TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

EXP. Nº 2003

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADOS:
DIMAS ANDRES OLIVIER REYES, de nacionalidad Venezolano, natural de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha Primero (1°) de Septiembre del año mil novecientos setenta y cinco (1975), de 27 años de edad, Cedulado con el Nº V-12.920.550, de Profesión u Oficio mecánico, de estado civil Casado y Domiciliado en la Calle Guevara, Casa N° 12-106, Color Azul, al lado del Centro Comercial La Vileza de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.

ISABELLA JOSEFINA OLIVIER REYES, de nacionalidad Venezolana, natural de la Ciudad de Porlamar Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha nueve (9) de Septiembre del año mil novecientos setenta (1970), de 32 años de edad, de Profesión u Oficio Manicurista, Cedulada con el Nº V-11.854.539 y Domiciliada en la Calle Guevara, Casa N° 12-106, Color Azul, al lado del Centro Comercial La Vileza de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PRIVADA):
ABOGADOS CRUZ EDGARDO VELASQUEZ Y ANTONIO J. RODRIGUEZ, Venezolanos, Mayores de edad, Cedulados con los Nos. V-9.429.527 y V-10.200.125 respectivamente, de Profesión Abogados en ejercicio debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los respectivos Nos. 63.504 y 57.483 y con Domicilio Procesal en la Calle San Rafael, Planta Alta de M.R.W, única Oficia de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:
ABOGADA YAMILET ARAUJO ROJAS, Venezolana, Mayor de edad, de este Domicilio y quien procediendo en su carácter de Fiscal Segunda (S.E.) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha ocho (8) de Noviembre del año dos mil dos (2002) presentó formal acusación contra los acusados Ciudadanos Dimas Andrés Olivier Reyes e Isabella Josefina Olivier Reyes, plenamente identificados ut supra por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Visto el recurso de APELACION interpuesto en fecha nueve (9) de Diciembre del año dos mil dos (2002) por los representantes de la Defensa Privada del acusado, Abogados Cruz Velásquez Reyes y Antonio J. Rodríguez, fundamentado en los numerales 2° y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia Unipersonal en Función de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha ocho (08) de Noviembre del año dos mil dos (2002) y publicada en fecha veintidós (22) de Noviembre del mismo año (2002) mediante la cual declara culpable y condena al acusado Ciudadano Dimas Andrés Olivier Reyes, plenamente identificado en autos, a cumplir la Pena de diez (10) años de Prisión y las generales de Ley, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y a la acusada Ciudadana Isabella Josefina Olivier Reyes, identificada ut supra, a cumplir la Pena de cinco (5) años de Prisión y las generales de Ley, por Complicidad en la comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal.

En efecto, toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la presente causa por la Juez Ponente, quien suscribe con tal carácter y cumplidos como han sido todos los demás trámites legales procedimentales la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta dicta la decisión judicial respectiva, previa ciertas consideraciones que estima conveniente hacer de inmediato:

I
DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE
DEFENSA

En el caso subjudice, los recurrentes alegan los motivos contenidos en los numerales 2º y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente, en primer lugar, sentencia fundada en prueba obtenida ilegalmente; en segundo lugar, inobservancia de los preceptos constitucionales contenidos en el numeral 1º del artículo 49 y en los artículos 25, 26, 47, 60 y 334 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tercer lugar, inobservancia de las normas contenidas en los artículos 13, 19, 22, 190, 191, 197 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal; en cuarto lugar, errónea aplicación de las normas contenidas en los respectivos artículos 192 y 193 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; en quinto lugar, errónea aplicación de la norma establecida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en sexto lugar, Inobservancia de la norma jurídica contenida en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los términos que a continuación se transcriben:

“ …… Nosotros, CRUZ VELASQUEZ REYES y ANTONIO J., RODRIGUEZ, ..… Actuando en este acto en mi carácter de Defensor Penal Privado, del Ciudadano DIMAS ANDRES OLIVIER REYES, …… a quien éste Tribunal de Juicio, condenó a cumplir la pena de 10 años de Prisión, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mediante sentencia dictada el Ocho (08) de Noviembre del Año Dos Mil Dos (2002), cuyo texto íntegro fuera debidamente publicado en fecha Veintidós (22) de Noviembre del mismo año, …… ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer sólo y exclusivamente en nombre de nuestro citado defendido, formalmente Recurso de Apelación, en contra de la mencionada sentencia, en los términos que a continuación expresamos: ……

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

El Recurso de Apelación, que por medio del presente escrito interpone esta defensa, se fundamenta en los Ordinales 2° y 4° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales señalamos en forma separada a continuación:

PRIMERA DENUNCIA: Sentencia fundada en prueba obtenida ilegalmente.

SEGUNDA DENUNCIA: Inobservancia de los Preceptos Constitucionales, contenidos en los Artículos 25, 26, 47, 49 Ordinal 1°, 60 y 334 de la Constitución Nacional.

TERCERA DENUNCIA: Inobservancia de las Normas Jurídicas Contenidas en los Artículos 13, 19, 22, 190, 191, 197 y 199, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTA DENUNCIA: Errónea aplicación de la norma jurídica contenida en los Artículos 193 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTA DENUNCIA: Errónea aplicación de la norma jurídica contenida en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEXTA DENUNCIA: Inobservancia de la norma jurídica contenida en el Artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO:

1.- Sentencia fundada en Prueba Obtenida Ilegalmente:
Denunciamos en este acto, que la sentencia que por medio del presente recurso se impugna, se fundamenta en pruebas obtenidas ilegalmente, es decir, mediante la infracción y violación de preceptos constitucionales y a través de medios que la Ley no Autoriza, (sic) ya que todas las pruebas que se obtuvieron en el procedimiento que dio pie al presente juicio en contra de nuestra defendida fueron obtenidas mediante la infracción y contravención del contenido de los Artículos 47 y 60 de la Constitución de3 la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de lo antes dicho, manifestamos categóricamente que la citada sentencia de Primera Instancia, que por medio del presente escrito se impugna, se fundamenta en pruebas obtenidas ilegalmente, y así quedó demostrado plenamente durante el desarrollo del debate oral y público, pues el procedimiento en el cual fue detenido nuestro defendido Dimas Olivier Reyes, se precedió al registro de una vivienda sin la debida orden judicial a que hace mención tanto la citada norma Constitucional prevista en el Artículo 47 de la Constitución Nacional, como en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia, de ellos se infringió la garantía constitucional prevista en el Artículo 60 de nuestra Constitución Nacional, todo lo cual vicia de nulidad absoluta, en virtud de con el mismo, (sic) tal y como se dijo anteriormente se quebrantaron formalidades y requisitos esenciales para la validez del mismo, y en especial a las señaladas en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, cabe destacar a este respecto que si bien es cierto que el procedimiento policial realizado por funcionarios de la Base Operacional N° 1 de la Comandancia General de Policía del estado Nueva esparta, y el cual dio origen al presente Juicio, se hizo con base a una orden judicial signada con el N° 2C-003-02, emanada del Tribunal de Control N° 2 de éste (sic) Circuito Judicial Penal, no es menos cierto que la misma iba dirigida única y exclusivamente para realizar una visita domiciliaria en UNA (1) VIVIENDA de color Azul, con puertas de madera color marrón, ubicada en la Calle Guevara de Porlamar, al lado del Centro Comercial La Avileña, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta; pero en el presente caso a quedado evidenciado tanto de las actas policiales como del acta del debate oral y público, que los referidos funcionarios policiales además de realizar la visita domiciliaria en cuestión en la vivienda antes descrita, se introdujeron e inspeccionaron sin orden judicial alguna y sin ningún tipo de justificación de las previstas en el Artículo 47 de la Constitución Nacional, en otra vivienda totalmente distinta a la otra citada y de la cual no tenían orden de registro, puesto que la orden judicial de visita domiciliaria estaba dirigida única y exclusivamente para la vivienda identificada en la misma y que ha sido mencionada con anterioridad pero no para la otra vivienda que fue registrada por los funcionarios policiales valiéndose para ello de la referida orden judicial, por lo que aceptar que dicha actuación es válida y procedente, es aceptar y permitir que con una orden judicial de allanamiento se pueda registrar, allanar e inspección (sic) cuanta vivienda o recinto privado se encuentre dentro de la dirección señalada en la misma, sin tomar en cuenta para ello siquiera que estos sean de características o propietarios distintos, lo cual no es posible, pues para eso nuestro ordenamiento penal vigente es claro al requerir que en las ordenes de allanamiento se deberá señalar EL LUGAR O LUGARES a ser registrados, se supone como medio de control tendiente a evitar que con una misma orden de allanamiento se realicen allanamientos en distintos lugares para los cuales esta (sic) no se ha requerido, por lo que podemos decir, que en el presente caso, el citado medio de control ha sido burlado, ha sido violado, ya que con una sola orden de allanamiento se procedió al registro de dos viviendas distintas e independientes, y no conformes con ello, la inspección y registro de la segunda vivienda se realizó única y exclusivamente que por dos (2) funcionarios policiales, sin contar para ello con la presencia de los respectivos testigos, ni de los imputados, contraviniendo de esa manera lo pautado en el Artículo 47 de la Constitución Nacional y en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; con lo que consecuentemente se vició de nulidad absoluto el procedimiento en cuestión.

A quedado igualmente evidenciado en el presente caso, que la sentencia aquí impugnada se fundamento (sic) en pruebas obtenidas ilegalmente, en virtud de que el allanamiento del que fue (sic) objeto el domicilio de nuestro defendido, se realizó con violación de lo estipulado en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente a la presencia de los Dos (2) Testigos, en lo posible vecinos del lugar, ya que si bien es cierto, que en el procedimiento en cuestión comparecieron Dos (2) testigos, no es menos cierto que dichos testigos no participaron en el citado allanamiento como lo prevé la Ley, es decir, dando fe de las actuaciones policiales, de los objetos o elementos encontrados e incautados en dicho allanamiento, pues de la misma acta del debate oral y público y de las actas de la investigación ha quedado plenamente demostrado que la participación de estos se limito (sic) a hacer acto de presencia en el allanamiento en cuestión pero en ningún momento a ejercer la función para la cual fueron requeridos, que no es otra que la de garantizar el desarrollo del allanamiento y dar fe tanto de las actuaciones policiales como de los elementos y objetos incautados en el mismo, puesto que la función del testigo no es la de hacer acto de presencia en el procedimiento, sino de participar activamente en el mismo, por lo que pensar que por el sólo hecho de que este concurra al mismo sin que tenga ningún tipo de participación en éste conforme a la Ley, se ha dado cabal cumplimiento al requisito relacionado con ello exigido en el Artículo 210 de la norma adjetiva penal, es pensar que el testigo en estos casos es sólo un conminado de piedra, cuya presencia faculta a los funcionarios policiales a actuar del modo y la forma que se les antoje, sin ningún respeto de los derechos y garantías Constitucionales y Procesales consagrados a favor del imputado y los ciudadanos en general.

Esta defensa ha considerado necesario realizar tal argumentación, por cuanto el sentenciador considero (sic) en su dictamen definitivo, que el allanamiento que dio lugar a este procedimiento fue (sic) valido (sic) por cuanto el mismo se realizó en presencia de Dos (2) testigos, por lo que ello era suficiente para dotarlo de validez, pero sin tomar en cuenta cual fue o no la participación de estos en el mismo, es decir, que para el Tribunal era suficiente que estos estuviesen presentes en el allanamiento aún (sic) cuando los mismos no hayan tenido participación en este, ni haya dado fe de las actuaciones policiales y de los objetos o elementos de interés criminalísticos incautados en el mismo que es su verdadera función o esencia, por que (sic) a su entender según lo interpretado por esta defensa, lo importante era la presencia de los testigos no la función que pudiesen desempeñar estos 8sic) en el allanamiento. (sic) para la Fiscalía del Ministerio Público en el presente caso, fundó su acusación y obtuvo una condena en pruebas ilegales, ya que las mismas fueron obtenidas a través de un procedimiento viciado, tal como se ha dicho anteriormente.

Así ha quedado evidenciado, que gran parte del procedimiento policial se realizó a través de la indebida intromisión por parte de los Funcionarios de la Base Operacional N° 1 de la Comandancia General de Policía del Estado Nueva Esparta en un recinto privado para el cual no había orden judicial de registro, así como en la vida privada y honor de nuestro defendido Ciudadano DIMAS OLIVIER REYES, con lo cual se incurre en la violación de los Artículos 47 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….

Es por ello, que se hace oportuno destacar en este momento el contenido de los Artículos 191 y 197, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, …….

En virtud de lo antes expuesto en este punto, es por lo que esta defensa con fundamento en lo pautado en el Ordinal 2 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la declaratoria con lugar del presente recurso interpuesto y consecuentemente decreta la nulidad de la sentencia recurrida y Ordene la Celebración de un nuevo Juicio, en virtud de que se hace necesario un nuevo debate sobre los hechos por exigencia de la inmediación y contradicción, ante un Tribunal distinto al que realizó el juicio, por fundarse la sentencia en pruebas obtenidas mediante la infracción de un precepto constitucional; o en su defecto dicte una sentencia propia donde se declare la absolución de nuestro defendido por no haber obrado prueba legal en su contra, ya que las que se obtuvieron se realizaron mediante la infracción de los preceptos Constitucionales antes invocados, y a través de medios que nuestra Ley Penal adjetiva no autoriza, decretando su inmediata libertad conforme a lo pautado en el Artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Violación de la Ley por Inobservancia de Preceptos Constitucionales:

La sentenciadora incurrió en Violación de la Ley, por Inobservancia de los preceptos constitucionales contenidos en los Artículos 25, 26, 47, 49 Ordinal 1°, 60 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón a que en la recurrida, la Juez de Primera Instancia, omite de manera pretermitible la aplicación de las Normas Constitucionales indicadas, en virtud de los siguientes razonamientos: ……

Ahora bien, nuestro Estado Venezolano, a través del contenido de los Artículos 47 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico (y todo recinto privado) y consecuentemente el derecho al honor, privacidad e intimidad, pero en el caso que hoy nos ocupa, y por el cual ocurrimos ante su competente autoridad, lo hacemos en razón que el presente procedimiento, mediante el cual fue (sic) aprehendido nuestro defendido, fue (sic) realizado en inobservancia de estas normas constitucionales, al realizarse en el domicilio de este (sic) un registro no autorizado judicialmente y con detrimento de sus derechos procesales, ya que el mismo se realizó sin el cumplimiento de la obligación legal que contempla el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige al Organo Policial actuante que la realización de dicho registro se haga en presencia de dos (2) testigos, en lo posible vecinos del lugar, quienes darán fe de la actuación policial y de los objetos o elementos de interés criminalísticos incautados o conseguidos en el registro, así como en presencia de los imputados, ello sin contar que dicho registro se realizó públicamente y sin el más mínimo disimulo o ponderación, lo cual hace concluir que el mismo se realizó sin la debida tutela jurídica, ocasionándose en consecuencia que la sentencia recurrida adolezca de un vicio en el proceso, el cual no es convalidable, toda vez que, por una parte, consideró comprobado el cuerpo del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, basándose en el resultado de dicho registro policial, la cual se obtuvo mediante la violación de los referidos derechos constitucionales y procesales, todo lo cual viene a viciar los actos y actuaciones que se obtuvieron con ocasión al citado Registro Policial. ….….

De igual manera nos permitimos resaltar el fundamento esgrimido por la sentenciadora en su dictamen condenatorio mediante el cual, la misma afirma que por cuanto la orden de allanamiento alcanzó el fin para el cual se utilizó, que no era otro que la incautación de objetos y sustancias relacionadas con el delito imputado por la Fiscalía, no se violento (sic) el derecho a la defensa de las personas que se encontraban en ella, lo cual no compartimos, pues no podemos aceptar que los derechos de los ciudadanos y en especial el de nuestro defendido dependan de la eficacia o no del allanamiento, o sea, que si el allanamiento no alcanza el fin para el cual se ha realizado, los derechos de los ciudadanos tendrán plena validez, pero si lo alcanza los derechos de estos (sic) quedarán supeditados a un segundo lugar o relajados al olvido ya que estos (sic) no tendrán valor ante los resultados, pues consideramos que tal apreciación es una interpretación errónea de las garantías y derechos constitucionales consagrados a los ciudadanos, y por lo tanto podemos establecer con plena propiedad que la sentenciadora inobservo (sic) con tal actitud, los preceptos constitucionales consagrados en los Artículos 25, 47, 49 ordinal 1°, 60 y 334 de la Constitución Nacional…..

En razón de lo expuesto, igualmente la sentenciadora en la recurrida incurre en la violación de la Ley por inobservancia del contenido del Ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución Nacional, al declarar sin lugar, la solicitud de nulidad realizada por la defensa durante el Debate Oral y Publico (sic) de dichas pruebas, por violación al Debido Proceso; así como en inobservancia del Precepto Constitucional previsto por nuestro legislador en el Artículo 334 de nuestra Carta Magna, ya que no aplicó dicha norma Constitucional cuando la situación planteada, así lo exigía, en razón de que dicho sentenciador en la recurrida aplico (sic) el contenido de ciertas normas procesales para darle validez y otorgarle valor a las pruebas obtenidas mediante el ilegal procedimiento, más no así a las normas que la restaban (sic) valor a este (sic) y que lo viciaban de nulidad absoluta…

En virtud de lo antes expuesto en éste (sic) punto, es por lo que esta defensa con fundamento en lo pautado en el Artículo 452 Ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la declaratoria con lugar del presente recurso interpuesto y consecuencialmente decrete la nulidad de la sentencia recurrida, por haberse inobservado los preceptos Constitucionales antes citados, y dicte una sentencia propia don de se declare la absolución de nuestro defendido por no haber obrado prueba licita (sic) o legal en su contra, ya que las pruebas que se debatieron en el Juicio en fecha 08-11-2002, resultaron haber sido obtenidas a través de procedimientos y medios ilícitos, es decir, que fueron obtenidas a través de procedimientos reñidos con la Ley, decretando la inmediata libertad conforme a lo pautado en el Artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal…..

3. Violación de la Ley por Inobservancia de Normas Jurídicas:

El sentenciador incurrió en Violación de la Ley, por inobservancia de los Preceptos Legales contenidos en los Artículos 13, 19, 22,, 190, 191, 197 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que en la recurrida, sentenciadora, omite de manera pretermitible la aplicación de las Normas legales indicadas, en virtud de los siguientes razonamientos: ……….

De igual manera, denunciamos la violación de la Ley por parte de la recurrida, cuando inobservó el contenido de las disposiciones previstas por nuestro legislador en los Artículos 13 y 22, ambos de el (sic) CÓDIGO Orgánico Procesal Penal, ya que no se observó en la impugnada, la finalidad exigida por el mencionado artículo 13 de la norma adjetiva, por cuanto el sentenciador a sabiendas de que las pruebas habían sido obtenidas por medios lícitos, las tomó en consideración para fundar su fallo, sin importar para nada que dichas pruebas no se habían establecido por vías jurídicas, estableciendo justicia con una desaplicación del derecho; por otro lado se observa que la sentenciadora apreció dichas pruebas, cuando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias le indicaban que dichas pruebas se no se (sic) podían concatenar entre sí, en virtud de las múltiples contradicciones existentes entre las mismas durante su evacuación, especialmente las pruebas testimoniales que a grandes rasgos no fueron contestes los testigos evacuados; amen de que las mismas se habían obtenido a través de procedimientos ilícitos, ya que las mismas fueron producto de un allanamiento ilícito y viciado de nulidad absoluto.

En virtud de lo antes expuesto en éste (sic) punto, es por lo que ésta (sic) defensa con fundamento en lo pautado en el Artículo 452 Ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la declaratoria con lugar del presente recurso interpuesto y consecuencialmente decrete la nulidad de la sentencia recurrida, por haberse inobservado los preceptos legales antes citados, y dicte una sentencia propia donde se declare la absolución de nuestro defendido por no haber obrado prueba licita o legal en su contra, ya que las pruebas que se debatieron en el Juicio en fecha 08-11-2002, resultaron haber sido obtenidas a través de procedimientos y medios ilícitos, es decir, que fueron obtenidas a través de procedimientos reñidos con la Ley, decretando su inmediata libertad conforme a lo pautado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. Violación de la Ley por Errónea aplicación de la norma Jurídica contenida en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas e inobservancia del Artículo 36 ejusdem.

El sentenciador incurrió en Violación de la Ley, por Errónea Aplicación de la norma jurídica contenida en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando en su sentencia condena a mi defendido a cumplir la pena de 10 años de prisión por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, (sic) cuando en realidad los hechos debatidos no son constitutivos de tal delito, sino de la figura de posesión, tal como quedo (sic) demostrado durante el desarrollo del debate oral y público, y en virtud de que el solo hecho del peso de la sustancia incautada o exceso de la dosis del consumo prevista en el Artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no da por demostrado la existencia del delito de distribución que le fue (sic) imputado a nuestros defendidos (sic), pues para poder catalogarlo así debe existir una pluralidad indiciaria tales como grado de insubordinación que se tenga con enlaces del narcotráfico, al igual que se probare el provecho o beneficio obtenido de la venta o distribución de dichas sustancias prohibidas o de las materias primas o cualquier otra modalidad o la incautación de pesas, balanzas de precisión en bases (sic) entre otros.

Es evidente que los hechos que le fueron imputados a nuestro defendido y por los cuales fueron condenado, (sic) no constituyen a ciencia cierta el delito previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, tipificado como de Distribución de Sustancias Estupefacientes, sino el de Posesión Ilegal de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues quedo (sic) demostrado que los demás elementos incautados en el procedimiento en cuestión, tales como tijeras, hilos y dinero tiene su justificación, los dos primeros (sic) en el hecho cierto de que los mismos se encontraban en el lugar en virtud de que una de las detenidas en el procedimiento es costurera y como tal requiere de tijeras e hilos para su desarrollo, por lo que no es extraño que dichos objetos hayan sido incautados en el procedimiento en cuestión, y en lo que respecta al dinero incautado quedo (sic) plenamente demostrado que el mismo era producto del trabajo como mecánico de motos de agua, pues se desprende del debate oral y público que en el sitio donde se realizó el allanamiento en cuestión funciona un talle (sic) de motos de agua, y que nuestro defendido es mecánico de dichas motos, así mismo de que este (sic) se dedica a dicha actividad, aunado ello al hecho de que la Fiscalía no demostró que ese dinero era producto de la venta de Sustancias Prohibidas, y por el contrario nuestro defendido se demostró lo dicho por él en cuanto al dinero se refiere.

Ahora bien, no se explica esta defensa, como pudo el sentenciador de la recurrida tomar en consideración para condenar a mi defendido por el delito de Distribución, por el simple hecho de que la cantidad incautada se excediera del limite establecido por nuestro legislador en el Artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, ya que en su sentencia establece lo siguiente: ……

En virtud de lo antes expuesto en este punto, es por lo que esta defensa con fundamento en lo pautado en el Artículo 452 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la declaratoria con lugar del presente recurso interpuesto y consecuentemente decreta la nulidad de la sentencia recurrida, por haberse Aplicado Erróneamente o indebidamente la norma jurídica contenida en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y haberse dejado de aplicar el contenido del artículo 36 ejusdem, y en su lugar dicte una sentencia propia donde se haga el cambio de Calificación Jurídica y se le aplique a mi defendido el contenido de la Norma Contenida (sic) en el Artículo 36 de la mencionada Ley, ya que las pruebas que se debatieron en el juicio oral y público de fecha 08-11-2002, no demostraron la comisión del delito de Distribución de sustancias Estupefacientes por el cual se le condenó a mi defendido y las circunstancias del hecho así lo indicaba.

PETITORIO

En razón de todo lo antes expuesto, solicitamos de la Corte de Apelaciones de éste (sic) Circuito Judicial Penal, que conforme a lo pautado en los artículos 452 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y declare NULA la sentencia publicada por el Tribunal Tercero de Juicio de éste (sic) Circuito Judicial Penal y ordene la celebración de un nuevo Juicio, o en su defecto se sirva dictar una decisión propia donde se haga el cambio de Calificación Jurídica y se le aplique a mi defendido el contenido de la Norma Contenida en el Artículo 36 de la mencionada Ley, ya que las pruebas que se debatieron en el juicio oral y público de fecha 08-11-2002, no demostraron la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes por el cual se le condenó a mi defendido y las circunstancias del hecho así lo indican, decretando su libertad inmediata de conformidad con lo previsto en el Artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal…..” (sic).

II
DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA
SENTENCIA

Al respecto, el Tribunal A Quo se pronuncia en los siguientes términos, a saber:

“….DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

En el debate oral y público llevada a cabo el día ocho (08) de Noviembre del 2002, para conocer de la flagrancia decretada el trece (13) de Octubre del presente año por el Tribunal de Control N° 3 de este mismo Circuito Judicial Penal, la Fiscalía del Ministerio Público en primer término: le imputa a los acusados: DIMAS ANDRES OLIVARES (sic) REYES e ISABELLA JOSEFINA OLIVIER REYES, anteriormente identificados, el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, enfrentando los mencionados acusados el presente juicio privados de su libertad de conformidad con la Medida de Privación de Libertad decretada por el referido Tribunal de Control, en esa misma fecha de su presentación, 13 de Octubre de 2002, por considerar que los referidos acusados están incursos en la comisión del mencionado delito de Distribución de Estupefacientes, por cuanto según lo expuesto el día del debate y recogido en la acusación fiscal, el día 11 de octubre del año 2002 en horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Base Operacional N° 1 de la Policía del Estado, amparados en la Orden de Allanamiento N° 2C-003-02, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, acompañados de testigos, practicaron visita domiciliaria en una vivienda ubicada en la Calle Guevara, Casa N° 12-106, de color azul con puertas de madera color marrón, al lado del Centro Comercial La Viñeta, de la Ciudad de Porlamar Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, donde se practicó la detención del ciudadano: DIMAS ANDRES OLIVIER REYES antes identificado y a quien se le incautó dentro de su residencia UN (1) ENVOLTORIO de regular tamaño, de material plástico de color amarillo, conteniendo en su interior un polvo blanco; que al ser sometido a la Experticia Química por funcionarios adscritos al laboratorio de Toxicología del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Delegación Porlamar, resultó ser COCAINA BASE con un peso neto de TREINTA Y NUEVE (39) GRAMOS CON DOSCIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS, una caja de zapatos de color verde con azul, marca NIKE, conteniendo dinero en efectivo y un frasco de material sintético color blanco, conteniendo en su interior dinero en efectivo; entre la caja y el frasco se encontró la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL BOLIVARES (BS. 237.000,oo) en efectivo; una bolsa de material sintético de color transparente, conteniendo en su interior un polvo blanco, que al ser sometido a Experticia Química por funcionarios adscritos al laboratorio de Toxicología del Cuerpo Técnico de Policía Judicial Delegación Porlamar, resultó ser: BICARBONATO DE SODIO, con un peso neto de CUATRO (4) GRAMOS CON NOVECIENTOS OCHENTA (980) MILIGRAMOS; un envase de material sintético color negro, con tapa del mismo material, color negro, conteniendo en su interior DOCE (12) ENVOLTORIOS PEQUEÑOS, que al ser sometida la sustancia que contenían a Experticia Química por el mencionado Laboratorio, arrojó como resultado COCAINA BASE, con un peso neto de DOS (2) GRAMOS CON DOSCIENTOS MILIGRAMOS. También se localizaron TREINTA Y DOS (32) ENVOLTORIOS de diferentes colores, tamaño y forma, que al ser sometida a la correspondiente Experticia resultó ser: COCAINA BASE con un peso neto de TRES (3) GRAMOS CON CUATROCIENTOS (400) MILIGRAMOS; un plato de porcelana impregnado con una sustancia de color blanco; un envase de color blanco, conteniendo los mismos en su interior OCHENTA (80) ENVOLTORIOS pequeños de diferentes colores, tamaño y forma, que al ser sometidos a Experticia química por parte de funcionarios del Cuerpo de Técnico (sic) de Investigaciones Penales, Delegación Porlamar resultó ser COCAINA BASE, con un peso neto de DOCE (12) GRAMOS CON OCHOCIENTOS CINCUENTA (850) MILIGRAMOS; también UN (1) ENVOLTORIO de regular tamaño, confeccionado en material sintético de color azul y blanco, que al someterla a Experticia Química por parte del mencionado Laboratorio, resultó ser COCAINA BASE con un peso neto de DIECISIETE (17) GRAMOS, así mismo UN (1) ENVOLTORIO de color negro que al ser sometido a la correspondiente Experticia Química por funcionarios del mismo Laboratorio Toxicológico, resultó ser MARIHUANA (CANNABIS SATIVA) con un peso neto de UN (1) GRAMO CON NOVECIENTOS CINCUENTA (950) MILIGRAMOS. Asímismo se encontró una cantidad de recortes material plástico de diferentes colores, tamaño y forma, dos tijeras de metal, dos carretes de hilo y un carrete de cartón, de color blanco, con una aguja; además la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 44.000,oo) en efectivo. Igualmente se practicó la detención en la referida residencia, de la ciudadana ISABELLA JOSEFINA OLIVIER REYES, a quien se le incautó dentro de un estante de su propiedad y del cual tenía la llave, que al abrirlo fue localizado en la parte superior del estante una bolsa de color transparente, conteniendo en su interior VEINTE (20) ENVOLTORIOS: DOCE (12) de material plástico blanco, OCHO (8) de material plástico color verde y blanco que contenían en su interior, una sustancia granulada, que al ser sometida a Experticia Química por parte del Laboratorio de Toxicología del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Delegación Porlamar, resultó ser CLORHIDRATO DE COCAINA, con un peso neto de DOS (2) GRAMOS, CON DOSCIENTOS (200) MILIGARMOS; además tres recortes de material plástico: dos de color blanco y uno de color verde impregnados de una sustancia de color marrón, también se le incautó la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 9.700,oo) en efectivo……

El Fiscal del Ministerio Público fundamenta dicha acusación, en los elementos recopilados en la fase de investigación, en la que se agrupan una serie de elementos de convicción, que concatenados entre sí comprometen a los acusados como autores materiales del hecho objeto de proceso, que no es otro que el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes como se ha señalado y que son los siguientes. PRIMERO: La orden de allanamiento N° 2C-003 de fecha 10 de Octubre de 2002, emanada del Tribunal Segundo de Control. SEGUNDO: Experticia Química N° 003 de fecha 12 de Octubre de 2002, suscrita por los funcionarios Demis Vásquez y Jesús Luna adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada a la sustancia decomisada, solicitando además su exhibición y lectura. TERCERO: Experticia Toxicológica en vivo Nos. 016 y 018 de fecha 12 de Octubre de 2002, suscrita por los funcionarios Demis Vásquez y Jesús Luna, adscritos al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sobre las muestras de raspado de dedos y orina tomadas a los acusados, solicitó también su exhibición y lectura. CUARTO: Reconocimiento Legal N° 983, de fecha 12 de Octubre de 2002 suscrito por la funcionaria del Cuerpo de Investigaciones ya mencionado, Zandra Pérez, practicado a las evidencias y al dinero incautado, cuya exhibición y lectura también solicitó al Tribunal. QUINTO: Declaración de los funcionarios que practicaron el procedimiento seguido a los acusados y que practicaron su aprehensión, incautando las sustancias, el dinero y demás objetos: MARCOS CAMPOS GUZMAN, CARLOS PALACIO GONZALEZ, RAMON GOMEZ, IGINIO OATIZA y DANIEL MARIN, funcionarios adscritos a la Base Operacional N° 1 de la Policía del Estado Nueva Esparta. SEXTO: La declaración de los siguientes funcionarios expertos que realizaron actuaciones y tienen conocimiento de los hechos investigados: Demis Vásquez, Jesús Luna y Zandra Pérez, los cuales se encuentran adscritos al referido Cuerpo de Investigaciones Policiales, como ya se ha indicado. SEPTIMO: Declaración de los testigos presenciales quienes observaron la incautación tanto de la sustancia, del dinero, de los objetos y de la aprehensión de los acusados: FRANKLIN JOSE ORTIZ y RUBEN EDUARDO CARPINTERO VASQUEZ, ……..

Y en segundo término la Fiscalía del Ministerio Público, en el debate oral y público también solicitó al Tribunal el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA A LOS IMPUTADOS: JOSE GREGORIO BETANCOURT y CECILIA DEL CARMEN OLIVIER REYES ……

Por su parte la Defensa, representada por el Dr. Rómulo Rivero opuso dos (2) excepciones durante su intervención inicial, solicitando al Tribunal pronunciarse primeramente sobre las mismas, referidas a que: 1.- La orden de allanamiento no llena los requisitos legales, habiéndose excedido los funcionarios públicos al practicar el allanamiento y 2.- La acusación fiscal presenta vicios de forma y fondo. Por lo que solicita la nulidad absoluta de ambas. Y de no acordarse la nulidad de las mismas, ofreció además las siguientes pruebas: La declaración de los ciudadanos Jesús Rafael Montilla, César Guilarte, Cleivi Incola, José Gregorio Betancourt y María Olivier y las pruebas documentales: Constancias del curso de Manicurista y de trabajo a nombre de la ciudadana Isabella Olivier Reyes. De igual manera se adhirió a la solicitud de Sobreseimiento hecha por la Fiscalía con respecto a JOSE GREGORIO BETANCOURT y CECILIA OLIVIER REYES.

Habiéndose alegado estas incidencias por parte de la Defensa, luego que el Tribunal procedió conforme al artículo 346 pasó a resolverlas en ese mismo acto de la siguiente manera: …….

DE LOS HECHOS COMPROBADOS

En el presente caso se le imputa a los acusados DIMAS ANDRES OLIVIER REYES e ISABELLA JOSEFINA OLIVIER REYES, la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En el día en que se celebró el juicio oral y público, se pudo comprobar que los acusados antes mencionados y plenamente identificas están incursos en el delito indicado, por el cual los acusó la representación fiscal, pues en la visita domiciliaria efectuada, cumpliendo las normas establecidas y con la presentación de la orden de allanamiento N° 2C-003, expedida por el Juez de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, la cual fue exhibida por la Fiscalía en el debate y sobre la cual ya se ha declarado su legalidad por el Tribunal, fueron localizados tanto las sustancias estupefacientes incautadas, a las cuales la Fiscalía ha hecho referencia, así como los demás objetos que configuran el delito imputado por ésta hallados en la vivienda donde estos habitan identificada con el N° 12-106 de color azul, al lado del Centro Comercial La Viñeta en la Ciudad de Porlamar y en una construcción que ellos mismos están realizando dentro del terreno donde se encuentra la vivienda allanada y a la cual se accede a través de la misma, sin embargo la participación de ISABELLA JOSEFINA OLIVIER REYES, en la comisión del delito de Distribución de Estupefacientes fue modificada a la de COMPLICIDAD habiéndolo advertido el Tribunal en la oportunidad legal correspondiente, por las circunstancias que se indicarán más adelante y que el Tribunal pudo constatar una vez que se recibieron las pruebas ofrecidas por ambas partes. A pesar de que en sus declaraciones los dos acusados se declararon inocentes de lo que se les acusaba, pues en su declaración DIMAS ANDRES OLIVIER REYES manifestó que cuando llegaron los policías se encontraba durmiendo que cuando se despertó y se dirigió al patio fue cuando los funcionarios entraron, mostrándole una orden de allanamiento, que lo habían esposado y no vio cuando encontraron esa droga, que era mentira el hecho de haber encontrado drogas en su cuarto, que el bicarbonato sí porque se cepillaba con eso y que el dinero encontrado era producto de su trabajo como mecánico de motos. De igual manera ISABELLA JOSEFINA OLIVIER REYES indicó al declarar ante el Tribunal que ella era inocente, que se encontraba en la parte de atrás de la casa en el baño, que vive allí con sus dos niños, que es manicurista y costurera, que en eso trabaja con su máquina de coser, además que el escaparate en el cual dicen haber encontrado droga, no era de ella, sino de un hermano que había muerto, el cual se encontraba cerrado desde hacía años.

Es de hacer notar que en el presente caso las sustancias incautadas y que fueron debidamente analizadas por los expertos toxicológicos, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, compareciendo al juicio uno de ellos DEMIS VASQUEZ AMAIS que además de sus dichos en el presente juicio, reconociendo la Experticia Química como la realizada por ella en ese Laboratorio Toxicológico, el Fiscal del ministerio Público solicitó además la exhibición de esta experticia y su incorporación por la lectura al juicio, así como de la experticia Toxicológica y el Reconocimiento Legal efectuado en el Departamento Técnico de dicho Cuerpo de Investigaciones. Comprobándose en el debate con las declaraciones de la experta antes nombrada, la existencia de los cuatro tipos de sustancias incautadas: Cocaína Base, Clorhidrato de Cocaína, Marihuana y Bicarbonato y asimismo las cantidades decomisadas, que concuerdan plenamente con lo dicho por el representante fiscal en su acusación, indicando también la experta que los mini envoltorios estaban amarrados con hilo y que el plato decomisado tenía restos de cocaína base y que unos recortes de papel incautados, estaban impregnados de Clorhidrato de cocaína, en relación a la Experticia Toxicológica practicada a los acusados informó al Tribunal que ésta había arrojado resultados negativos, o sea ausencia de metabolitos y alcaloides en el organismo de las personas examinadas. Así mismo se hizo presente la Agente ZANDRA PEREZ adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación de Porlamar, informando al Tribunal que la experticia que se le ponía de manifiesto había sido elaborada por ella, como funcionaria de la Sala Técnica y que en efecto le había hecho el reconocimiento a los billetes incautados, así como a los demás objetos decomisados en la vivienda allanada, tales como tijeras, recortes sintéticos de papel, carretes de hilo de color azul y aguja, tal como se encuentran detallados en el acta del reconocimiento N° 983 arrojando así sus dichos la comprobada existencia de los mismos.

Con respecto a los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento, éstos han sido contestes al momento de prestar sus declaraciones, manifestando todos ellos: MARCOS CAMPOS GUZMAN, CARLOS ALBERTO GONZALEZ PALACIOS, RAMON GOMEZ y DANIEL MARIN que entraron por la parte de atrás de la vivienda, después de haber tocado repetidas veces la puerta delantera sin obtener respuesta, que le habían presentado la orden de allanamiento al acusado identificándolo como el jefe de la vivienda, quien les permitió el ingreso a la casa, luego de que le preguntaron si en la morada tenían algún objeto ilícito y se les respondió que no; también indicaron que sólo había acceso a la construcción del fondo de la casa, por la parte interior de la vivienda allanada, por no haber acceso directo de la calle; que los funcionarios comisionados para realizar el allanamiento fueron Daniel Marín y Ramón González, sin embargo se encontraban cuatro dentro de la casa; que en el cuarto del acusado llamado Dimas se habían encontrado uno envoltorio (sic) de droga de tamaño regular, de color amarillo y que los envoltorios pequeños que contenía no podían sacarlos, también dinero dentro de una caja que el acusado dijo que era de su trabajo como mecánico y bicarbonato; pasando después a la sala donde se encontraban una personas, entre ellos damas y algunos niños, que allí también habían encontrado unos envoltorios de droga en el piso, que en ese lugar hay una pared de cartón piedra que no llega hasta el techo y allí habían unos alambres donde también estaban guindando más envoltorios, en ese mismo sitio encontraron las tijeras, los carretes de hilo y algunos recortes de papel plástico, que todos los envoltorios estaban atados con hilo azul, como era el color de los carretes incautados, que posteriormente habían revisado otras habitaciones, siendo una de ellas de la acusada llamada Isabella, no encontrando evidencias de droga allí, pero en un pasillo había un escaparate de madera o estante que tenía unos candados, siendo dicha acusada la única que tenía en el bolsillo, encontrando en su interior ropa de niños, de mujer, también de hombre, medias, juguetes, así como unos envoltorios pequeños, representando éstos tal vez la cantidad más pequeña de droga, de la hallada en toda la casa; que la otra habitación era de una señora gorda llamada María, que pidió estar presente porque ella tenía dinero en esa habitación, pero no se había encontrado nada de interés criminalístico; también fueron contestes en indicar los funcionarios que todo lo que habían incautado lo habían colocado dentro de una lonchera morada que también habían hallado en la parte de atrás, cerca de la construcción anexa la cual ya se ha mencionado antes, que se encuentra deshabitada, no habiendo en ella otras personas distintas a las identificadas en el allanamiento, encontrando en esa lonchera un plato, un envase cilíndrico, usado para los rollos fotográficos, donde también habían envoltorios de droga, en esa construcción contigua, anexa a la vivienda pero que se encuentra en el mismo terreno, también encontraron al rededor (sic) de 80 envoltorios que en su interior contenían droga, además de uno de regular tamaño, con varias piedras adentro. Describiendo todos ellos al momento de rendir su declaración, todas las características de los envoltorios y envases hallados de igual manera, colores, distribución, los lugares en los que fueron encontrados, el material plástico típico de bolsas de mercado amarrados con hilo siendo la forma en la cual estaban confeccionados. Alegando todos que el allanamiento el cual duró como cinco horas aproximadamente, se habían realizado TOTALMENTE en presencia de los testigos identificados como FRANKLIN JOSE ORTIZ y RUBEN EDUARDO CARPINTERO, quienes habían estampado en el acta de allanamiento sus firmas y huellas digitales. Que posteriormente llamaron a la Fiscalía, que detuvieron a los ciudadanos llevándose lo incautado, que los acusados se habían tratado de comunicar con su abogado a través de teléfonos celulares que poseían.

El Tribunal pasó a declarar al testigo FRANKLIN JOSE ORTIZ, quien manifestó que los policias se metieron por la parte posterior de la casa, que ellos habían hecho su procedimiento adentro y que él se encontraba afuera montado en la patrulla y que él sólo había firmado un acta que estaba previamente redactada en una computadora y que después lo habían llamado a firmar sin haber leído el documento, niega haber firmado el acta manuscrita y haber estado presente cuando se incautó la droga decomisada, por lo que la fiscalía le advirtió que rendir falso testimonio, era un delito por el cual podía ser sancionado. Seguidamente se puso de manifiesto al Tribunal y al testigo el acta manuscrita firmada supuestamente por éste, con huellas digitales estampadas en ella, advirtiéndosele a la fiscalía por parte del Tribunal que debía investigar, pues de no estar mintiendo el testigo, podía tratarse de una falsificación de su firma. Debido a la disparidad existente entre lo alegado por los funcionarios y por el testigo, la Fiscalía solicitó al Tribunal un careo, lo que le fue acordado por el Tribunal, una vez que se terminara con los testimonios de los testigos.

Igualmente al comparecer el testigo RUBEN EDUARDO CARPINTERO, éste manifestó que se dirigía a su trabajo y dos funcionarios le pidieron que se identificara pidiéndole su colaboración y subió a la patrulla, que después agarraron al otro testigo, que se habían parado frente a una casa, cerca de FUNDAUDO, que los funcionarios se habían bajado y rodearon la casa pasando a la parte de atrás, donde se había quedado él en un lugar donde habían unas motos y unos repuestos en la parte de afuera, que habían agarrado al señor de camisa amarilla, señalando al acusado de nombre Dimas, y recorrieron toda la casa, todo el tiempo dijo que se había quedado afuera, pero aun así manifestó que habían pasado a toda la gente a la sala y que después habían pasado a una parte donde habían unas motos de agua, que después se habían llevado a esa gente detenida y que se habían ido en la unidad policial, que después los policías habían redactado como en seis hojas lo que tenían escrito y que después lo llevaron para su casa. A preguntas de la fiscalía éste respondió que no había observado que los policías llevaban algo al entrar a efectuar el allanamiento a la vivienda, pero que si vio que llevaban unas bolsas cuando salían de la vivienda allanada, pero que no vio que contenían porque no eran transparentes, y si vio unos celulares, igualmente respondió que solo había visto cuando revisaban la cocina y donde estaban unos repuestos de motos y que no habían incautado nada. Pero mencionó que todos habían bajado de la patrulla, no quedando nadie adentro y el otro testigo dijo en un primer momento que no había bajado de la misma y vio cuando la policía entró a la vivienda. También manifiesta que firmó el acta pero no leyó lo que estaba firmando, pues los funcionarios no le había leído su contenido, indicando además que ellos habían llegado como a las 2:30 de la tarde a la casa allanada y que se habían ido como a las 8:00 de la noche.

Una vez que se efectuó el careo de cada uno de los testigos presenciales, FRANKLIN JOSE ORTIZ y RUBENM EDUARDO CARPINTERO con uno de los funcionarios policiales de nombre CARLOS ALBERTO GONZALEZ PALACIOS, se precisaron algunos puntos que no se habían logrado aclarar antes con sus dichos, tales como: El testigo FRANKLIN JOSE ORTIZ dijo, una vez que el funcionario policial indicó que éste sí estuvo presente durante todo el allanamiento, que él sólo lo vio cuando rompieron un colchón en la sala y un mueble, y antes había indicado que no vio nada y que estuvo montado en la patrulla. Alegando también que había observado eso desde donde se encontraba parado, además que al momento de terminar el allanamiento había observado que los policías sacaron algo de la casa y que le pareció ver unos tintes de pelo y unas bolsas claras. Después que se pasó al testigo CARLOS ALBERTO GONZALEZ PALACIOS al careo con el referido funcionario, éste dijo que reconocía al funcionario como uno de los policías que había efectuado el procedimiento y que le solicitaron la colaboración para el mismo, pero que no le dijeron para que era. A la afirmación hecha por el funcionario de que él si había presenciado el registro de la vivienda, éste respondió que observó a los funcionarios revisando, pero que sólo vio desde afuera y que observó que los funcionarios sacaban de la vivienda unas bolsas, las cuales llevaban en las manos.

De las declaraciones rendidas por los testigos de la defensa: JESUS RAFAEL MONTILLA, CLEIVI NICOLAS SALAZAR MARCANO, JOSE GREGORIO HERNANDEZ SANCHEZ, MARIA OLIVIER DE BETANCOURT y JAIRO CESAR GUILARTE, se pudo determinar sus relaciones de trabajo, amistad, y hasta familiares, ya que la penúltima de las nombradas es hermana de Isabella Olivier Reyes y está casada con uno de los imputados José Gregorio Betancourt, siendo oídos sus dichos, el Tribunal los apreciará pero sin perder de vista su parentesco, ….

Terminada la recepción de las pruebas se advirtió, como ya se ha dicho un posible cambio de calificación con respecto a ISABELLA JOSEFINA OLIVIER REYES, ya no como autora sino su participación como cómplice en el delito de Distribución de Estupefacientes, en virtud de que de las probanzas se podía determinar que solo había facilitado la perpetración del hecho imputado, prestándole ayuda al autor para su ejecución, siendo este el jefe de familia, dada su condición de hermana del otro acusado de nombre Dimas Andrés Olivier Reyes, toda vez que en su habitación no habían encontrado droga alguna y el hecho de que en el escaparate de madera que estaba en un pasillo, del cual ella tenía la llave, solo se encontraron aproximadamente dos gramos de la sustancia estupefaciente y algunos recortes de papel plásticos. Calificación esta que fue considerada también por la Fiscalía como por la Defensa, tal como consta en el acta levantada el día en el cual se celebró el debate.

DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO

Todos los fundamentos de hecho y de derecho antes señalados, recibidos como pruebas el día en que se celebró el juicio oral y público, apreciadas de acuerdo a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia de quien aquí juzga, tal como prevé el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, nos llevan al convencimiento de que se cometió el delito imputado por la Fiscalía, o sea DISTRIBUCION DE ESTUPEFACIENTES y de la subsiguiente responsabilidad de todos los aquí acusados, DIMAS ANDRES OLIVIER REYES, como autos del hecho y ISABELLA JOSEFINA OLIVIER REYES, como cómplice en el referido delito, pues se debe tomar en consideración que efectivamente se decomisó en la vivienda allanada dichas sustancias: Cocaína Base, Clorhidrato de Cocaína, Marihuana y Bicarbonato, sustancia ésta que es utilizada por los distribuidores para rendir la droga, toda vez que se pudo comprobar con la experticia química efectuada a las mismas. Así como la convicción de que estos acusados no son consumidores de drogas, pues la experticia toxicológica así lo corrobora. Además existe certeza que aparte de la droga decomisada, también se colectaron otra serie de evidencias, o elementos y objetos que permiten comprobar la distribución de la droga, la cual estaba dispuesta para su venta, ya que no quedó muy claro de donde provenía el mismo, además del plato y los recortes de papela plástico impregnados de dichas sustancias, los carretes de hilo, las tijeras y la aguja. Todos estos objetos fueron sometidos a reconocimiento por la Sala Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Aunado a ello gran cantidad de mini envoltorios hallados en varias partes de morada, siendo que solo en un envase se encontraron 80 envoltorios, además del dinero en efectivo decomisado y que ya se ha mencionado.

Todos los funcionarios fueron contestes en establecer la manera en la cual se efectuó el allanamiento, no hubo contradicciones entre ellos de lo encontrado en cada lugar de la casa, la forma en la cual estaban dispuestos los envoltorios, los envases, los objetos hallados, el número de los envoltorios, la ubicación de las personas en el inmueble, cuantos de ellos efectuaron el allanamiento, el lugar por donde entraron, los lugares que revisaron primero y posteriormente, la distribución de los envoltorios en todas las zonas de la vivienda, en fin hubo coherencia entre las declaraciones de ellos.

Luego de desarrollado el debate el Tribunal ratifica la validez tanto de la orden de allanamiento, como de la acusación, pues tal como se dijo al comienzo, cuando se resolvieron las excepciones bajo el trámite de cuestiones incidentales, como lo establece el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, llenan los requisitos de forma y de fondo exigidos y sobre el allanamiento ahora está mucho más convencida esta juzgadora de que los funcionarios no se excedieron en su revisión en otro lugar distinto al autorizado, pues las personas residen en la morada visitada la cual está conformada tanto por la vivienda principal, como la construcción que se encuentra al fondo, a la que se accede sólo por ésta.

Con respecto a los testigos presenciales, se puede inferir de lo que sucedió en el debate que éstos si estuvieron en el allanamiento, aunque en un primer momento dijeron no haber presenciado el mismo, en el careo se pudo constatar que efectivamente fueron llevados al sitio y si estuvieron en la vivienda, incluso haberlo observado desde donde se encontraban. Si bien es cierto que alegaron no saber lo que sacaron los policías de la morada, fueron contestes en afirmar que se revisó la casa durante unas cinco horas, lo que permite hacer la siguiente pregunta ¿Qué se estuvo haciendo durante ese largo tiempo en esa vivienda? Luego al manifestar uno de ellos que vio cuando revisaron un colchón, un mueble, así mismo el otro manifiesta que observó cuando revisaron la cocina y el lugar donde se encontraban unas motos y unos repuestos. Pudo ser tal como indica la Fiscalía que tuvieron temor de declarar ante el Tribunal, pero también hay evidencias que podían estar mintiendo, toda vez que el Tribunal advirtió a la fiscalía que podría estarse cometiendo un delito de falso testimonio, o en su defecto la falsificación de la firma de uno de ellos estampada en el acta de allanamiento y de sus huellas digitales. Aunque fue en un primer momento, luego indicó que no supo lo que había firmado.

Y por último aún cuando nadie lo manifestó en el debate, quien aquí juzga conoce por la experiencia de vida, que el sector don de está ubicada la vivienda en Porlamar y que fue objeto de allanamiento es una zona escolar cien por ciento, pues a pocos metros en frente a la misma está ubicada la Fundación de la Universidad de Oriente FUNDAUDO, a pocos metros de allí se encuentra el Colegio Nuestra Señora Del Valle, mejor conocido en la zona como El Colegio de las Monjas, en esa misma calle pero en la esquina se encuentra la Unidad Educativa Nueva Esparta y en la otra esquina de este plantel está el Colegio Fray Elías Sendra, con ello quiero significar lo peligroso que representa para los niños y jóvenes que allí estudian el tener un sitio donde se distribuya este tipo de drogas, flagelo que está acabando con la salud pública y vida de nuestra sociedad y con la constitución de las familias. Este hecho podría haberse utilizado como un elemento agravante de la responsabilidad y sin embargo no fue alegado por la Fiscalía….

PENALIDAD

Al Ciudadano DIMAS ANDRES OLIVIER REYES ya identificado se le imputa el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por parte del Fiscal Segundo del Ministerio Público, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la pena de diez (10) a veinte (20) años de prisión. Delito que ha sido debidamente comprobado en el debate oral y público, en base los fundamentos legales esgrimidos en los anteriores hechos comprobados.

Tomada la anterior pena en su límite medio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, nos daría una pena de quince (15) años de prisión, pero como quiera que en el juicio oral y público, no se refirió ninguna de las partes a la conducta predelictual de los acusados antes identificados, esto nos hace pensar que los mismo no registran antecedentes penales, por lo que debe aplicarse la norma universal de “Indubio pro reo” y esa circunstancia será tomada como atenuante genérica por este Tribunal Unipersonal, de acuerdo a la facultad discrecional que confiere el ordinal 4to del artículo 74 del Código Penal, lo que nos daría una pena de diez (10) años de prisión, que será la pena que en definitiva cumpla el acusado DIMAS ANDRES OLIVIER REYES.

A la acusada ISABELLA JOSEFINA OLIVIER REYES ya identificada se le imputa el mismo delito de Distribución de Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, pero en grado de COMPLICIDAD, una vez advertido por el Tribunal el cambio de calificación, así es que por las mismas razones alegadas anteriormente, en aplicación de los artículos 37, 74 ordinal 4° del Código Penal, la pena quedaría en diez (10) años de prisión, pero como quiera que la norma contenida en el ordinal 3° del artículo 84 del Código Penal establece que los cómplices incurren en la misma pena correspondiente al hecho punible pero rebajada por mitad, la pena definitiva a cumplir por la acusada ISABELLA JOSEFINA OLIVIER REYES, será de cinco (5) años de prisión. Así se declara. ……” (sic).

III
DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

En efecto, los recurrentes alegan en su extenso escrito de interposición del recurso de apelación el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que la decisión judicial recurrida se funda en prueba obtenida ilegalmente porque la orden de allanamiento no cumple con los requisitos establecidos en la norma del artículo 211 ibídem, y que en consecuencia se quebrantaron normas de rango procesal y constitucional indicadas expresamente en dicho escrito.

Y así tenemos que, la incorporación de las pruebas en el proceso penal está íntimamente vinculado con las formas procesales de tiempo, modo y lugar para hacerlas valer en el debate oral y público previo ofrecimiento o promoción por cada una de las partes, el representante del Ministerio Público, mediante su escrito de acusación fiscal; la víctima a través de querella, acusación particular propia o acusación privada, según sea el caso, salvo que se adhiera a la acusación fiscal; y el imputado en escrito presentado por ante el Tribunal competente, según lo dispuesto en los numerales 7º y 8º del artículo 328, en concordancia con el numeral 9º del artículo 330 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los cuales el Juzgador A Quo Competente debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio oral y público, lo que implica un pronunciamiento sobre la admisión o no de las mismas para su práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir la finalidad del proceso penal, que es la búsqueda de la verdad. Y de igual manera debe proceder el Juzgador en Función de Juicio cuando se trate de Delitos Flagrantes, de conformidad con el procedimiento especial previsto en el artículo 373 ejusdem.

De manera que, las partes en el proceso penal deben conocer cuáles son los medios de pruebas que intentan hacer valer sus contrapartes, así como asistir a su práctica, cuando ello sea posible y ser informado, además, del resultado de la práctica de aquellas que no pudieron ser presenciadas y del modo cómo se efectuaron los actos procesales correspondientes, en virtud del Principio de Contradicción o Control de la Prueba. En efecto, el derecho de acceso que tiene cada parte a las pruebas del contrario, con el fin de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso, a tenor de lo expresamente consagrado en la norma del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, la Juez Ponente, previa revisión de las actas procesales constitutivas de la presente causa, a los fines de determinar la veracidad de las denuncias formuladas por los recurentes en el caso subjuidce, hace las siguientes consideraciones, a saber:

Primero, consta en el caso subjudice la aplicación del Procedimiento Especial Abreviado por la presunta comisión de un Delito Flagrante, conforme lo dispuesto en los respectivos artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la representante del Ministerio Público presentó la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y público y los representantes de la Defensa Privada hicieron los alegatos y argumentos de su descargo.

Segundo, no se evidencia porque no consta en autos la presunta Orden de Allanamiento N° 2C-003-02 decretada en fecha diez (10) de Octubre del año dos mil dos (2002) por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en virtud de la cual funcionarios adscritos a la Base Operacional N° 1 de la Policía del Estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de Octubre del año dos mil dos (2002) practicaron visita domiciliaria en un inmueble constituído por una vivienda identificada bajo el N° 12-106 de Color Azul con puertas de madera Color Marrón, ubicada al lado del Centro Comercial La Viñeta de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.

Tercero, no obstante la Juzgadora A Quo expresamente establece en la decisión judicial recurrida lo siguiente: “……..El Fiscal del Ministerio Público fundamenta dicha acusación, en los elementos recopilados en la fase de investigación, en la que se agrupan una serie de elementos de convicción, que concatenados entre sí comprometen a los acusados como autores materiales del hecho objeto del proceso, que no es otro que el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes como se ha señalado y que son los siguientes. PRIMERO: La orden de allanamiento N° 2C-003 de fecha 10 de Octubre de 2002, emanada del Tribunal Segundo de Control…”.

Cuarto, asímismo se evidencia del escrito acusatorio fiscal presentado en el debate oral y público y que constante de nueve (9) folios útiles corre inserto del folio ochenta y seis (86) al folio noventa y cuatro (94) ambos inclsusive de la presente causa, que la Fiscal del Ministerio Público en su debida oportunidad no ofreció o promovió el respectivo medio de prueba documental de la Orden de Allanamiento, indicada ut supra, para su correspondiente exhibición y lectura, tal como consta específicamente en el punto 4.“OFRECIMIENTO DE MEDIOS DE PRUEBA PARA EL DEBATE” (sic) (folio noventa y uno).

Y al respecto es impretermitible que el Tribunal Ad Quem se pronuncie en los términos que a continuación expresa:

Los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal establecen que el registro en una morada, caso que nos ocupa, debe practicarse por medio de una orden escrita decretada por el Juez en Funciones de Control Competente y en la cual deben constar los requisitos exigidos de manera concurrente, a saber:

1.- La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la suscinta identificación del procedimiento en el cual se ordena.
2.- El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.
3.- La autoridad que practicará el registro.
4.- El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.
5.- La fecha y la firma.

Ahora bien, si las normas legales citadas ut supra expresamente exigen que la orden de allanamiento debe ser escrita decretada por un Juez, se infiere en consecuencia que, la orden de allanamiento debe igualmente constar por escrito en el Expediente, como medio de prueba documental, sin perjuicio del ofrecimiento de la declaración testimonial rendida para ratificar su contenido en el debate oral y público, por parte de los funcionarios policiales que lo practicaron y de los testigos presenciales.

Criterio fundamentado en las normas contenidas en los artículos 339 y 358 ibídem, cuando establece que sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura, además de otros, la prueba documental o de informes, y las actas de reconocimientos, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en el citado Código Orgánico Procesal Penal. Y que los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen, razón por la cual la norma del artículo 339 ejusdem, en su parte in fine prevé que, cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el Tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

En consecuencia, al no constar en autos la orden de allanamiento en cuestión, el Tribunal Ad Quem no puede determinar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 211 y la veracidad de las denuncias formuladas al respecto por los recurrentes en el caso subjudice, la cual se presume existe porque la Juzgadora A Quo en su decisión hace referencia a la misma cuando expresamente afirma lo siguiente:

“…..En el presente caso el Tribunal ha tenido a la vista, por haber sido exhibida por la Fiscalía la Orden de Allanamiento N° 2C-003-02 emanada del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal y la misma contiene los requisitos previstos en el artículo 211 ejusdem para toda orden de allanamiento, los cuales son: …..” (sic).

En este mismo orden de ideas, se pronunció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 387 de fecha 13 de Agosto del año dos mil dos (2002) con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo y con el Voto Salvado de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en los siguientes términos, a saber:

“…..El informe de la experticia química practicada a la droga incautada, no consta en las actas del expediente, así como tampoco fue ratificado su contenido en el acto de la audiencia oral por la funcionario que, según el sentenciador, la suscribió, pues, la experta Carmen Yudith ….. no compareció a rendir declaración. Como quedó expresado, dicho dictamen pericial sólo se incorporó al juicio oral y público mediante su lectura.

Ahora bien, establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que el dictamen pericial se presenta por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en al audiencia. De esta norma se infiere que el resultado de la experticia debe constar por escrito en el expediente.

Al no constar en autos el informe pericial mencionado no se puede dar por probada la especie y cantidad de la droga incautada al acusado, lo cual, en criterio de la Sala es indispensable para determinar si dicha sustancia está dentro de los parámetros de la posesión o del consumo personal (artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).

No está probado en autos la especial y calidad de la droga incautada, razón por la cual la Sala considera procedente anular, de oficio, la sentencia impugnada y, de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público contra el acusado Iván Rafael …. ante un nuevo tribunal. Así se declara…..” (sic).

Sin embargo, la situación en la presente causa se torna más compleja porque, además, de no constar en las actas del expediente la orden de allanamiento, la representante del Ministerio Público tampoco la ofreció como prueba documental para su debida exhibición y lectura, no obstante haber promovido el testimonio de los funcionarios policiales actuantes y de dos testigos.

Así las cosas, el Tribunal Ad Quem considera pertinente precisar las fases y etapas de la actividad probatoria en el proceso penal, a saber:

Establecido ya que el proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real y que el único medio científico y legalmente admitido para conseguirlo es la prueba, deviene sencillo deducir la necesidad de la actividad probatoria, concebida como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. Por tanto, se suele distinguir tres momentos en la actividad probatoria: proposición-ofrecimiento-promoción, recepción y valoración.

1.- Proposición - Ofrecimiento - Promoción - Presentación:
Es la solicitud que el misniterio fiscal y las partes formulan ante el Tribunal, para que se disponga la recepción de un medio de prueba. La atribución que se confiere al respecto tiene distintos alcances, según la etapa del proceso, instrucción o fase preparatoria y en juicio, caso que nos ocupa, el Ministerio Público y los sujetos procesales privados tienen un verdadero derecho y deber de ofrecer las pruebas y a los cuales corresponde la obligación del Tribunal competente de recibirlas (si fueren oportunamente ofrecidas), con la única excepción de que aquéllas fuesen evidentemente ilegales, ilícitas, impertinentes, innecesarias e inútiles.

Por ello para que la prueba pueda ser producida y obtenida válidamente y por tanto, se surtan los efectos procesales y las consecuencias legales sustanciales que de ella pueden deducirse, es indispensable que reúna ciertos requisitos intrínsecos y extrínsecos.

En todo caso, regirá el Principio de la Comunidad de la Prueba, en virtud del cual la prueba ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento y queda adquirida para el proceso. Por ello, carecerá de efcicacia toda renuncia a su producción o valoración emanada de quien la propuso, salvo que medie consentimiento de las otras partes y del Tribunal. El asentimiento general sobre la renuncia no impedirá luego, si fuere necesario, la recepción de la prueba renunciada.

En síntesis, se habla de presentanción u ofrecimiento de prueba cuando la parte interesada aduce el medio y el Juez se limita a admitirlo, sin que deba adelantarse actividad alguna de práctica (por ejemplo, cuando se presentan documentos); existe en este caso una simultánea proposición de la prueba, cuando la parte se limita a indicar un posible medio, con el fin de que el Juez lo decrete y proceda a su práctica (como cuando pide se reciban testimonios o peritaciones).

Ahora bien, la proposición o presentación de la prueba también está sujeta a condiciones extrínsecas de tiempo, modo y lugar, esto es, oportunidad y consecuente preclusión, idioma y forma oral o escrita, concentración en audiencia o en un período o término para la presentación de los memoriales petitorios, según el sistema oral o escrito del proceso. Pero también está sujeta a condiciones intrínsecas: legitimación para el acto en el peticionario, competencia y capacaidad en el funcionario.

2. Recepción o Práctica:
El momento de recepción ocurre cuando el Tribunal lleva a cabo el medio de prueba, posibilitando el efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio que surja de su realización. De igual manera, en esta fase la actividad probatoria de las partes y la reglamentación legal son diferentes según la etapa del proceso de que se trate, especialmente durante la fase de juzgamiento, el Tribunal deberá, en principio, limitarse a recibir sólo las pruebas oportunamente ofrecidas por el Ministerio Público y las partes procesales.

Sin embargo, dispondrá de oficio, cuando nadie hubiere ofrecido prueba, la recepción de cualquier prueba pertinente y útil producida en la instrucción y también podrá ordenar las indispensables que se hubieran omitido en esa etapa, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circusntancias nuevas que requieren su esclarecimiento, cuidando el Juzgador de no reemplazar por dicho medio la actuación propia de las partes (artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal).

La recepción de la prueba comprende su simple agrgación cuando la parte la presente, o su práctica cuando se limita a solicitarla; es por lo tanto, un término más general que el de práctica, que literalmente significa el procedimiento para llevar a cabo el medio probatorio (oír al testigo o a la parte interrogada, observar las cosas en la inspección, etc.). Pero es usual identificar ambos términos dándole al primero el doble sentido indicado.

Se entiende pues, por práctica o recepción de la prueba, los actos procesales necesarios para que los diversos medios concretos aducidos o solicitados se incorporen o ejecuten en el proceso.

3. Valoración:
La valoración es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos. Tiende a determinar cuál es su verdadera utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso, cuál es el grado de conocimiento que puede aportar sobre aquél.

Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales y que se exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso) también corresponde a la parte civil, querellante, Ministerio Público y al Defensor del imputado, porque durante el juicio, todos ellos valorarán las pruebas recibidas en el debate intentando evidenciar su eficacia para provocar la certeza necesaria para condenar, o bien que carecen de tal idoneidad, o que las pretensiones civiles deducidas tienen o les falta fundamento.

Por tanto, la valoración o apreciación de la prueba judicial es la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido.

Corolario de lo anteriormente expuesto y por disposición de las normas contenidas en los respectivos artículos 197, 198, 326 numeral 5, 339, 358 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal A Quo no debió valorar una prueba que no fué debidamente ofrecida por ninguna de las partes procesales y cuya incorporación al proceso penal evidentemente es ilegal, porque el Juzgador A Quo remplazó la actuación propia de las partes al incorporar indebidamente dicho medio de prueba al debate probatorio. Por una parte y por otra, la no constancia de la orden de allanamiento en las actas del expediente que conforman la presente causa, lógicamente, impide que el Tribunal Ad Quem efectúe la labor de revisión y análisis exhaustiva para detrminar la veracidad de las denuncias formuladas por los recurrentes.

Quinto, al respecto es conveniente destacar que la actividad procesal está sometida a determinadas reglas y que los actos procesales deben realizarse según las formas procesales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes especiales, porque éstas se consideran las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben llevarse a cabo los actos del proceso.

Contrario sensu, el Juzgador incurre en error judicial que consiste en una disparidad entre el juzgamiento o la actividad del Juez y una norma legal que resulta violada. Y así tenemos que, la violación de una norma sustantiva constituye siempre error in iudicando, es decir, infracción de ley. En tanto que, la violación de una norma procesal constituye un error in procedendo, o sea, defecto de actividad. No obstante, la violación de una norma procesal constituye error in iudicando, denunciable como infracción de ley, sólo cuando se trata de errores cometidos en la sentencia definitiva que resuelva la controversia planteada.

De modo que, el quebrantamiento de una forma procesal implica la violación de una regla legal que la prevé, pero en un recurso por defecto de actividad lo más importante no es la causa del error: la violación de una regla procesal, sino su efecto: el menoscabo del derecho de defensa. Por tanto, al no existir la violación del derecho de defensa (Debido Proceso) no prospera el recurso interpuesto contra el fallo, porque el procedimiento no establece fórmulas rígidas sino que asegura a las partes la oportunidad del efectivo ejercicio de los derechos en el proceso y los Juzgadores deben procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que pudieran producirse y no pueden decretar ninguna nulidad fuera de los casos determinados por la ley, salvo cuando en un acto no se haya cumplido alguna formalidad esencial para su validez, así como tampoco se declarará la nulidad cuando el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Por su parte, el texto constitucional expresamente garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal (artículo 49) y con la orden expresa de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (Artículo 257 ejusdem).

En síntesis, la nulidad de los actos jurídicos está prevista porque se transgreden requisitos formales o esenciales expresamente exigidos en la ley que afectan su validez y cuyos requisitos están preestablecidos porque se consideran esenciales para la existencia de dicho acto, la transgresión de tales formas o el no cumplimiento de aspectos que le dan validez al acto conllevan su invalidez entre las partes y terceros. Esto significa que el acto es ineficiente o insuficiente para producir sus efectos legales.

Al respecto, la Sala Constitucional del máximo Tribunal sostiene que la institución de la nulidad en el actual proceso penal “es una verdadera sanción procesal - la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte - dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

Como bien es sabido, existen diversas clasificaciones en la institución de la nulidad dependiendo desde el punto de vista de las situaciones y la aplicación pragmática de la norma, tales como la nulidad desde el punto de vista sustantivo, referida a las relaciones que surgen entre los particulares por la realización de un negocio jurídico, haciendo un tanto el análisis de las normas en donde están estipuladas las hipótesis de nulidad; y la nulidad desde el punto de vista adjetivo, denominada nulidad procesal, porque se origina en la ejecución de normas procesales, debido al análisis de las diversas normas que el legislador consideró pertinente sancionar con la nulidad la violación que se haga de las mismas.

De manera que, la nulidad procesal está referida en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado, consagrados en Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, tales como el derecho de defensa, igualdad de las partes y en general el debido proceso, que no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes para que se satisfagan a cabalidad aquéllos y con la finalidad de evitar la vulneración de derechos, garantías y principios en el proceso deben realizarse actos válidos que reúnan todos los elementos, a saber: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigidos en la ley procesal, porque en definitiva la nulidad procesal es la sanción por el incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, que viola normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes. Por tanto, referida a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia que conforman la seguridad jurídica. En este sentido, debe afirmarse que la nulidad es una forma de reparación a la parte que ha sido perjudicada, obviamente de interés del orden público, en cuanto que el debido proceso es de orden constitucional y son leyes las que establecen los presupuestos procesales que no pueden ser transgredidos so pena de nulidad.

En conclusión, sobre el sistema de nulidades en Venezuela se puede decir que se admiten dos tipos de nulidad, a saber: 1) Las determinadas por la ley expresamente de amplio alcance porque incluye las de la ley procesal y la ley sustantiva; 2) Las esenciales con relación al acto que son indispensables para la validez del mismo y son de libre apreciación del Juez. Cabe destacar que, aun cuando no estén expresamente determinadas en la ley, la falta de una forma esencial al acto hace procedente la nulidad.

Nuestro sistema de nulidades procesales está fundamentado en el texto constitucional a través de las disposiciones contenidas en las normas de los artículos 26, 49, 253 y 257 que deben ser aplicadas en todo proceso porque forman parte de los derechos fundamentales del hombre, constitutivas del debido proceso y de la organización judicial imparcial e idónea (derecho de defensa, derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, ante un Tribunal competente, con las garantías establecidas y conforme las leyes preexistentes), la eficacia de los trámites y el imperio de la justicia. Por consiguiente, los bienes jurídicos protegidos en el sistema de nulidades, son: 1) El debido proceso; 2) El derecho a la defensa; y 3) La organización y competencia jurisdiccional.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia por medio de Sentencia Nº 003 de fecha 11 de Enero de 2002, con ponencia del Magistrado Suplente Julio Elías Mayaudón, sostiene que el Código Orgánico Procesal Penal en el Título VI referido a los Actos Procesales dedica exclusivamente el Capítulo II para el instituto procesal de las nulidades, el cual comienza con el principio contenido en el artículo 190 ejusdem, que va a regir durante todas las etapas del proceso penal e inclusive hasta más allá de la sentencia definitiva firme, en virtud de que el sistema acusatorio establecido en dicho Código es de corte principista y no reglamentario, porque consagra una serie de principios fundamentales que van a servir de norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. Sin embargo, el anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás puede concluirse que alguno de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

El sistema de nulidad expresamente previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

Desde este punto de vista el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Cabe resaltar que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido cetgórica en la materia cuando en Sentencia N° 3242 de fecha 12 de Diciembre del año 2002 y con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, establece lo siguiente:

“……1.5) Como lo dejó claramente expresado la Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del Consejo Nacional Electoral), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, pos su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuleva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugandos. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conoczcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma será contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

1.6) Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva;:

1.6.1) Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

1.6.2) Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta (sic) que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7°, en concordancia con el 334, de la Constitución;

1.6.3) Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal. ……

1.8) La Sala ratifica el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la intyerpretación de las normas que la regulan. El sitema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de3 la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos (sic) que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Proceasl Penal…..” (sic).

En virtud pues, de los argumentos expuestos ut supra se determina que la orden de allanamiento constituye una prueba documental intraprocesal y como tal debe cumplir con todas las formas procesales para su debida promoción, incorporación y valoración en el proceso penal, razones por las cuales su incorporación y consecuente valoración es ilegal y por ende la Juzgadora A Quo en el caso subjudice incurrió en una infracción de ley que amerita la nulidad del fallo impugnado, conforme las disposiciones contenidas en los respectivos artículos 190, 191, 197, 198, 326 ordinal 5, 339, 358 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el Tribunal A Quo no debió valorar una prueba que no fué debidamente ofrecida por ninguna de las partes procesales y por cuya razón su incorporación al proceso penal evidentemente es ilegal, amén de que el Juzgador A Quo remplazó la actuación propia de las partes al incorporar indebidamente dicho medio de prueba al debate probatorio. Por una parte y por otra, la no constancia de la orden de allanamiento en las actas del expediente que conforman la presente causa, lógicamente, impide que el Tribunal Ad Quem efectúe la labor de revisión y análisis exhaustiva para detrminar la veracidad de las denuncias formuladas por los recurrentes. Y así se decide.
IV
DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: DESESTIMA EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha nueve (9) de Diciembre del año dos mil dos (2002) por los representantes de la Defensa Privada del acusado, Abogados Cruz Velásquez Reyes y Antonio J. Rodríguez, fundamentado en los numerales 2° y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Conforme las disposiciones contenidas en los respectivos artículos 190, 191, 197, 198, 326 numeral 5°, 339, 358 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA DE OFICIO LA DECISION JUDICIAL (SENTENCIA) dictada por el Tribunal de Primera Instancia Unipersonal en Función de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha ocho (08) de Noviembre del año dos mil dos (2002) y publicada en fecha veintidós (22) de Noviembre del mismo año (2002) mediante la cual declara culpable y condena al acusado Ciudadano Dimas Andrés Olivier Reyes, plenamente identificado en autos, a cumplir la Pena de diez (10) años de Prisión y las generales de Ley, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y a la acusada Ciudadana Isabella Josefina Olivier Reyes, identificada ut supra, a cumplir la Pena de cinco (5) años de Prisión y las generales de Ley, por Complicidad en la comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal.

TERCERO: ORDENA CELEBRAR UN NUEVO JUICIO ORAL Y PUBLICO por ante un Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo de un Juzgador distinto a quien dictó la decisión judicial (Sentencia) anulada de oficio.

CUARTO: ORDENA MANTENER LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra del acusado Ciudadano DIMAS OLIVIER REYES, identificado ut supra, en fecha trece (13) de Octubre del año dos mil dos (2002) por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

QUINTO: FIRME LA DECISION JUDICIAL (Sobreseimiento de la Causa) dictada por el Tribunal A Quo en fecha veintidós (22) de Noviembre del año dos mil dos (2002) a favor de los Ciudadanos JOSE GREGORIO BETANCOURT Y CECILIA DEL CARMEN OLIVIER REYES, plenamente identificados en autos, en virtud de la norma contenida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión y remítase Expediente a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los diecisiete (17) días del mes de Marzo del año dos mil tres (2003). 192º años de la Independencia y 144º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES
JUEZ PONENTE

DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO

DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ

LA SECRETARIA

DRA. THAIS AGUILERA