TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
LA ASUNCIÓN
La Asunción, 15 de septiembre de 2003..

JUEZ UNIPERSONAL: DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO, Juez Titular del Tribunal Primero de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

SECRETARIA: ABG. MARÍA LETICIA MURGUEY.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: DR. ROGER NATERA RUIZ, en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

ACUSADA: ciudadana YOGRE JOSÉ CARREÑO, Venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 03 de octubre de 1972, de 30 años de edad, soltera, de profesión u oficio auxiliar de pre escolar, titular de la cédula de identidad N° V- 11.852.5003 residenciada en el sector Callejón Raúl Leoní N° 1, casa 1-14 Los Cocos, Municipio Mariño de este Estado, y la IMPUTADA: YOLIMAR JOSEFINA ORTIZ SÁNCHEZ, venezolana, natural de Carúpano, Estado Sucre, donde nació en fecha 17 de Noviembre de 1982, de 20 años de edad, soltera de profesión u oficio Ama de Casa, titular de la cédula de identidad N° V- 16.255.209, residenciada el sector Callejón Raúl Leoní N° 1, casa 1-14 Los Cocos, Municipio Mariño de este Estado

DEFENSA: Dr. WILFREDO GARCÍA PALOMO, abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el IPSA, bajo el N° 32.882.

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITO: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El 09 de septiembre de 2003, se celebró audiencia oral, con la finalidad de debatir los fundamentos de la acusación y a su vez, de la solicitud de sobreseimiento fiscal a favor de la ciudadana YOLIMAR JOSEFINA ORTIZ SÁNCHEZ, difiriendo el desarrollo de la audiencia preliminar, y resolviendo como punto único y previo los fundamentos del sobreseimiento, NEGANDO LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DEL FISCAL, a tales fines, este Tribunal pasa, a resolver sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho.

PRIMERO
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO FISCAL

En forma oral el ciudadano Fiscal acusó formalmente a la ciudadana YOGRE JOSÉ CARREÑO, por la comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes, sobre la base de los siguientes hechos:

Indicó que ambas imputadas fueron detenidas el 28 de junio de 2003, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana, en la residencia de la familia Carreño Rojas, ubicada en la calle Raúl Leoni de Los Cocos, casa de bloque de color blanco, con puertas de color marrón, y que según el resultado del allanamiento efectuado en dicha vivienda con orden judicial se localizó en la cuarta habitación, debajo de la cama, tres (3) envoltorios de clorhidrato de cocaína con un peso neto total de 268 gramos con 670 miligramos, en la parte final de la residencia en un área que funge como panadería, en uno de los hornos una balanza electrónica y dos (2) envoltorios más de clorhidrato de cocaína con un peso total de 49 gramos con 370 miligramos, en la primera habitación, una cartera de color rojo que se encontraba en un closet contentiva de la cantidad de trescientos ochenta y cuatro mil bolívares (Bs. 384.000).

A los exámenes toxicológicos practicados a las imputadas resultó positivo la presencia de cocaína en la nuestra de orina de YOGRE JOSÉ CARREÑO RAMOS.

Indicó textualmente que “ ..De la investigación realizada no se determinaron elementos que involucren a la imputada YOLIMAR JOSEFINA ORTIZ SÁNCHEZ.

La defensa, indicó que el Fiscal, confundió los fundamentos de la acusación, pues acusa a la persona equivocada, pues la acusada no se encontraba en el sitio del allanamiento, mientras que la imputada YOLIMAR JOSEFINA ORTIZ SÁNCHEZ, si se encontraba en ese lugar, y es la persona quien abre la puerta a la comisión policial, por otro aspecto, a pesar de ello, se adhiere a la solicitud de sobreseimiento, sin embargo agregó que la solicitud de sobreseimiento debe ser para ambas imputadas, pues por el sólo hecho de ser familia de El Gordo, no es elemento suficiente para acusarla, por otro parte, indicó que cuenta con una gama de testimonios los cuales ofreció para el debate oral y público, que demostrarán que la acusada no se encontraba en su residencia para el momento de la revisión dela misma., solicitó finalmente una medida menos gravosa, que se cambie el sitio de su reclusión, en la residencia de su tía, ya que la acusada, es la primera vez, que se ve envuelta en asuntos penales, es una muchacha estudiosa, tiene varios cursos de pre escolar, y es víctima de las circunstancias pues, no tiene dinero para mudarse de ese lugar, y se vio en la necesidad de pernotar en esa.

Durante el desarrollo de la audiencia, después de la intervención del Fiscal, esta Juzgadora, a fin de fijar los hechos y fundamentos del sobreseimiento, utilizó jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, caso Créditos Indexados, en consecuencia interrogó al Fiscal, a fin de que subsanara la omisión sobre los fundamentos del sobreseimiento, específicamente sobre:__ ¿Cuál es la base de hecho y jurídica en que la investigación no arrojó resultados positivos en contra de la imputada YOLIMAR JOSEFINA ORTIZ SÁNCHEZ,?___ Traducido, en que subsanara la omisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal

El Fiscal respondió que no existen elementos que la vinculen con dicha droga, mientras que a Yogre si existen elementos que la vinculen, como el sitio donde se encontró la droga es de su familia , además de haber resultado positivo al consumo de alcaloides.

SEGUNDO
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Fiscal del Ministerio Público, no ha subsanado en forma oral la omisión presente en el escrito de solicitud de sobreseimiento, pues no basta con afirmar que en las actas de investigación no arrojó indicios o elementos de convicción de la participación de la imputada en los hechos.

A los fines de resolver la solicitud de sobreseimiento, la ciudadana Juez exigió al Fiscal, facilitara las actas de investigación, pues, las mismas no se encuentran consignadas en la causa, y hace el debido análisis de los elementos que arrojó la investigación, que por cierto no son todos, sino los que el Fiscal toma en consideración p en su acusación como fundamento de su imputación y los ofrecidos para el debate oral y público, los cuales, se analizan a continuación:

Según el acta policial cabeza de este procedimiento, donde se pone de manifiesto el resultado de la visita domiciliaria, el día 28 de junio de 2003, aproximadamente a las 11.30 horas de la mañana se deja constancia de

Los funcionarios comisionados se dirigieron a la residencia ubicada en la calle Raúl Leoni de los Cocos, Municipio Mariño en una vivienda confeccionada en bloques y pintada de blanco, con puerta de color marrón, situada al lado de un terreno baldío donde reside el ciudadano apodado “ El Gordo”, con dos testigos, una vez, en el sitio fueron recibidos por la ciudadana YOLIMAR ORTIZ, quien le dio libre acceso al inmueble, procediendo la comisión policial a la revisión en presencia de los testigos Omar José González Medina y Wilson Enrique Arrieta Caro, introduciéndose en la primera habitación logrando ubicar en la esquina de dicha habitación una caja de cartón contentiva de 12 botellas llenas y selladas de Vodka Finlandia, igualmente dos cajas de cartón contentiva cada una de ellas de tres botellas llenas y selladas donde se lee white label, una caja de cartón contentiva de tres botellas llenas y selladas donde se lee black label, igualmente se ubica en una cartera de color rojo la cual, se encontraba en un closet de cemento cierta cantidad de dinero de diferentes denominaciones, que al ser contados sumaban la cantidad de 384 mil bolívares, en la segunda habitación donde ubicaron lo siguiente un paquete confeccionado en papel donde se lee belmont, contentiva en su interior de 10 cajetillas, un paquete abierto en uno de sus extremos donde se lee marlboro contentivo de 10 cajetillas, un paquete abierto contentivo de cuatro cajetillas donde se lee marlboro, en la tercera habitación no se logró ubicar nada de interés para la comisión policial, en la cuarta habitación se logró ubicar debajo de la cama, una bolsa confeccionada en material sintético de color azul, contentiva en su interior de tres envoltorios confeccionados en material transparente los cuales, contienen una sustancia sólida de color blanco, presuntamente droga, posteriormente y en la parte final de la casa en un anexo que funciona como panadería se logró ubicar en uno de los hornos dos envoltorios de regular tamaño uno amarillo y el otro de color transparente, los cuales, contienen una sustancia sólida de color blanco presumiblemente droga, incautando en el mismo sitio una balanza electrónica de color negro, luego procedieron a trasladar a las ciudadanas detenidas resultando ser YOGRE CARREÑO Y YOLIMAR ORTIZ.

Declaraciones de los testigos presenciales del allanamiento ciudadanos WILLIANS ENRIQUE ARRIETA CARO y OMAR JOSÉ GONZÁLEZ MEDINA, quienes casi a semejanza se traduce su testimonio así: que los funcionarios solicitaron su colaboración para que sirviera de testigo, una vez en el sitio, se introdujeron en la vivienda, los funcionarios mostraron la orden a dos ciudadanas que se encontraban para el momento en la mencionada visita, luego corrobora el sitio donde localizaron los objetos y la presunta droga, tal cual, como se desprende del acta de visita domiciliaria. Al ser interrogados, entre otros aspectos contestaron: que eran dos mujeres jóvenes entre 18 y 24 años.

Reconocimiento N° 646 de fecha 29 de junio de 2003, realizado por los expertos Ramón Darío Morales, donde deja constancia de las características físicas y denominación del dinero y de los objetos allí ocupados.

Experticia química 018 de fecha 29 de junio de 2003, realizado por los expertos José Marcano y Miriam Marcano, donde concluyen que la muestra 1 y 2 contiene clorhidrato de cocaína, la primera representada por tres envoltorios, contentivos de 268 gramos con 670 miligramos y la segunda representada por dos envoltorios contentivo de un peso de 49 gramos con 370 miligramos.

Experticia Toxicológica en vivo, realizada a la acusada JOGRE CARREÑO, donde resultó positivo en la orina para cocaína.

Estos son los fundamentos de la acusación en que se basó el Fiscal, respecto a JOGRE JOSÉ CARREÑO RAMOS, sin embargo respecto a la ciudadana YOLIMAR JOSEFINA ORTIZ SÁNCHEZ, no indicó en su escrito de acusación donde a su vez, solicita el sobreseimiento cuáles son los fundamentos de hecho y de derecho en que arribó para solicitar este acto conclusivo, ni tampoco lo subsanó en la audiencia oral, pues, considera este Tribunal que la sola indicación que la ciudadana YOLIMAR JOSEFINA ORTIZ SÁNCHEZ, resultó negativo en la prueba toxicológica y además de indicar que el grado de parentesco excluye la culpabilidad o la participación en el hecho no se ajusta al derecho.

Ahora bien el Fiscal Cuarto, no consideró ni ofreció para el debate oral y público, ni tampoco los apreció como fundamentos de la imputación, diligencias de investigación que constan en el expediente fiscal, tales como las declaraciones de las ciudadanas MIRELLA DEL VALLE VILLARROEL DE KANTARDO e IRAIMA DEL VALLE MARTÍNEZ DE RAMOS, tal situación obedece a que las mismas no fueron incorporadas al debate cumpliendo con las formalidades del Código Orgánico Procesal Penal, pues resulta irrito, que estas ciudadanas funjan como testigos presenciales de un interrogatorio realizado a la ciudadana JOGRE JOSEFINA CARREÑO (madre de la acusada) .

Tal ilicitud obedece que viola las formalidades del Código Orgánico Procesal Penal, pues las únicas pruebas autorizadas por el Código en presencia de testigos, es precisamente la visita domiciliaria, y la revisión corporal o la inspección a objetos o lugares, la prueba testimonial es autónoma e independiente, y debe cumplir con las formalidades del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la ciudadana interrogada madre de la acusada, ha debido declarar con las formalidades, libre de juramento, y quedar informada que puede abstenerse de declarar en contra de sus familiares cercanos, tal como se exige el articulo 49. 5 Constitucional, en armonía con el artículo 220 del Código Penal.

Lejos de que éstas declaraciones sean irritas, el director de la investigación ha debido subsanarlas, repitiendo la prueba por su carácter de funcionario de buena fe, y de conformidad con la obligación de hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo y está obligado a facilitar al imputado los datos que le favorecen, tal como lo exige el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre éste último particular es oportuno destacar que aún cuando la declaración de la madre de la imputada adolece de los requisitos formales, la investigación allí plasmada arrojó lo siguiente: que ella es propietaria de la residencia allanada, que en esa habitan 8 personas las cuales identificó como: Cándido Carreño (esposo), Jogre Carreo (hija), Cándido Carreño (hijo), Ranbel Carreño (hijo) Rosa Carreño (hija), Katiuska Carreño (hija), Jolimar Ortiz (su nuera esposa de Cándido), además agregó que tanto Jolimar Josefina Ortiz como su hija Jogre José Carreño habitan en la tercera habitación, y que en la habitación cuatro donde se localizó los envoltorios no habita ninguna persona.

Este Tribunal, no comparte el criterio Fiscal respecto a los fundamentos dados para el sobreseimiento de la imputada YOLIMAR JOSEFINA ORTIZ SÁNCHEZ, pues se infiere que ambas habitan en esa residencia, además de ser contrario a derecho el indicar que sólo por el parentesco de consaguinidad JOGRE JOSÉ CARREÑO RAMOS resulte ser la única acusada, pues si por el parentesco se trata, como aduce el fiscal, YOLIMAR JOSEFINA ORTÍZ SÁNCHEZ mantiene una parentesco de afinidad, con la familia por ser nuera de la propietaria de la residencia y cuñada de la acusada, al igual que cuñada de todos los que allí habitan, en opinión contraria a la señalada por el Fiscal, YOLIMAR AL IGUAL QUE YOGRE se encontraban en la residencia el día del allanamiento, bien claro señala el acta que la primera dio libre acceso al inmueble.

En tal sentido, este Tribunal estima, que el soporte de la acusación fiscal para JOGRE JOSE CARREÑO RAMOS, podría ser el mismo para la imputada YOLIMAR JOSEFINA ORTIZ SUÁREZ, habida cuenta que ambas habitan en la residencia, comparte según las actas la habitación N° 3, de donde no se encontraron elementos de interés criminalísticos,, se pregunta el Tribunal __ ¿ Cómo es posible y bajo que fundamento de hecho, el fiscal, trae del final de la residencia dos envoltorios, y los 384 mil bolívares localizados en el primer cuarto, para imputar el hecho a la acusada JOGRE JOSÉ CARREÑO RAMOS que co-habita YOLIMAR JOSEFINA ORTÍZ SÁNCHEZ en la tercera habitación.? ¿ Bajo qué criterio legal, o simple capricho fiscal, no los trae, al mismo tiempo, para atribuírselo a YOLIMAR.?

Las máximas de experiencia indican, que el resultado de una prueba toxicológica en forma positiva, puede establecer dos cosas, que la persona es consumidora, en caso tal, es enferma, o que la persona manipula con la droga o posiblemente está incursa en hechos punibles de esta naturaleza, mientras que, el resultado negativo podría indicar fehacientemente que la persona no es consumidora, pero no necesariamente que no está incursa en delitos de esta naturaleza, si para el caso particular tomamos en consideración, que YOLIMAR JOSEFINA ORTÍZ SÁNCHEZ, habita en la residencia allanada, donde fue ubicada la cantidad de droga decomisada, y elementos concurrentes para creer que en esa de trafica con estupefacientes, tales como el dinero, y la balanza.

Por otro aspecto cabe señalar, que la actividad directora de la investigación debe ser cumplida por el Fiscal del Ministerio Público, ordenando en consecuencia, la realización de diligencia necesarias para el esclarecimiento de los hechos y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito, así como el cabal aseguramiento de los responsables de este hecho punible, más aún si el fiscal solicitó continuar el procedimiento por la vía ordinaria, ha debido entonces dirigir la investigación, a todas las personas que co-habitan en esa residencia, y no sólo contra las dos imputadas identificada, a fin de esclarecer la verdad procesal.
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En este orden de ideas, este Tribunal, NIEGA LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO A FAVOR DE LA CIUDADANA YOLIMAR JOSEFINA ORTÍZ SÁNCHEZ, y en su lugar considera que existen méritos para la acusación, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código orgánico Procesal Penal, se ordena remitir las actuaciones al Fiscal Superior, con la finalidad de que ratifique el sobreseimiento u ordene a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo. Así se decide.

DECISIÓN

Este Tribunal Unipersonal Primero de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NO ADMITE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, SOLICITADA POR EL FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO, y en su lugar considera que sí existen méritos para ACUSAR a la ciudadana YOLIMAR JOSEFINA ORTIZ SÁNCHEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE ESUPEFACIENTES, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, SE ORDENA REMITIR LAS ACTUACIONES A LA FISCALÍA SUPERIOR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Ofíciese lo conducente.
Regístrese y déjese constancia en el Libro Diario.
LA JUEZ PRIMERO DE CONTROL

DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO
LA SECRETARIA,

ABG. MARÍA LETICIA MURGUEY.
En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

ABG. MARÍA LETICIA MURGUEY

Causa Nº 1C- 5057-03