REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA LA ASUNCION PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES. EXP. Nº 2130 IDENTIFICACION DE LAS PARTES: IMPUTADO: JOSE GREGORIO RONDON, de nacionalidad Venezolano, natural de la Ciudad de Cumaná, Estado Sucre, donde nació en fecha siete (7) de Mayo del año mil novecientos sesenta y siete (1967), de 36 años de edad, Cedulado con el Nº V-8.651.183, de Profesión u Oficio Albañil, de estado civil Soltero y Domiciliado en la Urbanización Brasil, Sector N° 1, Vereda 36, Casa N° 8, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PUBLICA): ABOGADO CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Venezolano, Mayor de edad y procediendo en este acto en su carácter de Defensor Público Penal Quinto adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: ABOGADO LUIS ALBERTO VARGAS, Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. VICTIMAS: CARLOS ARTURO CARVAJAL VILLEGAS, Colombiano, de 45 años de edad, Cedulado con el N° E-81.757.846 y Domiciliado en Calle El Colegio entre Calles Las Flores y Charaima, Edificio Color Blanco, Apartamento 1-A, ubicado al lado del Jardín Exótico, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. JOSE MANUEL CARVAJAL VILLEGAS, Colombiano natural de Manizales, donde nació en fecha veintisiete (27) de Abril del año mil novecientos treinta y cinco (1935), de 67 años de edad, de estado civil Casado, Cedulado con el N° E-82.186.611, de Oficio Comerciante y Domiciliado en Calle El Colegio entre Calles Las Flores y Charaima, Edificio Color Blanco, Apartamento 1-A, ubicado al lado del Jardín Exótico, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. Visto el recurso de APELACION interpuesto por el representante de la Defensa Público Penal Quinto adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado Carlos Luis Moya Gómez, en fecha veinte (20) de Agosto del año dos mil tres (2003) fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha diecisiete (17) de Agosto del año dos mil tres (2003) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra el imputado Ciudadano José Gregorio Rondón, identificado en autos, en virtud de la causa incoada en su contra por la presunta comisión de los Delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem; Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 ibídem; y Homicidio Calificado en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1°, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal. Por su parte, el Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado Luis Alberto Vargas no contestó el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública, conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según la certificación del cómputo que corre inserta en autos al folio cuarenta y uno (41). Y así se declara. Asímismo, el Tribunal Ad Quem admite todos los medios de pruebas documentales, debidamente ofrecidos por el representante de la Defensa Pública, porque considera que son útiles y necesarios para probar y resolver los puntos impugnados en la presente causa, sin embargo, no fija audiencia oral y pública a tal fin, conforme con la norma contenida en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº 2130 hace de inmediato las siguientes consideraciones: I DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE DEFENSA En la presente causa, la parte recurrente invoca el numeral 4° del artículo 447 para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual declara procedente la medida judicial cautelar privativa de libertad en contra del prenombrado imputado, con los argumentos de hecho y de derecho, que a continuación se transcriben: “…Yo, CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, DEFENSOR PUBLICO PENAL QUINTO, en mi carácter de defensor de los ciudadano (sic) JOSE GREGORIO RONDON, CAUSA 3c-4628-03, ACTUANDO CONFORME LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 447 ORDINAL 4°, 448, 172 DEL Código Orgánico Procesal Penal, 80 ordinales 3° y 6° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procedo mediante el presente escrito a interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión dictada por ese Tribunal a su cargo en fecha 17-08-03, decretándose la procedencia de medida privativa de libertad en contra de mi defendido, fundamentando el recurso en los siguientes términos: PRIMERO: DE LA DECISION RECURRIDA: En fecha 17 del presente mes y año el Ciudadano Fiscal Primero (A) del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, conduce por órgano de los funcionarios policiales a mi representado ut supra por ante el Ciudadano Juez Tercero de Control, calificando el hecho perpetrado como ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 460, 408 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal y 278 ejusdem, solicitando la aplicación de medida privativa de libertad, en esta misma audiencia el ciudadano Juez hace el siguiente pronunciamiento que consta en acta levantada al respecto: “Considera este Juzgador que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal puesto que está evidenciado que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego …… y Homicidio Calificado en grado de frustración …… todo de conformidad con el artículo 250 … del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta medida de privación de libertad en contra del imputado.......” , y es justo de esta consideración del Juez de instancia que esta defensa técnica disiente en su totalidad, en razón de los siguiente, (sic) la Fiscalía del Ministerio Público, imputa a mi defendido el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, presentado como únicos elementos de convicción para sustentar tal posición el contenido de un acta policial suscrita por los funcionarios actuantes donde deja constancia de haberse trasladado al centro asistencial donde fue recluído la presunta víctima y un médico le señaló que la persona presentaba herida por arma de fuego y la declaración del padre de aquél, no existiendo otro elemento de convicción que permitan demostrar fehacientemente la realidad de delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, y si el juzgador en base a estos dos elementos considero suficientemente acreditada la existencia de tal hecho punible, SIN LA PRESENTACION O EXISTENCIA DE UN RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, QUE DEMUESTREN LAS EXISTENCIA, (sic) CARACTERISTICAS Y GRAVEDAD DE LAS LESIONES INFGERIDAS (sic) Y ASI ACREDITAR TAL HECHO DOLOSO IMPERFECTO, ES QUE NI SIQUIERA SE PRESENTO EL INFORME DE UN MEDICO PARTICULAR, en consecuencia, a criterio de la defensa técnica, no existe demostrado aspecto objetivo de este tipo doloso, ya que para que se dé el delito de Homicidio en grado de frustración en necesario que esté perfectamente determinados los requisitos siguiente: (sic) intención de matar, utilización de arma idónea, ejecución de todos los actos que debieran producir la muerte del ofendido, de imposible apreciación por parte del Juez en este primer acto del proceso penal, AL NO EXISTIR LA INFORMACION MEDICO CIENTIFICA, QUE DETERMINE EN PRIMER LUGAR QUE REALMENTE EXSITE UNA LESION, LAS CARACTERISTICAS DE TAL LESION, EN ESTE SENTIDO CON QUE TIPO DE OBJETO O ARMA ES PRODUCIDA, Y ASI DETERMINAR LA UTILIZACION DEL ARMA IDONEA, LA UBICACIÓN DE LA LESION Y ASI VERIFICAR EL ANIMUS NECANDI, LA INTENCION HOMICIDA, Y NO CONSIDERAR LA ACCION DEL IMPUTADO COMO UN HECHO CIERTO Y DETERMINADO, CUAL PODRIA SER LA LESION, PERO ES QUE NI ESTO ULTIMO SE PUEDE DETERMINAR, es imposible, que el juzgador extraiga del acta policial y entrevista del testigo la intención homicida, la ubicación de la lesión y la gravedad de la misma, razón por la cual en relación a este tipo doloso por el cual se decretó medida privativa de libertad NO SE SATISFACE LA EXIGENCIA DEL ORDINAL 1° ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, EN TALES CIRCUNSTANCIAS MAL PUEDE DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD SOLICITADA, CON RESPECTO A ESTE DELITO. SEGUNDO: MEDIOS DE PRUEBA: A fines de probar lo antes señalado, se promueven conforme al artículo 448 único aparte de la Ley Procesal Penal, los siguientes medios probatorios: ………….. TERCERO: PETITORIO: En fuerza a los fundamentos de hecho y de derecho antes, conforme a los artículos 44 constitucional, 243, 244 del Código Orgánico Procesal Penal SOLICITO SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION DECLARADO CON LUGAR, REVOCADA LA DECISION DEL TRIBUNAL A-QUO Y ACORDADA UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS PREVISTAS EN EL ARTICULO 256 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DE POSIBLE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE MI DEFENDIDO, TOMANDO EN CONSIDERACION QUE EL UNICO INJUSTO QUE PUEDE IMPUTARSELE EN ESTA FASE PROCESAL SERIA EL DE PORTE ILICITO DE ARMA…..” (sic). II DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA AUTO Por su parte, el Juzgador A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos: “…….La Fiscalía I del Ministerio Público le imputó al Ciudadano JOSE GREGORIO RONDON titular de la cédula de identidad N° 8.651.183, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO previsto en el artículo 460 del Código Penal en relación con el artículo 80 ejusdem; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA establecido en el artículo 408.1 con relación al artículo 80, ambos del Código Penal; atribuyéndole la comisión de los siguientes hecho delictuales: El día 15/08/03 aproximadamente como a las 4:20 pm, el imputado en compañía de otro sujeto no identificado, entró al local comercial de nombre “Préstamos Manila” ubicado en la calle Fajardo entre las calles Zamora y Maneiro de Porlamar, quienes portando arma de fuego le solicitaron al encargado del local JOSE MANUEL CARVAJAL VILLEGAS, que le entregara el dinero, en ese momento su hijo de nombre CARLOS ARTURO CARVAJAL GIRALDO intentó repeler la acción delictiva y se le abalanzó al imputado quien accionó su arma de fuego y efectuó un disparo que logró alcanzarlo en la región abdominal, en vista de eso, el encargado tomó un machete y se le enfrentó a los antisociales y el imputado también le disparó pero este hábilmente esquivó el impacto; seguidamente los antisociales huyeron, siendo avistados por una comisión policial quienes al emprender la persecución solamente lograron la aprehensión del hoy imputado y la recuperación del arma de fuego, de la cual se había despojado momentos antes, lanzándose a una casa. Solicitó el Ministerio Público una Medida de Coerción de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la autorización para continuar el procedimiento por la vía ordinaria, acompañando los siguientes elementos de investigación: 1. Acta Policial de fecha 15/8/03 suscrita por los funcionarios aprehensores adscritos a la Policía Municipal de Mariño, quienes dan parte de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado. 2. Acta de Entrevista del ciudadano JOSE RAMON GIL titular de la cédula de identidad N° 12.197.034. 3. Acta de Entrevista del ciudadano JOSE MANUEL CARVAJAL VILLEGAS titular de la cédula de identidad N° 82.186.611. 4. Acta de Inspección Ocular N° 065-03 del 15/8/03 5. Fijación fotográfica del arma de fuego incautada. 6. Fijación fotográfica in situ. Por su parte la defensa técnica, ejercida por el abogado CARLOS LUIS MOYA en su condición de defensor público, solicitó la Libertad Plena por no satisfacerse el primer numeral del artículo 150 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no cursaba en actas el informe médico legal que determine el tipo y gravedad de las lesiones sufridas; solicitó la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en el supuesto negado la Privación Judicial Preventiva de Libertad en la Policía Municipal de Mariño. Este Tribunal al momento de decidir, observa: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2001, definió los Momentos de la Flagrancia previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso, podemos subsumirlo dentro del segundo supuesto: …………. En el presente caso, se observa que en Acta de Aprehensión, los funcionarios dan parte de los siguientes hechos: ………… De este informe podemos colegir que el imputado fue sorprendido a poco de haberse cometido el hecho gracias a la efectiva actuación policial, quienes pudieron apreciar una circunstancia que fundó sospechas ciertas, de que se había cometido un hecho punible; máximo cuando el imputado fue avistado corriendo en compañía de otro sujeto portando ambos armas de fuego; evidentemente estaba huyendo; las máximas de experiencia de los funcionarios permitieron apreciar que los imputados huían de un lugar en el cual se había cometido un hecho punible, razón por la cual se regresaron al sitio original en donde lo habían visto corriendo y pudieron conocer los hechos delictivos cometidos, narrados por la propia víctima. Ahora bien, a los fines de determinar el cumplimiento de las dos primeras formalidades esenciales contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 076 del 22/02/2002 sostuvo: “la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”. En el presente caso, la notoriedad de los hechos queda plenamente demostrada con las actuaciones acompañadas por el Ministerio Público, ya que si bien es cierto no existe un Reconocimiento Médico Legal que determine el tipo de lesiones sufridas por la víctima y la gravedad de las mismas, así como tampoco existe una Experticia de Trayectoria Balística ni Planimetría, tal y como lo alega la defensa, no es menos cierto que la víctima JOSE MANUEL CARVAJAL VILLEGAS titular de la cédula de identidad N° 82.186.611 manifiesta en su declaración “…..este sujeto le efectuó un disparo siendo alcanzado a la altura de la barriga...” En igual sentido, el Acta de Aprehensión parcialmente transcrita supra, también menciona: ………….. En segundo lugar, manifestó la víctima “…….me disparo (sic) pero yo me tire (sic) al suelo y no me pudo alcanzar……” el acta policial sostiene “…..dentro del local comercial se ubicó dos casquillos en el piso, calibre 765, uno marca Auto y el otro marca Cavín….”, la Inspección Ocular N° 065-03, reseña: “……en la inspección realizada a dicha puerta, se observó en el extremo superior derecho, un orificio de bordes semi regulares con orificio de salida …. se determina que fue producido por el impacto de un proyectil; así mismo se recolectaron dos casquillos ….. calibre 7,65 marca Cavín, percutido; el segundo ……. calibre 32 AUTO marca MP, percutido…..” y finalmente existen la fijación fotográfica del arma con su cargador, de la puerta mostrando tanto el orificio de entrada como el de salida y la ubicación de los casquillos referidos. Para este Tribunal, tanto el dicho del padre del ciudadano herido como el dicho de los funcionarios policiales transcritos, así como las evidencias colectadas son suficientes para acreditar la existencia de los delitos atribuidos y de la lesión por arma de fuego denunciada, ya que es bien sabido por la comunidad judicial del estado Neo Espartano, que ha existido problemas técnicos con los médicos forenses quienes pretenden no laborar los fines de semana además de la falta de insumos y de una Medicatura Forense digna; no obstante la existencia material del Reconocimiento Médico Legal obviamente será controlada al culminar la Fase Preparatoria en una eventual Audiencia Preliminar, no constituyendo para este Juez Suplente, un formal elemento para determinar la existencia de las lesiones en el acto de individualización del imputado, ya que la misma ha sido acreditada por otros medios; evidentemente que para conocer su alcance y gravedad si se necesitará de tal Reconocimiento como único elemento de convicción procesal. Pretender restituir al imputado de su libertad plena por cuanto no existe el reconocimiento médico legal, sería sacrificar la justicia por una formalidad no esencial; ya que lo importante es que el Juez de Control verifique la existencia de fundados elementos de convicción para estimar su participación, no la comprobación técnico científica de los hechos, para eso está el Juez de Juicio; en igual orden de ideas, deberíamos entonces considerar que la inexistencia en actas de la experticia de reconocimiento legal del arma incautada no acredita la existencia de la misma cuando se logró su incautación y se encuentra fijada fotográficamente. Así las cosas, estima este Tribunal que de haber incautado dos casquillos de bala y haberse comprobado que un proyectil impactó en la puerta del local, entonces, falta determinar el destino del otro proyectil; para este Tribunal fue el que dio impacto con la región abdominal de la víctima. Cursa en autos la entrevista del ciudadano JOSE RAMON GIL, …….. Elemento que al ser relacionado con los ya mencionados, evidencia que estamos en presencia de una detención flagrante de conformidad con el artículo 44.1 Constitucional de la República de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se puede perfectamente considerar que el imputado es autor del hecho atribuido; por lo que se rechaza la solicitud de la Defensa y se considera plenamente satisfechas las dos primeras formalidades contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante este Tribunal actuando de conformidad con el principio iura novit curia, estima que el Ministerio Público ha calificado tanto el robo agravado frustrado como el homicidio calificado en grado de tentativa, los cuales no se configuran separadamente, ya que justamente una de las circunstancias que califican el delito de Homicidio Intencional en su ejecución durante un robo agravado, tal y como efectivamente lo tipifica el artículo 408 del Código Penal; es por ello que para estE juzgador se encuentra acreditada la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto en el artículo 278 del Código Penal, así como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION establecido en el artículo 408.1 en relación con el artículo 80, ambos de la ley sustantiva penal. Así se declara. Con relación al peligro de fuga como tercera formalidad esencial, este Tribunal estima en primer lugar que el bien jurídico tutelado constituye el principal derecho humano tutelado como lo es la Vida, por lo tanto atentar contra ella implica una gran magnitud de daño sin apreciar las consecuencias emocionales, familiares y económicas que por los hechos investigados puedan padecer las víctimas; en segundo término, la pena que podría llegar a imponerse satisface plenamente la presunción legal de peligro de fuga establecida en el primer parágrafo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia estima este Tribunal que existe un inminente peligro de fuga por la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse así que se estima proporcional decretar Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado en el Internado Judicial de la Región Insular, como única medida que pueda satisfacer las finalidades del proceso, a la luz del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. DECISION Este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOSE GREGORIO RONDON titular de la cédula de identidad N° 8.651.183 por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto en el artículo 278 del Código Penal, así como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION establecido en el artículo 408.1 en relación con el artículo 80, ambos de la ley sustantiva penal por existir peligro de fuga de conformidad con los artículos 250 y 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su reclusión en el Internado Judicial de la Región Insular. Así se decide……” (sic). III DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber: En primer lugar, si bien es cierto la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial cautelar de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....” De manera que, la libertad personal es un derecho que corresponde a todo hombre garantizado constitucionalmente, por tal razón todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por los Juzgadores, quienes sólo deben ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción a imponer. No obstante, en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, por lo cual corresponde especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; así como velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem). Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris. Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer. En cambio, el fumus bonis iuris en el proceso penal está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación preventiva de libertad del acusado, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso de conformidad con el procedimiento establecido a tal fin. Así tenemos que, una de las características de la medida preventiva de privación de libertad, además de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha medida está sometida a la regla rebus sic stantibus, en virtud de la cual está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la medida preventiva privativa de libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado. Esta regla rebus sic stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagrada en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar, de recurrir a la privación judicial preventiva de libertad sólo cuando sea estrictamente necesario y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa y las veces que lo considere pertinente, la revisión y sustitución de dicha medida judicial por otras menos gravosas. En cuanto al carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, como es sabido, está reconocida en el único aparte del artículo 243 ejusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena. Mientras que, la provisionalidad o carácter provisorio que se atribuye a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza también posee el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficaz y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria. A las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre, De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. En tanto que, el carácter de jurisdiccionalidad de la prisión preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde sólo y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que la declaración de procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, corresponde al juez natural, entiéndase por él, el juez ordinario predeterminado por la Ley, en conformidad con el principio de legalidad que significa que la privación de libertad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso. En consecuencia, en el caso bajo análisis el Juzgador A Quo consideró acreditada la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1° La presunta comisión de un hecho punible, precalificado por el Fiscal del Ministerio Público de Robo Agravado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, y Homicidio Calificado en Grado de Tentativa, sancionado en el artículo 408 numeral 1° ibídem, en concordancia con el artículo 80 ibídem; los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; 2° Fundados elementos de convicción para presumir y estimar que el imputado es autor o partícipe en la perpetración de los hechos punibles; y 3° Una presunción razonable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de peligro de fuga que en el caso de autos se materializa por la pena que podría llega a imponerse al imputado y la magnitud del daño causado (Artículo 251 numerales 2° y 3° ibídem, Parágrafos Primero y Segundo ejusdem). Así las cosas, la medida judicial preventiva de privación de libertad del imputado de autos, decretada por el Juzgador A Quo, es legítima y legal, porque investido de la debida potestad jurisdiccional y dentro del ámbito de su respectiva competencia conferida por la ley, especialmente por el Código Orgánico Procesal Penal, procedió ajustado a derecho durante la fase intermedia, sin abuso de poder, sin extralimitarse en el ejercicio de sus funciones y sin ningún tipo de arbitrariedad que de alguna manera pudiera menoscabar, conculcar, enervar o violar derechos, garantías o principios de rango constitucional consagrados a favor del imputado en la presente causa. Por una parte y por otra, porque el Juzgador decidió dictar medida judicial de privación preventiva de libertad sujeto al cumplimiento de los presupuestos que deben concurrir para que se convierta en una medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado. Y así se decide. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades y con carácter vinculante, en los términos que a continuación se transcriben: “...la regla general consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1° del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) El estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un órgano judicial…..” “…..Es importante recalcar que el juez que resuelve la restricción de libertad del imputado debe atender al Principio Pro Libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en este mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad….” En segundo lugar, especial mención requiere la calificación flagrante de los delitos presuntamente cometidos por el imputado de autos, porque el recurrente denuncia la inexistencia del reconocimiento médico legal que demuestre las lesiones inferidas a la víctima y en este orden de ideas cabe destacar que consta en acta policial de fecha quince (15) de Agosto del año dos mil tres (2003) cursante al folio dos (2) de la presente causa las formas procesales de tiempo, modo y lugar de acaecimiento de los hechos, entre ellos que, el Detective Domingo Camejo, Funcionario adscrito a la División de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño del Estado Nueva Esparta, se trasladó al Hospital Dr. Luis Ortega de la Ciudad de Porlamar de la Región Insular, donde se entrevistó con el Dr. Radamés Quijada, quien le informó que el Ciudadano Carvajal Giraldo Carlos Arturo, había ingresado a dicho Centro Asistencial presentando herida de arma de fuego en la región abdominal ameritando intervención quirúrgica, según constancia médica anexa a la respectiva acta. Igualmente, constan dos actas de entrevistas cursantes a los folios tres (3) y cuatro (4), así como al folio cinco (5) acta de inspección ocular N° 065-03 de fecha quince (15) de Agosto del año en curso (2003) y a los folios seis (6) y siete (7) respectivamente, impresiones fotográficas en el presente Expediente. Efectivamente, en fecha diecisiete (17) de Agosto del año dos mil tres (2003) el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó por ante el Tribunal en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de este Estado, al imputado aprehendido por los Funcionarios actuantes en el procedimiento, a quien le imputó la presunta comisión de los Delitos de Robo Agravado Frustrado, tipificado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 ibídem, y Homicidio Calificado en Grado de Tentativa, establecido en el artículo 408 numeral 1° ejusdem, en concordancia con el artículo 80 ibídem. En consecuencia, solicitó medida judicial de privación preventiva de libertad en su contra y la aplicación del procedimiento ordinario, previo decreto de la flagrancia. Que la norma contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que, el aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará por ante el Tribunal en Funciones de Control, donde debe exponer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión, y según sea el caso solicitará la aplicación del Procedimiento Ordinario o Abreviado y la imposición de una medida de coerción personal o en su defecto, la libertad del aprehendido, en cuyo caso el Juez en Funciones de Control deberá decidir sobre la solicitud del Fiscal del Ministerio Público dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, desde que sea puesto el aprehendido a su disposición. Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de la flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospecho, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospecho, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado. En efecto, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de la Sala Constitucional, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido. Que asímismo, ha dicho la Sala Constitucional en Sentencia N° 2639 pronunciada en fecha 23 de Octubre del año 2002 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, que el lapso de cuarenta y ocho (48) horas establecido en la norma 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como fin la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que éste órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes 257, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga de una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sentencia del 24 de Septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro). Que se evidencia de las respectivas actas procesales que conforman la presente causa que, los Funcionarios aprehensores efectivamente dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión del imputado (15-08-2003) lo pusieron a la disposición del Fiscal Primero del Ministerio Público, quien dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes lo presentó (17-08-2003) por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal de este Estado, el cual emitió ipso facto (17-08-2003) el siguiente pronunciamiento, a saber: Primero, decreta medida judicial de privación preventiva de libertad en contra del imputado a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° y Parágrafo Primero y Segundo, ejusdem; y segundo, ordena continuar por vía ordinaria el procedimiento en la presente causa. Que consta desde el folio ocho (8) al folio once (11) cursantes en el Expediente que, el Juzgador en Funciones de Control en la presente causa cumplió a plenitud y cabalidad con el debido control y regulación judicial que imponen las respectivas normas de rango constitucional (Artículo 49) y legal (Artículos 282 y 104 COPP) concernientes a la intervención y asistencia de los imputados durante el proceso penal conforme las formas procesales pautadas en el Código Orgánico Procesal Penal, con estricta observancia y respecto de derechos y garantías de carácter fundamentales previstos a tal efecto en nuestro ordenamiento jurídico positivo vigente y ratificados en tratados, convenios y acuerdos suscritos por Venezuela. Que en consecuencia, los actos procesales de aprehensión, presentación y decisión efectuados durante el desarrollo del proceso penal en el caso subjudice, son considerados absolutamente válidos y por ende apreciados como tales para fundar una decisión judicial y para ser utilizados como presupuestos de ella, porque se desprende de las actas procesales que el Juzgador A Quo en todo estado y grado de la causa actuando como un verdadero garante hizo valer los derechos del imputado y principios del proceso penal y quien en pleno ejercicio del derecho que le asiste del debido proceso, previa imposición, se abstuvo de rendir declaración ante su Juez Natural, asistido jurídicamente de un Defensor Público. Además, se infiere del acta policial que la aprehensión del imputado por parte de los Funcionarios Policiales, se practicó en circunstancias que determinan y califican el delito flagrante, a quien se le incautó un arma de fuego que puede estar relacionado directamente con la comisión de los delitos atribuidos por el representante fiscal, lo cual constituyen fundados elementos de convicción que permiten estimar y presumir que el imputado prenombrado participó en su perpetración. Y en tal sentido pues, corresponde al Ministerio Público practicar todas y cada una de las diligencias tendentes a hacer constar su autoría y participación en la comisión de los hechos punibles que le atribuye a los fines de determinar su responsabilidad penal o por el contrario, hacer constar todos aquellos hechos y circunstancias que lo exculpen, razones por las cuales el Juez en Funciones de Control no puede ni debe obstaculizar ni impedir el curso de una investigación que esté llevando a cabo el Ministerio Público, so pretexto de control de los derechos y garantías consagradas a favor de los sujetos procesales, porque él es titular de la acción penal y la inmiscusión e invasión en el ámbito de su competencia soslaya, subvierte y quebranta el Principio de Oficialidad, garante de su ejercicio. Al respecto, la Sala Constitucional en Sentencia N° 2879 dictada en fecha 20 de Noviembre del año 2002 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, se pronunció en los siguientes términos, a saber: “…El Código Orgánico Procesal Penal – artículo 11 – establece que “la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público”, por tanto, es éste quien ejerce la dirección de la investigación a los efectos de determinar la presunta comisión de un hecho punible. De allí que en estos casos, el Ministerio Público es el único facultado para dirigir y realizar las diligencias tendentes “o investigar y hacer constar” la comisión de un hecho punible, (artículo 292). Las transcritas disposiciones legales evidencian la potestad del Ministerio Público para realizar todas las diligencias que estime necesarias en su labor de pesquisa, las cuales no pueden estar condicionadas por formalismos o prefijadas legalmente, pues ello impediría el cabal cumplimiento de su actividad como director de la fase de investigación. En el presente caso, el fallo cuestionado en amparo anuló las actuaciones practicadas por el Ministerio Público – designación de expertos contables – y le ordenó realizar la respectiva investigación a través del mecanismo de la prueba anticipada, conforme al artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal – hoy 307 – previa solicitud ante un Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control. Al respecto, esta Sala estima, que no le estaba dado al presunto agraviante imponerle al Ministerio Público el procedimiento a seguir en su labor de investigación, pues dicha actitud implica una injerencia en las atribuciones de dicho organismo como titular de la acción penal y en su labor de pesquisa, lo cual conlleva indefectiblemente a una violación del derecho al debido proceso, pues es el Ministerio Público, desde el ámbito de su acción, el único que puede decidir si incoa o no un procedimiento de prueba anticipada que corresponde a una actividad de este tipo. Así las cosas, esta Sala estima, que el sentenciador en amparo se excedió en su competencia, pues tal como se señaló precedentemente, no puede aquél establecer previamente las directrices que deba seguir el Ministerio Público en su actividad de investigación, ni imponerle el procedimiento para practicar las diligencias que dicho organismo estime necesarias a fin de determinar la presunta comisión de un hecho punible, pues ello no sólo sería invadir las funciones del titular de la acción penal, sino también entorpecer su tarea en la recaudación de los elementos destinados a determinar el hecho delictivo que investiga, y así se declara…” (sic). Sin perjuicio a ello, mención especial merece la dualidad de funciones que cumple el Ministerio Público porque a pesar de su carácter netamente acusador - inquisidor, es también parte de buena fe en el proceso penal, pues, su misión principal y prioritaria está dirigida a la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas para lograr la absolución del inocente o la condena del culpable aplicando el derecho y en tal sentido, está obligado a dejar constancia no sólo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino además aquellos que sirvan para exculparlo, razón por la cual debe facilitarle los datos que lo favorezcan (artículos 281 y 282 del COPP). Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por medio de Sentencia Nº 2580 de fecha once (11) de Diciembre del año dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, analizó de manera diáfana y lacónica los cuatro (4) momentos o situaciones delimitadas en la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos que se transcriben a continuación: “.....Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1) Delito flagrante se considera aquél que se está cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor - como prueba de la flagrancia - podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito, que se dice se estaba cometiendo o acaba de cometerse; o si no pudo justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse” Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3) Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huida da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél (sic) que aprehende al sospecho, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4) Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito. En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente: “....Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.....”. Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes. Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían una sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida. Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atenían contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2º, Constitucional, y en el 8º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este Principio se refiere a la necesidad de que se prueba en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría..... En el presente caso, ciertamente, es con posterioridad a la captura del sospechoso, que se verifica la existencia de dediles de cocaína dentro de su estómago. Sin embargo, los funcionarios que lo detuvieron apelaron a su experiencia, para determinar la sospecha de que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato - sin interrupción de apariencia, ya que ello no se conoce en el caso ante la Sala - cumplieron los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria. Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional, razón por la cual esta Sala declara inadmisible el recurso de revisión interpuesto, y así se decide. Ahora bien, ciertamente existe el dilema sobre qué hubiese sucedido si el individuo al cual se le privó de su libertad no se le hubiese verificado la existencia de la sustancia ilegal dentro de su estómago. Pues, ciertamente, las autoridades policiales están obligadas a garantizar y respetar el derecho a la libertad personal e incluso a la dignidad de los ciudadanos. Sin embargo, de cualquier forma, en el caso de que las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49.” (sic). (Negritas de la Corte). En tercer lugar, además de la medida judicial preventiva dictada, la calificación del delito flagrante y la prosecución del procedimiento por vía ordinaria decretadas, no menos atención exígen los medios de prueba durante las distintas fases del proceso penal. Y al respecto ha dicho la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° 203 de fecha 27 de Mayo de 2003 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, lo que a continuación se transcribe: “……Ahora bien, de todo lo anteriormente transcrito, se desprende que asiste la razón al recurrente, pues ciertamente, el Tribunal de Instancia, entró a resolver el fondo de la causa, analizando las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual fue convalidado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, cuando declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra dicha decisión, confirmando así dicho pronunciamiento, lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, ya que es materia de fondo, a ser debatido en el juicio oral, violentando así la norma prevista en el artículo 332, hoy 329, del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar. Debemos dejar establecido que dicha prohibición, no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los Jueces llamados a conocer del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual está divido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal,, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases. Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden platear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del Juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas. Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate. Profesamente, por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los Jueces y sobre todo los Jueces de Control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución. Por tanto, siendo que en esta fase – la intermedia – se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido. En el presente caso, esto es, el supuesto establecido en el numeral 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, por el carácter que tiene el mismo, las pruebas deben ser debatidas al fondo del juicio, no puede tomarse una decisión de sobreseimiento, considerando únicamente aquellos instrumentos recogidos por el Fiscal del Ministerio Público en la fase investigativa, pues muchas de las veces se requiere de testimonios, que en esa fase no se encuentran presentes, por así prohibirlo la Ley. El artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el Juez de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público. Innegablemente, la norma en cuestión, no deja dudas al respecto, pues debe entenderse que siempre deberán tenerse presentes los supuestos establecidos en el artículo 218 ejusdem, y dictarse sobreseimiento cuando el mismo sea demasiado evidente. Por ello en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, y al constatarse que el vicio en el cual incurrió el Juez de Control, fue convalidado por la Corte de Apelaciones del Estado Monagas, incurriendo así en el vicio denunciado, esta Sala, declara con lugar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, y en consecuencia repone el proceso seguido a la ciudadana DAMELYS CANELON CANELON, al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dictó el fallo parcialmente anulado, todo ello conforme al artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal…..” (sic). Empero, en este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, ha dicho en términos claros y precisos, que: “………..En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, afirma lo siguiente: “El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder…..”. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia. En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase – fundamental por demás – fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional al ser presumido inocente. Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados. Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo pude ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia……” (sic). Corolario de todo lo antes expuesto, el Tribunal Ad Quem declara improcedente la denuncia alegada por el recurrente, confirma la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo y remite el presente Expediente al Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se decide. IV DE LA DECISION Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el representante de la Defensa Pública Penal Quinto adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado Carlos Luis Moya Gómez, en fecha veinte (20) de Agosto del año dos mil tres (2003) fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha diecisiete (17) de Agosto del año dos mil tres (2003) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del imputado Ciudadano José GregorioRondón, identificado ut supra, en virtud de la causa incoada en su contra por la presunta comisión de los Delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem; Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 ibídem; y Homicidio Calificado en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1°, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal. TERCERO: ORDENA la remisión del presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se declara. Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Oficina de Alguacilazgo a sus fines legales consiguientes. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los veintiún (21) días del mes de Octubre del año dos mil tres (2003). 193º de la Independencia y 144º de la Federación LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES JUEZ PONENTE DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ LA SECRETARIA DRA. MERLING MARCANO