REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA LA ASUNCION PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES. EXP. Nº 2056 IDENTIFICACION DE LAS PARTES: IMPUTADOS: EDGAR RAFAEL PEÑA, de nacionalidad Venezolano, natural de Guárico, Estado Guárico, donde nació en fecha veintisiete (27) de Enero del año mil novecientos setenta y nueve (1969), de 34 años de edad, Cedulado con el Nº V-10.496.076 y Domiciliado en la Urbanización Playa El Angel, Calle Principal Petronila Mata, Casa S/N Color Marrón, cerca de la Avenida Principal del Canódromo, Municipio Maneiro, Estado Nueva Esparta. MARLON JOSE PINEDA, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, donde nació en fecha veinticinco (25) de Julio del año mil novecientos setenta y cinco (1975), de 26 años de edad, Cedulado con el Nº V-12.802.331| y Domiciliado en la Urbanización Playa El Angel, Calle Principal Petronila Mata, Casa S/N Color Marrón, cerca de la Avenida Principal del Canódromo, Municipio Maneiro, Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PRIVADA): ABOGADOS ANTONIO RODRIGUEZ Y CRUZ EDGARDO VELASQUEZ, Venezolanos, de Profesión Abogados en libre ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los respectivos Nos. 57.483 y 63.504. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: ABOGADO FRANCISCO J. GARCIA MELENDEZ, Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y Fiscal Tercero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Visto el recurso de APELACION interpuesto por los representantes de la Defensa Privada de los imputados, Abogados Antonio Rodríguez y Cruz Edgardo Velásquez, en fecha diecisiete (17) de Abril del año dos mil tres (2003) fundamentado en los numerales 4°, 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de Abril del año dos mil tres (2003) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra los imputados Ciudadanos Edgar Rafael Peña y Márlon José Pineda, plenamente identificados en autos, en virtud de la causa incoada en su contra por la presunta comisión de los Delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Tenencia de Arma de Fuego, previstos y sancionados respectivamente en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 278 del Código Penal. Por su parte, el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado Francisco García Meléndez, no contestó el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según la certificación del cómputo que corre inserta en autos al folio noventa y cinco (95). Y así se declara Asímismo, el Tribunal Ad Quem declara inadmisible los medios de pruebas, documentales y testimoniales, ofrecidos por los recurrentes, porque estima y considera que no son útiles ni necesarios para probar y resolver los puntos impugnados en la presente causa, debido a que la decisión recurrida (Auto) se basta a sí misma para que el Tribunal Ad Quem se pronuncie al respecto, motivo por el cual no fija audiencia oral y pública a tal fin, conforme la norma del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº 2056 hace de inmediato las siguientes consideraciones: I DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE DEFENSA En la presente causa, la Juez Ponente observa que la parte recurrente invoca los respectivos numerales 4º, 5° y 7° del artículo 447 con los argumentos que a continuación se transcriben: “…..Nosotros, ANTONIO RODRIGUEZ y CRUZ EDGARDO VELASQUEZ, ……. Actuando en éste (sic) acto en nuestro carácter de Defensores Penales Privados, de los imputados EDGAR RAFAEL PEÑA y MARLON JOSE PINEDA, plenamente identificados a los autos del expediente, a quienes se le instruye juicio, por la presunta comisión de delitos CONTRA LA COLECTIVIDAD Y CONTRA EL ORDEN PUBLICO, según se evidencia de expediente signado bajo el N° 4C-2709/03 de la nomenclatura llevada por éste (sic) Tribunal de Control, ante Usted con el debido respeto ocurrimos para interponer Recurso de Apelación motivado por los siguientes fundamentos: I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4°, 5° y 7° del Artículo en cuestión, a saber: ……… En consonancia con los Artículos 7, 44 Ordinal 1°, 47, 49 Ord. 1°, 60 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los Artículos 9, 10, 19, 190, 191, 195 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al principio de legalidad, las formalidades del arresto y detención, respeto a la integridad física y moral, inviolabilidad del hogar doméstico, debido proceso, protección del honor y vida privada; lo concerniente principios de afirmación de libertad, respeto a la dignidad humana y control de la Constitución; lo concerniente a la nulidad de pruebas, actos y actuaciones realizadas en el proceso, y al allanamiento, las cuales no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia. De conformidad con lo pautado en el pautado en el Artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, el imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso, y como bien podemos notar la decisión que aquí se impugna ha sido evidentemente desfavorable para nuestro defendidos Edgar Rafael Peña y Marlon José Pineda. Hemos considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 4°, 5° y 7° del aludido Artículo 447 ejusdem, ya que conforme a la diuturna jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, cuando un Tribunal emite éste tipo de pronunciamiento fuera de todo orden jurídico, ocasiona al imputado un gravamen irreparable, y así quedó establecido en sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de Agosto del 2.000; ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.” Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1966 (O.N.U) está consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judiciales contrarias. Por estas razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente recurso de apelación. II DEL ACTO DE PRESENTACION Y DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL En fecha 12 de Abril del 2003, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, representada por el DR. FRANCISCO GARCIA MELENDEZ, presenta por ante el Tribunal Cuarto en funciones de control de éste Circuito Judicial Penal a nuestros defendidos EDGAR RAFAEL PEÑA y MARLON JOSE PINEDA, lo cual realizó de la siguiente manera: En la audiencia de presentación de detenidos, el Ministerio Público, expuso entre otras cosas lo siguiente: “presento en este acto de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados arriba identificados (Edgar Rafael Peña y Marlon José Pineda), y señalo las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometió el hecho punible, las cuales no son otras que las estipuladas en el acta policial de fecha 10 de Abril del 2.003 y que es del tenor siguiente: ………. El Ministerio Público precalifica dichos hechos como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), y DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el Artículo 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, en relación con nuestros defendidos Edgar Rafael Peña y Marlon José Pineda, y en virtud de que los mismos son delitos que merecen pena privativa de libertad, no se encuentran prescritos y por cuanto existe peligro de fuga así como de obstaculización de la investigación solicito del Tribunal les aplique una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera solicito se siga el presente procedimiento por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal,… En esa misma audiencia nuestros defendidos previa la imposición de sus derechos y garantías constitucionales, manifestaron sus deseo de declarar y en consecuencia expusieron lo siguiente: EDGAR RAFAEL PEÑA: “Yo estaba durmiendo como a las 9:00 de la noche en la Quinta, cuando escuche un disparo salí y había como 20 funcionarios me esposaron y me pusieron una sabana encima a mi y a mí compañero y luego como ala 1:30 fue que llego el fiscal y los testigos.” MARLON JOSE PINEDA: “eran como las 9:00 de la noche y sentimos un disparo cuando salimos habían unos policías y nos esposaron nos pusieron una sabana encima luego llegaron los testigos y después el Fiscal.” Ante la presentación hacho por el Ministerio Público, esta defensa argumentó lo siguiente: “Solicitamos la nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de todas las actuaciones y de los allanamientos realizados en el presente procedimiento, en virtud de que no consta de que los mismos fueron realizados en razón de una orden judicial o con apego a lo establecido en el Artículo 210 Ord. 1° del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello no se realizó el allanamiento con apego a la normativa jurídica penal vigente pues los testigos que acudieron a dichos allanamientos, tan solo verificaron las personas que se encontraban tiradas en el piso y de sus propias declaraciones se desprende que ellos estaban en compañía de los funcionarios policiales a las Doce Horas de la noche y que de las actas policiales se evidencia que tal procedimiento no fue realizado a la 1:30 horas de la madrugada como lo quiere hacer ver la representación fiscal, sino aproximadamente a las 12 de la noche, lo cual demuestra que la comisión policial tenia conocimiento de la practica de dicho allanamiento y por lo tanto de una investigación policial, por lo que debía existir una orden judicial para el mismo, no pudiéndose alegar entonces que dicho allanamiento se realizó para evitar la perpetración de un hecho punible, tal y como lo sostiene la representación fiscal; motivo por el cual, y con fundamento en todos y cada uno de los alegatos anteriormente esgrimidos solicitamos la nulidad de todas las actuaciones, por cuanto las mismas son violatorias de los artículos 44 Ord. 1°, 46, 47, 49 Ord. 1° y 60 de la Constitución Nacional, así como de los artículos 9, 10, 125, 208 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y 5 de la Ley de los Organos de investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, y consecuentemente solicitamos la libertad plena de nuestros defendidos.” No obstante lo antes dicho, esta defensa argumento, que el DELITO DE DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO que el Ministerio Público le había imputado a nuestros defendidos no estaba configurado o no era existente, en virtud de que la representación fiscal pretendía demostrar la existencia del mismo con un Reconocimiento Legal signado con el N° 353, de fecha 09-04-2.003, lo cual era imposible, en virtud de que el referido reconocimiento no guardaba relación con la investigación puesto que el mismo había sido elaborado en fecha 09-04-2003, y el procedimiento donde se incautaron los bienes objetos del mencionado reconocimiento legal había sido realizado en fecha 10-04-03, o sea, un día después de que se elaboró el reconocimiento en cuestión. Ante tales argumentaciones tanto el Ministerio Público como de esta Defensa, (sic) el Tribunal en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal resolvió con respecto a la imputación que el Fiscal Tercero del Ministerio Público hiciera en contra de nuestros defendidos Edgar Rafael Peña y Marlon José Pineda, lo siguiente: …….. La decisión señalada en éste aparte constituye la única razón que motiva éste (sic) recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respetamos como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que representamos, viola disposiciones legales y Constitucionales, por lo que considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. …….. III DE LOS ARGUMENTOS Y FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA ……… La precitada decisión de la Honorable Juez en Funciones de Control Cuarto de éste Circuito Judicial Penal, versa sobre la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de esta defensa en el acto de presentación de nuestros defendidos de Nulidad Absoluta del allanamiento mediante el cual se logro la detención de nuestros defendidos Edgar Rafael Peña y Marlon José Pineda, así como de las actuaciones realizadas en la etapa investigativa previa a la presentación antes referida y las cuales dieron origen al presente proceso, no importando para nada el Orden Público Constitucional, que conlleva al examen de una suerte de “ LEVANTAMIENTO DEL VELO JURISDICCIONAL”, para adentrarse en lo ilegal y no permitir el fraude procesal cometido por el Ministerio Público con una presentación de nuestros defendidos violatoria de derechos y garantías constitucionales y procesales, que como ya se ha dicho anteriormente no puede radicar su sede social en los Tribunales de la República. …….. En este orden de ideas tenemos que el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE NUESTROS DEFENDIDOS EDGAR RAFAEL PEÑA y MARLON JOSE PINEDA, por considerar erradamente que el allanamiento efectuado por los funcionarios policiales, en la residencia ubicada en la Urbanización Playa El Angel, se había hecho al amparo del contenido del ordinal 1° del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, o sea, se hizo según su interpretación para IMPEDIR LA PERPETRACION DE UN DELITO, tal y como constaba del Acta Policial de fecha 10-04-2.003; y con la debida presencia de Tres (3) testigos, ciudadanos HNRY LINO CARDENAS, MANUEL JOSE PADILLA y JESUS ALBERTO SANCHEZ; por lo que tal allanamiento no era susceptible de Nulidad Absoluta. ……… Habiéndose citado y debatidos los argumentos de fondo dados por la honorable Juez de Control al declarar sin lugar la nulidad del allanamiento realizado por funcionarios policiales adscritos a la Brigada Motorizada de la Base N° 1 de la Policía del Estado (Inepol) y en consecuencia declarar la procedencia de la imposición de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de nuestros defendidos Edgar Rafael Peña y Marlon José Pineda de conformidad con el artículo 250, Ordinal 1°, 2° y 3°, por cuanto a juicio del Tribunal de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, la detención de nuestros defendidos fue legal, puesto que consideraba que el allanamiento en el cual se logro la detención de nuestros defendidos no era susceptible de nulidad absoluta, por cuanto ha sido efectuado bajo las previsiones contempladas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 1°, es decir, se hizo para evitar la perpetración de un delito y en presencia de testigos imparciales”, (sic) por lo que no se había violado el contenido de normas constitucionales ni legales alegados por la defensa, declarándose sin lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA. …….. Con todo lo cual denunciamos en éste (sic) acto, la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 7, 47, 49 Ord. 1, y 137 de la Constitución Nacional, Artículos 190, 191 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control Cuarto de éste (sic) Circuito Judicial Penal. …….. IV DE LA SOLUCION PROPUESTA Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en la que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada nuevamente la procedencia de la declaratoria con lugar de la Nulidad tanto del allanamiento que dio lugar al presente procedimiento como de las demás actuaciones realizadas con ocasión al mismo, incluso de la Detención de la cual fueron objeto nuestros defendidos por parte de funcionarios adscritos al Comando Motorizado de la Base Operacional N° 1 de la Comandancia General de Policía del Estado Nueva Esparta y como consecuencia de ello decreta la libertad plena de los ciudadanos EDGAR RAFAEL PEÑA y MARLON JOSE PINEDA, anulando en consecuencia las medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control N° 4, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece. V DEL PETITORIO Por último, consideramos que para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Control, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente. En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea declarada CON LUGAR la presente apelación, y en consecuencia revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la Nulidad del Allanamiento realizado en la residencia ubicada en la Urbanización Playa El Angel, así como las demás actuaciones realizadas con posterioridad al mismo, incluyendo la Detención de la cual fueron objetos nuestros defendidos (sic) por parte de los funcionarios adscritos al Comando Motorizado de la Base Operacional N° 1 de la Comandancia General de Policía del estado Nueva Esparta y como consecuencia de ello decreta la libertad plena de los ciudadanos EDGAR RAFAEL PEÑA y MARLON JOSE PINEDA, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fuera impuesta por dicho Tribunal de Control, todo ello de conformidad con lo pautado en el Artículo 44 Ord. 1° de la Constitución Nacional, en concordancia con los Artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal…..” (sic). II DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA AUTO Por su parte, el Juzgador A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos: “…Vista la solicitud del Dr. FRANCISCO GARCIA MELENDEZ, en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público de este Circuito Judicial, mediante la cual solicita MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados EDGAR PEÑA y MARLON PIMEDA, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; TENENCIA DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; en contra del imputado: WILFREDO ANTONIO CAZORLA, por la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; TENENCIA DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor; y en contra del imputado ELIEZER RAFAEL LUCY CONTRERAS, por la comisión de los delitos de TENENCIA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal y TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 84 del Código Penal, este Tribunal para decidir sobre la mediad de coerción solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace en los siguientes términos: DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACION Consta de las actas presentadas por el Fiscal del Ministerio Público que, en fecha 10 de abril de 2003, funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada, SINDO las 01:00 horas de la madrugada, en razón de un dispositivo de seguridad organizado por los órganos de Policía del estado, específicamente por funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada y Grupo de Acciones Especiales de la Policía del Estado, encontrándose en labores de patrullaje los funcionarios .......... observaron una conducta evasiva por parte de los tripulantes de un vehículo marca Ford, modelo F-150, de color amarillo y una camioneta marca Jeep, modelo Cherokee, de color dorado, el cual se dio a al fuga al notar la presencia policial, luego observaron cuando los tripulantes del vehículo Ford, modelo F-150, de color amarillo, se bajaron de los mismos sujetos frente a una residencia ubicada en el callejón N° 01 con Calle Petronila Mata de la Urbanización Playa El Angel, Municipio Maneiro, Quinta con frente de ladrillos de nombre Habibi, con una maleta en actitud muy sospechosa y éstos al notar la presencia policial se introdujeron en la respectiva residencia y en vista de la hora y para impedir la perpetración de un delito, de acuerdo a lo previsto en el artículo 210 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la ejecución del allanamiento, en donde conforme al contenido del acta policial se recolectaron los siguientes elementos: 1° Muestra N° 1.- Se pudo constatar que en la cocina que esta ubicada cerca de la sala sobre un estante, dos (02( balanzas electrónicas, una de color blanco, modelo 1480, otra de color oscuro, modelo 1477, ambas marca tanita. 2° Muestra N° 2.- Una (01) máquina para contar billetes, marca Mag II, modelo 20, serial CM08B01643. 3° Muestra N° 3.- En el escaparate del último cuarto, se encontró (01) bolso de gran tamaño, de color negro con verde, marca “Saleva”, contentivo en su interior de cuatro (04) envoltorios de material sintético. De gran tamaño, rayas de colores amarillas y negras, atado con hilo pabilo de color blanco, contentivo a su vez de una sustancia de color blanco, presunta droga, Un fascímil de rama de fuego, tipo ametralladora, de color negro, de material sintético y la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,oo) en billetes de diferentes denominaciones, de curso legal en el país. 4° Muestra N° 4.- Un (01) rollo de hilo de pabilo de color blanco. 5° Muestra N° 5.- Un (01) rollo de teipe de color marrón para embalar. 6° Muestra N° 6.- Cinco (05) sobres de material sintético transparente con la inscripción de Bicarbonato de Sodio 20 Gr, contentivo en su interior de una sustancia blanca. 7° Muestra N° 7.- En un estante de un closet se localizó un (01) par de esposas, carma “Valor”, serial N° 16463. 8° Muestra N° 8.- En una papelera de color rojo ubicada en el baño del último cuarto, se ubicó una (01) pistola cromada marca “Bryco” calibre 380, serial N° 882318. 9° Muestra N° 9.- En un baño ubicado en el patio de la quinta, se encontró varias partes de un vehículo, en varias partes de la Quinta se ubicaron diferentes facturas y recibos a nombre del ciudadano ANDRES SIDI, y una nota escrita en bolígrafo cuya inscripción dice: ….. 10° Muestra N° 10.- Se revisaron los vehículos marca Ford, tipo dic up, modelo F-150, año 2001 color amarillo, serial motor A29946, serial carrocería 8YTRX08L918-A29949 y camioneta Toyota, modelo Station Wagon, año 94, color verde, placas GAA-49N, serial carrocería F2J809006898, serial motor 1F20162468, y dentro del mismo se encontraron los siguientes documentos: ….. 11° Muestra N° 11.- Igualmente consta del acta policial que corre al folio uno (01) de la presente causa, que la misma comisión policial, que practicó el allanamiento antes señalado, prosiguieron con la persecución del vehículo marca Jeep, modelo Cherokee, color beige, hasta llegar a la Calle Principal N° 99 de la Urbanización la Arboleda y una vez en la misma se procedió a efectuar el allanamiento en la residencia localizando en el cuarto principal, una (01) pistola cromada calibre 9 mm. Marca Taurus, serial TRF24728, con un cargador sin cartucho. 12° Muestra N° 12.- En el baño principal debajo del lavamanos en una caja de zapatos color anaranjada se encontró la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 3.930.000,oo). 13° Muestra N° 13.- Se encontró un (01) envoltorio de gran tamaño de material sintético de rayas negras con amarillas, amarrado con hilo pabilo de color blanco contentivo en su interior de una sustancia de color blanco, presunta droga. 14° Muestra N° 14.- Se procedió a la revisión de los vehículos marca Toyota, modelo Corolla, de color blanco, año 2001, sin placas, serial de carrocería ……. Propiedad del Ciudadano JOSE MANUEL MENDEZ VALDIVIESO; vehículo marca Jeep, modelo Cherokee Límite 4X4, año 2002, color beige, serial carrocería ……. y aparece como propietario GUSTAVO ADOLFO RONDON, al efectuar la revisión se encontró un (01) oficio de entrega del mencionado vehículo N° 155 de fecha 11 de Junio de 2002, emanado del Dr. MANUEL GUTIERREZ GOMEZ, Juez de Control N° 04 a nombre de WLADIMIR ANTONIO GONZALEZ DURAN. 15° Muestra N° 15.- En el primer cuarto se encontraron dos (02) celulares uno marca Motorilla modelo 182 y otro marca Erikson modelo T28S con su respectiva pila. 16° Muestra N° 16.- Una máquina contadora de billetes con la inscripción MPV sin serial aparente. 17° Muestra N° 17.- Una máquina contadora de billetes de material plástico color gris con la numeración KE010477. 18° Muestra N° 18.- Una cámara de circuito cerrado y un televisor de cinco pulgadas para circuito cerrado marca Smart Choise. En el presente allanamiento quedó detenido el Ciudadano ELIEZER RAFAEL LUCY CONTRERAS, siendo testigos los Ciudadanos: BRIGIO JOSE GONZALEZ ROJAS, FELIZ EDESIO GONZALEZ ROJAS y FRANCISCO JOSE CABRERA LA ROSA. En el desarrollo de la audiencia oral de presentación celebrada el Fiscal del Ministerio Público, aclaró al Tribunal que la droga incautada, identificadas como Muestras N° 1 y 2 en la experticia química botánica, que corre a los autos, los cuales resultaron ser COCAINA BASE, se encontraron en la residencia ubicada en Playa El Angel, y la Muestra N° 03, la cual resultó ser Bicarbonato de Sodio, se encontró en la residencia ubicada en la Arboleda. Igualmente, agregó de manera verbal, que el nexo de causalidad, conexidad y vinculación de los hechos ocurridos en la Urbanización Playa El Angel, Quinta Habibi y la residencia ubicada en la Arboleda identificada con el N° 99, ambas allanadas, se dio con ocasión a una llave que se encontró en la residencia N° 99 de la Urbanización de la Arboleda, la cual abrió un vehículo marca Autana que se encontraba en la residencia ubicada en la Quinta Habibi de la Urbanización de Playa El Angel. …….. La defensa ha alegado en la audiencia de presentación de los detenidos la violación del contenido de las normas constitucionales, previstas en los artículos 44 ordinal 1°, 47, 49 ordinal 1° y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la violación del contenido de las normas legales, previstas en los artículos 210 ordinal 1°, 9, 10, 125 y 208 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del artículo 5 de al Ley de Investigaciones Penales y en consecuencia solicitan la Nulidad Absoluta del presente procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. ……… Hechas las anteriores, este Tribunal considera: PRIMERO: En cuanto al allanamiento efectuado por los funcionarios policiales en la residencia ubicada en la Urbanización Playa El Angel, Quinta Habibi, los funcionarios policiales efectuaron el allanamiento en amparo al contenido del ordinal 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para impedir la perpetración de un delito, tal como consta del acta policial, en presencia de tres (03) testigos, los ciudadanos: HENRY LINO CARDENAS, MANUEL JOSE PADILLA y JESUS ALBERTO SANCHEZ, en donde éste ciudadano: manifestó que “…luego fuimos para el lugar, una vez allí, procedimos a pasar con unos funcionarios que estaban revisando la vivienda en la cocina…..”. En consecuencia, este Tribunal considera que el mismo, no es susceptible de nulidad absoluta, por cuanto ha sido efectuado bajo las previsiones contempladas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 1°, es decir, se hizo para evitar la perpetración de un delito y en presencia de testigos imparciales. Y en cuanto a la precisión de la hora en que se realizó el procedimiento, la misma solamente puede ser aportada por los testigos presenciales, testimonio éste que le corresponde evaluar al Juez de Control, sino al Tribunal de Juicio si fuere el caso (sic). En consecuencia, considera este Tribunal que no se ha violado el contenido de las normas constitucionales y legales alegadas por la defensa, declarándose sin lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA. Y ASI SE DECLARA. SEGUNDO: En cuanto al allanamiento efectuado en la residencia ubicada en Villas de Costa Azul, la Arboleda, observa este Tribunal que del contenido del acta policial, no se desprende que el mismo sea un caso especial de flagrancia, por cuanto no se indica que se haya efectuado en amparo del contenido del artículo 210 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal y los testigos, son contestes en señalar, que al llegar los mismos, “habían dos (02) sujetos en el piso y esposados”, de lo cual se deduce que los testigos hicieron acto de presencia, cuando los funcionarios policiales ya habían efectuado el allanamiento. De las actas se desprende no se desprende (sic) el vínculo que existe entre uno y otro allanamiento, por cuanto de las actas no consta la llave que indicó el Ministerio Público, que abrí una camioneta Autana, (sic) que se encontraba en la residencia ubicada en Playa El Angel y tan solo se refiere que en el lugar allanado, se encontró un vehículo marca Cherokee, sin determinar más características que determinen que se trata del mismo vehículo, que se había dado a la fuga, lo que indica que era necesario el inicio de un procedimiento y para efectuar el registro, era imprescindible la orden judicial. En consecuencia, al no haberse presentado realizado (sic) sin orden judicial expresa y sin los testigos, al momento de practicar, vicia el acto, de nulidad absoluta y el mismo no puede producir ningún efecto jurídico penal alguno, se viola el derecho constitución consagrado (sic) en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza la inviolabilidad del hogar doméstico así como la libertad personal, contenida en el artículo 44 ejusdem, en consecuencia, se decreta parcialmente la nulidad absoluta del acta policial de fecha 10 de abril de 2003, relacionada con el allanamiento practicado en la residencia ubicada en la Urbanización Costa Azul, la Arboleda (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la circunstancia que en la referida vivienda no se encontró ninguna sustancia ilícita, ya que la Muestra N° 03 resultó ser Bicarbonato de Socio, (sic) que se evidencia de la experticia química botánica. En consecuencia, se decreta la LIBERTAD PLENA del Ciudadano ELIECER (sic) RAFAEL LUCY CONTRERAS, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECLARA. En razón de los hechos arriba enunciados, este Tribunal considera: 1.- DEL HECHO PUNIBLE.- De lo actuado se desprende la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que podrían encuadrarse dentro de las previsiones del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de las Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como se evidencia de los elementos que cursa agregados a las actas procesales que conforman la presente causa, tales como: ……… Igualmente se desprende la comisión del delito de TENENCIA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, lo cual se evidencia de la declaración de los testigos, quienes son contestes en señalar que, efectivamente se incautó un arma de fuego y la misma aparece reflejada u descrita (sic) en el numeral 11 del oficio N° 352 de fecha 11 de abril de 2003. Encontrando esta juzgadora, satisfecho el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- Ahora bien, en cuanto al delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO, que ha indicado el Ministerio Público, sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores esta Juzgadora, considera que el mismo no ha sido acreditado en la audiencia oral, por cuanto de las declaraciones de los ciudadanos: HENRY LINO CARDENAS, MANUEL JOSE PADILLA y JESUS ALBERTO SANCHEZ, son contestes en afirmar que se consiguieron en la vivienda ubicada en la Urbanización de Playa El Angel, varios repuestos de vehículos y el Ministerio Público no ha acreditado que los mismos sean provenientes del robo o hurto de vehículo, ya que el reconocimiento legal N° 353 que contiene un informe de carias (sic) piezas correspondientes a un vehículo, no guardan relación con el hecho que se investiga, por cuanto el mismo fue practicado con fecha anterior al presente procedimiento, tal como se evidencia de la fecha que consta en el mismo documento que presenta el Ministerio Público, el cual data de 09 de abril de 2003, lo cual este Tribunal no lo aprecia como elemento para determinar que el hecho punible que se investiga se haya cometido. Y ASI SE DECLARA. Revisadas las actas procesales, considera esta Juzgadora, que luego de haber declarado la nulidad absoluta de la visita domiciliaria en la residencia N° 99 ubicada en la Calle Principal de la Urbanización de la Arboleda, no se ha cometido hecho punible alguno, por cuanto la sustancia incautada, identificada como Muestra N° 03 de la experticia botánica, la misma resultó ser BICARBONATO DE SODIO, la cual constituye (sic) una sustancia de lícito comercio. Y ASI SE DECLARA. 2.- DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION.- Considera esta Juzgadora, que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados EDGAR RAFAEL PEÑA y MARLON JOSE PINEDA, son los autores o partícipes en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y del delito de TENENCIA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, tal como se evidencia de las declaraciones de los ciudadanos: HENRY LINO CARDENAS, MANUEL JOSE PADILLA y JESUS ALBERTO SANCHEZ. Encontrando lleno el extremo exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA. Considera esta Juzgadora, que en cuanto al ciudadano WILFREDO ANTONIO CAZORLA, no existen elementos de convicción alguno, que hagan presumir a este Tribunal que el mismo sea autor o partícipe en el hecho punible que se investiga, por cuanto consta de la orden judicial contentiva de la orden de detención en contra del referido imputado, emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de éste (sic) Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que la misma se fundamenta en una copia simple de una denuncia donde figura el ciudadano WILFREDO ANTONIO CAZORLA, como víctima, el cual no constituye a criterio de esta Juzgadora, ni un mero indicio en contra del imputado que lo vincule al hecho investigado y así mismo se observa que la orden judicial de detención, no llena los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se decreta la LIBERTAD PLENA, del ciudadano WILFREDO ANTONIO CAZORLA, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECLARA. En cuanto al ciudadano ELIEZER RAFAEL LUCY CONTRERAS, no existen elementos de convicción, ni un mero indicio, que hagan presumir que el mismo sea partícipe en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, por cuanto el Ministerio Público, trató de vincularlo con una supuesta llave encontrada en su residencia, que abría una camioneta Autana que se encontraba en la residencia ubicada en la Urbanización Playa El Angel y la referida llave y camioneta, de las actas procesales no se evidencia la existencia de tales hechos, en consecuencia, declara la libertad plena de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECLARA. 3.- DEL PELIGRO DE FUGA.- Finalmente y luego de haber analizado las circunstancias particulares del hecho, en cuanto a los imputados EDGAR RAFAEL PEÑA y MARLON JOSE PINEDA, ya identificados, se observa la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, en razón a la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponer en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los ordinales 2| y 3° del artículo 251 y parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal. Encuentra esta Juzgadora, lleno el contenido del ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA. Por lo anteriormente expuesto, se considera que la privación de libertad es la única medida cautelar suficiente, en este caso, para asegurar la finalidad del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 243, en su único aparte, del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos EDGAR RAFAEL PEÑA y MARLON JOSE PINEDA, por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFGACIENTES Y PSICOTROPICAS y TENENCIA DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y artículo 278 del Código Penal. Y ASI SE DECLARA……” (sic). III DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber: En primer lugar, la parte recurrente impugna la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo mediante la cual decreta medida judicial de privación preventiva de libertad en contra de los imputados prenombrados ut supra, con fundamento en los numerales 4°, 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de solicitar en definitiva la nulidad del allanamiento practicado en la residencia ubicada en la Urbanización Playa El Angel, de las actuaciones llevadas a cabo a posteriori y en consecuencia, la libertad plena de los Ciudadanos Edgar Rafael Peña y Marlon José Pineda. Al respecto, el Tribunal Ad Quem debe puntualizar ante la evidente confusión de la parte recurrente en materia de recursos procesales penales a saber: Primero: Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, en Sentencia N° 1112 de fecha 5 de Junio de 2002 y con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, ratifica el contenido de la Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal en fecha 10 de Julio de 2001, referente a los recursos de nulidad ejercidos en el proceso penal y que es del tenor siguiente: “…En lo referente a los recursos de nulidad ejercidos en el proceso penal, la Sala de Casación Penal de este Supremo Tribunal, en decisión del 10 de Julio de 2001 (caso: Eduardo Steigerwald), estableció los siguiente: “En el presente caso el recurrente interpone de manera autónoma lo que él denomina “recurso de nulidad”. En tal sentido esta Sala precisa dejar sentado que el Código Orgánico Procesal Penal establece en el Libro Cuarto dedicado a los recursos, en el artículo 452 del citado texto legal, la impugnabilidad objetiva. En tal sentido expresa: “Las decisiones judiciales serán recurribles, sólo por lo medios y en los casos expresamente establecidos.” Por su parte, el artículo 428 establece cómo deben interponerse los recursos existentes contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Al efecto señala: “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados en la decisión.” Luego nuestro Código Orgánico Procesal Penal señala taxativamente los recursos existentes en dicho texto legal. Tales recursos son: Recurso de revocación, recurso de apelación, recurso de casación y recurso de revisión. De la enumeración anterior se desprende que el “recurso de nulidad” que pretende ejercer la parte querellante como tal es inexistente.” En lo concerniente al recurso de apelación, la Sala de Casación Penal, en decisión del 15 de Junio de 2001 (caso: Fernando Rafael Gutiérrez Martínez, Jenner Emmanuel Expósito Moreno y Julio Alfredo Castillo Casanova), establece lo siguiente: “Del contesto de los artículos 443, 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que para la admisión y fundamentación del recurso de apelación, deben observarse los siguientes requisitos: a) Interponerse contra una sentencia definitiva dictada en el juicio oral; b) Ante el Tribunal que dictó la sentencia; c) Dentro del lapso establecido; d) Con fundamento en los motivos establecidos en la Ley y e) Mediante escrito fundado, expresando concreta y separadamente cada motivo de impugnación y la solución que se pretende.” (Cursivas de la Sala). Asímismo, el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal – aplicable ratione temporis - , dispone que el auto de apertura a juicio es inapelable. De las sentencias anteriormente transcritas, se observa que la decisión dictada el 18 de Junio de 2001 por la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a derecho y a los criterios sostenidos por este Supremo Tribunal…..” (sic). Segundo: Que a su vez la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, sostiene de manera reiterada y pacífica lo pronunciado en Sentencia N° 297 de fecha 18 de Junio de 2002 por el Magistrado Rafael Pérez Perdomo, quien inequívocamente determina que el régimen procesal actual (Código Orgánico Procesal Penal) no contempla la institución de nulidades como recurso procesal, a diferencia del régimen derogado (Código de Enjuiciamiento Criminal), en los términos que a continuación se transcriben: “…..El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecido. En tal sentido, a diferencia del régimen procesal derogado (artículo 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal), el régimen actual, contenido en el citado Código, primeramente nombrado, no contempla el recurso de nulidad. En de observar que, de conformidad con el artículo 511 (ahora 526) del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de nulidad sólo sería admisible contra las decisiones dictadas por los suprimidos Tribunales de reenvío o contra las sentencias de las Cortes de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictadas en los expedientes remitidos por los citados Tribunales. Por otra parte, ha dicho la Sala en forma reiterada que el régimen procesal transitorio, sirvió en su oportunidad, para insertar las causas pendientes de decisión a la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal al nuevo sistema procesal penal, razón por la cual, casado un fallo por la Sala de Casación Penal, después del 1° de Julio de 1999 y remitido a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que dicte una nueva decisión, se debe aplicar el nuevo régimen procesal y no el transitorio, que es el que contiene la posibilidad de interponer tal recurso. En el presente caso, la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 14 de Diciembre de 1999, al declarar con lugar el recurso de casación propuesto por el Ministerio Público, anuló el fallo recurrido y ordenó la remisión del expediente a la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas para que dictara una decisión nueva. Dicha decisión fue dictada en fecha 3 de Mayo de 2001, por la Sala Accidental Segunda de la citada Corte de Apelaciones, bajo el nuevo régimen procesal penal previsto en el citado Código, el cual como ya se dijo, no establece la posibilidad de interponer el recurso de nulidad…..” (sic). Tercero: Que en este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia Venezolano, a través de Sentencia N° 2541 de fecha 15 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz y ratificado su contenido a posteriori, en Sentencia N° 3242 de fecha 12 de Diciembre de 2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, determinó de manera constante, vinculante y pacífica que, los supuestos de nulidades de oficio en el sistema procesal penal de nuestro país, son de interpretación restrictiva, en los siguientes términos, a saber: “…2.2.1) Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2) Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1) Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2) Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta (sic) que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7°, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3) Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal……” (sic). Cuarto: Que por disposición expresa de la propia norma contenida en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Y a tal efecto, existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales (de tiempo, modo y lugar) atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. No obstante y en todo caso el Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. Quinto: Que por imperio de la ley a tenor de la norma prevista en el artículo 196 ejusdem, la decisión judicial mediante la cual el Juzgador A Quo declara sin lugar la nulidad solicitada por las partes en el proceso penal es inapelable por disposición expresa del legislador venezolano. Sexto: Corolario de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Ad Quem desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente en cuanto al punto impugnado de la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo, referente a la solicitud de nulidad del allanamiento practicado en la residencia ubicada en la Urbanización Playa El Angel, así como de las actuaciones realizadas con posterioridad al mismo, invocando a tal fin los numerales 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara Sin perjuicio de ello, el Tribunal Ad Quem debe advertir y llamar la atención de los recurrentes en la presente causa, por cuanto si bien es cierto todos Juzgadores debemos velar por la regulación del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa ni limitar las facultades de las partes, para la eficaz y efectiva materialización de un debido proceso, a tenor de lo previsto en el artículo 2°, 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la norma del artículo 1°, 2°, 19 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal; no es menos cierto que, las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que los citados textos legales les conceden, en razón de que la parte recurrente en virtud del recurso de apelación interpuesto en el caso subjudice, contra una decisión judicial (Auto) expresamente inimpugnable e irrecurrible por imperio de la propia ley, pretenden hacer incurrir en error de derecho al presente Tribunal Ad Quem para obtener un pronunciamiento indebido al respecto, en detrimento de los derechos que asisten a sus defendidos y contrario sensu a los principios que erigen el proceso penal venezolano, lo cual denota el evidente desconocimiento sobre la materia y en el peor de los casos la flagrante violación de los deberes que inspiran el ejercicio de la noble profesión de Abogado, quienes están llamados actuar con rectitud de conciencia y esmero en la defensa de su cliente, con prudencia en el consejo, sereno en la acción y proceder con lealtad coadyuvando al Juez en el triunfo de la Justicia, finalidad del proceso penal (artículo 15 de la Ley de Abogados). Y en segundo lugar, sin embargo, el Tribunal Ad Quem consideró necesario realizar una síntesis del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, para demostrarle a la parte recurrente que todos y cada uno de sus alegatos explanados fueron revisados y en virtud de dicho examen, se evidencia de las actas procesales que los impugnantes, además, invocaron el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido, debe pues, la Corte de Apelaciones pronunciarse al respecto y lo hace en los términos que a continuación se exponen: Que en fecha doce (12) de Abril del año dos mil tres (2003) el Fiscal Tercero del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal A Quo a los imputados Ciudadanos Edgar Rafael Peña y Marlon José Pineda, ambos plenamente identificados ut supra, por la presunta comisión de los delitos Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto u sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y Tenencia de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, en circunstancias de tiempo, modo y lugar que permiten calificarlos en delito flagrante, según el sabio y sano criterio manifestado por el Juzgado A Quo en la recurrida y en consecuencia, decreta medida judicial de privación preventiva de libertad en su contra, debido a la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la pena que podría llegar a imponerse en el caso y a la magnitud del daño causado; a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son presuntamente autores de la comisión de dichos hechos punibles, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, a tenor de lo previsto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2° y 3° del vigente Código Orgánico Procesal Penal. Y así las cosas tenemos que, si bien es cierto la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que esa misma norma consagra la excepción constituida por la medida cautelar privativa de libertad, cuando las demás medidas preventivas sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal. A su vez, dicha excepción está reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44 numeral 1° en los siguientes términos, a saber: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....” De tal manera que por ser la libertad personal un derecho constitucional todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por el Juzgador, quien sólo debe ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción y en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, correspondiendo especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país, velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem). Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y el debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris. Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer. En tanto que el fumus bonis iuris en el proceso penal, está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera acumulativa y concurrente la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación preventiva de libertad del acusado, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso de conformidad con el procedimiento establecido a tal fin. Que en consecuencia en el caso subjudice, el Tribunal A Quo decretó medida judicial de privación preventiva de libertad en contra del imputado, en la imperiosa necesidad de asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, que entre otras son, garantizar la presencia procesal del imputado, cuando así lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto con fundamento en un auténtico, efectivo y eficaz respeto de los derechos a un juicio previo y debido proceso que le asisten al imputado. Y en este sentido, el Tribunal Ad Quem inexorablemente debe declarar improcedente la denuncia alegada por el recurrente, confirmar la decisión judicial (Auto) pronunciada por el Tribunal A Quo y remitir el presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se decide. IV DE LA DECISION Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: DESESTIMA EL RECURSO DE APELACION interpuesto por los representantes de la Defensa Privada, Abogados Antonio Rodríguez y Cruz Edgardo Velásquez, en fecha diecisiete (17) de Abril del año dos mil tres (2003), en cuanto al punto impugnado de la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo, referente a la solicitud de nulidad del allanamiento practicado en la residencia ubicada en la Urbanización Playa El Angel así como de las actuaciones realizadas con posterioridad al mismo, invocando a tal fin los numerales 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por los representantes de la Defensa Privada, Abogados Antonio Rodríguez y Cruz Edgardo Velásquez, en fecha diecisiete (17) de Abril del año dos mil tres (2003) y fundamentado en el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 4 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de Abril del año dos mil tres (2003) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra de los imputados Ciudadanos Edgar Rafael Peña y Marlon José Pineda, ambos plenamente identificados ut supra, en virtud de la causa incoada en su contra por la presunta comisión de los Delitos de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y Tenencia de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal. CUARTO: Sin perjuicio a ello, el Tribunal Ad Quem debe advertir y llamar la atención de los recurrentes en la presente causa, por cuanto si bien es cierto todos Juzgadores debemos velar por la regulación del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa ni limitar las facultades de las partes, para la eficaz y efectiva materialización de un debido proceso, a tenor de lo previsto en el artículo 2°, 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la norma del artículo 1°, 2°, 19 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal; no es menos cierto que, las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que los citados textos legales les conceden, en razón de que la parte recurrente en virtud del recurso de apelación interpuesto en el caso subjudice, contra una decisión judicial (Auto) expresamente inimpugnable e irrecurrible por imperio de la propia ley, pretenden hacer incurrir en error de derecho al presente Tribunal Ad Quem para obtener un pronunciamiento indebido al respecto, en detrimento de los derechos que asisten a sus defendidos y contrario sensu a los principios que erigen el proceso penal venezolano, lo cual denota el evidente desconocimiento sobre la materia y en el peor de los casos la flagrante violación de los deberes que inspiran el ejercicio de la noble profesión de Abogado, quienes están llamados actuar con rectitud de conciencia y esmero en la defensa de su cliente, con prudencia en el consejo, sereno en la acción y proceder con lealtad coadyuvando al Juez en el triunfo de la Justicia, finalidad del proceso penal (artículo 15 de la Ley de Abogados). QUINTO: ORDENA la remisión del presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se declara. Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Oficina de Alguacilazgo a sus fines legales consiguientes. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los veintiún (21) días del mes de Mayo del año dos mil dos (2002). 193º de la Independencia y 144º de la Federación LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES JUEZ PONENTE DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ LA SECRETARIA DRA. THAIS AGUILERA