemos evaluar el peligro de fuga y más con el monto de la pena a imponer, debe observarse junto a los otros lineamientos que nos indica el artículo 251 del Adjetivo Penal, como son: “Que el imputado posea arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. La Magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y la conducta predelictual del mismo.”
Denota la Corte, que la recurrida tomó en consideración este presupuesto basado solamente en la pena que pudiera llegar a imponerse soslayando los demás parámetros que indica el artículo 251 adjetivo penal, por lo tanto, debe aplicarse una medida de coerción personal menos gravosa de posible cumplimiento, como son la de presentarse cada ocho (8) días ante las oficinas del alguacilazgo de este recinto judicial y la prohibición de salida del estado, a menos que sea autorizado por el Tribunal de Control que continúe con el presente procedimiento en examen, todo de conformidad con el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, el Tribunal Colegiado declara con lugar la apelación interpuesta por la defensa y se revoca la providencia judicial recurrida en lo que respecta a la medida de coerción preventiva judicial de libertad por una menos gravosa como se indicó en el parágrafo anterior. ASI SE DECIDE.
DECISIÓN
En fuerza de los anteriores razonamientos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el representante de la Defensa Pública, Abogado Carlos Luis Moya, en fecha veintidós (26) de febrero del año dos mil cuatro (2004) fundamentado en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: ANULA LA ORDEN DE ALLANAMIENTO N° 031, de fecha 19 de febrero de 2004 autorizada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. En consecuencia, insta a los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control, que al momento de autorizar una orden de allanamiento, den cumplimiento a lo establecido en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, evitando así los vicios de los actos que provocan la nulidad de los mismos.
TERCERO: REVOCA la decisión recurrida en cuanto al decreto de la medida de prisión preventiva judicial de libertad impuesta al imputado de autos.
CUARTO: SE OTORGA al imputado de autos Ut Supra identificado, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, la cual consiste: Que el imputado debe presentarse cada ocho (8) días ante las oficinas del alguacilazgo de este recinto judicial y la prohibición de salida del estado, a menos que sea autorizado por el Tribunal de Control que continúe con el presente procedimiento en examen, todo de conformidad con el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación, y ofíciese a la Oficina del Alguacilazgo y a los diferentes entes de investigaciones penales sobre la medida otorgada.
QUINTO: ORDENA la remisión del presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECLARA.
Publíquese, regístrese en el Libro Diario y notifíquese la presente decisión a las partes.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil cuatro (2004). 194º de la Independencia y 145º de la Federación.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES.
DELVALLE CERRONE MORALES
Juez Miembro Presidente (Voto Salvado)
CRISTINA AGOSTINI CANCINO
Juez Miembro de Sala
JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Miembro de Sala (Ponente)
Ab. THAIS AGUILERA
Secretaria
Causa N° 2274
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
LA ASUNCION
VOTO SALVADO
DISIDENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES
EXP. Nº 2274
Quien suscribe con tal carácter, JUEZ TITULAR DELVALLE MARGARITA CERRONE MORALES, salva su voto por disentir de sus colegas del fallo que antecede, por los siguientes argumentos de hecho y derecho que a continuación expongo:
Si bien es cierto la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial cautelar de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber:
Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....”
Así la libertad personal es un derecho que corresponde a todo hombre garantizado constitucionalmente, por tal razón todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por los Juzgadores, quienes sólo deben ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción a imponer.
Y que en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, por lo cual corresponde especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; así como velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem).
Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris.
Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer.
Que el fumus bonis iuris en el proceso penal está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación preventiva de libertad del acusado, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso de conformidad con el procedimiento establecido a tal fin.
Que una de las características de la medida preventiva de privación de libertad, además de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha medida está sometida a la regla rebus sic stantibus, en virtud de la cual está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la medida preventiva privativa de libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado.
Que la regla rebus sic stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagrada en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar, de recurrir a la privación judicial preventiva de libertad sólo cuando sea estrictamente necesario y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa y las veces que lo considere pertinente, la revisión y sustitución de dicha medida judicial por otras menos gravosas.
Que el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, como es sabido, está reconocido en el único aparte del artículo 243 ejusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena.
Que la provisionalidad o carácter provisorio que se atribuye a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza también posee el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficaz y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria.
Que las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre, De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.
Que el carácter de jurisdiccionalidad de la prisión preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al Juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde sólo y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Que dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que la declaración de procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, corresponde al Juez natural, entendido por él, el Juez ordinario predeterminado por la Ley, en conformidad con el principio de legalidad que significa que la privación de libertad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso.
Que en el caso bajo análisis, si el Tribunal Ad Quem declara la nulidad del acto de allanamiento porque viola un derecho de rango constitucional, el hogar doméstico, el efecto de dicha declaratoria es la nulidad de todos los actos consecutivos dependientes y derivados del mismo, inclusive la medida judicial de privación preventiva de libertad, porque el Tribunal A Quo la dictó en virtud del írrito registro practicado al inmueble en cuestión donde se encontró sustancia estupefaciente y psicotrópica.
De tal manera que, en el caso subjudice la Juez Disidente considera que la medida judicial de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado de autos, no debe ser revocada sino anulada por efecto inmediato de la declaratoria de nulidad del acto que la originó y en consecuencia otorgar debidamente la libertad del imputado.
Así las cosas, para la infrascrita no concurren los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para fundar una medida judicial de privación preventiva de libertad, menos aun para imponer al imputado una menos gravosa como es la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad decretada por el Tribunal Ad Quem, porque ambas devienen de un acto írrito y además nulo, por consiguiente, debe cesar toda medida de coerción personal decretada en su contra.
De tal suerte que la medida judicial preventiva de privación de libertad del imputado de autos, decretada por la Juzgadora A Quo, es ilegítima e ilegal, porque a pesar de estar investida de la potestad jurisdiccional y actuar dentro del ámbito de su respectiva competencia conferida por la ley, especialmente por el Código Orgánico Procesal Penal, no procedió ajustada a derecho sino con abuso de poder, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones de manera arbitraria, lo cual menoscaba, conculca, enerva y viola evidentemente el derecho constitucional de libertad personal consagrado a favor del imputado en la presente causa.
Que la Juzgadora decidió dictar medida judicial de privación preventiva de libertad sin cumplir los presupuestos que deben concurrir para que se convierta en una medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado.
Que asímismo el Tribunal Ad Quem incurre en craso error al imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad al imputado de autos, porque si no están llenos los extremos legales para sustentar una medida judicial de privación preventiva de libertad tampoco lo están para fundar una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, porque para decretar ambas medidas se requieren los mimos presupuestos. Por tanto, la consecuencia jurídica categórica es la libertad plena de dicho imputado.
Ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades y con carácter vinculante, lo que a continuación se transcribe:
“...la regla general consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1° del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) El estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un órgano judicial…..”
“…..Es importante recalcar que el juez que resuelve la restricción de libertad del imputado debe atender al Principio Pro Libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en este mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad….”
De tal manera que, para la infrascrita en la presente causa lo procedente y ajustado a derecho es el cese de toda medida de coerción personal decretada en contra del imputado de autos y su inmediata libertad plena, consecuencia de la nulidad declarada del acto írrito que consistió en la violación del hogar doméstico donde se practicó el allanamiento en las circunstancias de tiempo, modo y lugar indicadas en las respectivas actas procesales que conforman el caso subjudice.
Queda así expresado el criterio disidente de la infrascrita en la presente causa.
En la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los veintiséis (26) días del mes Abril del año dos mil cuatro (2004). 193º de la Independencia y 145º de la Federación
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES
JUEZ TITULAR DISIDENTE
DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO
JUEZ TITULAR
DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ
JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA
DRA. THAIS AGUILERA
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