REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.- PARTE ACTORA: Asociación Civil LA MARGARITA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, domiciliada en la Calle Maneiro Nº.18-53, de la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 28 de noviembre de 1966, bajo el Nº.73, folios 126 al 129, Tomo Segundo, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre del citado año. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Abogado AURELIO CRISAFULLI TRIMARCHI, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.088. PARTE DEMANDADA: ciudadana MARTA DEL CARMEN ACUÑA CEA, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad Nro.11.539.045, de este domicilio. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó, se designó defensor judicial a la abogada GISELA VELÁSQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº.48.505.- II.-BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.- Se inicia el presente asunto por demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, interpuesta por LA MARGARITA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, en contra de la ciudadana MARTA DEL CARMEN ACUÑA CEA, ya identificadas. Expresa la demandante mediante apoderado judicial que según documento de fecha 2 de agosto de 1999, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Autónomo Gómez de este Estado, anotado bajo el Nº.47, folios 275 al 283, Protocolo Primero, Tomo 1, Tercer Trimestre del año 1999, otorgó un préstamo de largo plazo a interés con garantía hipotecaria a la ciudadana MARTHA DEL CARMEN ACUÑA CEA, hasta por la cantidad de OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.8.000.000,00) aplicándose una tasa de interés variable o de mercado, fijándose inicialmente de Cuarenta y Dos por ciento (42%) anual, calculada sobre saldos deudores mensuales, obligándose la deudora a devolver las sumas de dinero recibidas en préstamos en un plazo de de diez años mediante el paro del ciento veinte (120) cuotas de amortización mensuales y consecutivas, las cuales cancelaría los días últimos de cada mes, comprometiéndose a pagar los intereses por los días que transcurriere de la fecha de protocolización de dicha escritura hasta el final del mismo mes, la primera cuota se estableció a razón de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TRECE CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.296.713,99) y los montos de cada una de las restantes Ciento Diecinueve (119) cuotas de amortización, quedarían sujetas al valor que resulte una vez como sea aplicado al saldo deudor mensual; que para garantizar la devolución del capital recibido en el préstamo el pago de los intereses respectivos, los de mora, y en general para responder a ésta del cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones por ella contraída constituyó hipoteca especial convencional y de primer grado derivada del crédito hasta por la suma de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.12.000.000,00) sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno, distinguida con el Nº.8-D, ubicado en el Conjunto Los Castaños, del Complejo Turístico Residencial y Deportivo Bahía de Plata, Primera Etapa , situado en el lugar denominado Las Arenas, Municipio Autónomo Gómez del Estado Nueva Esparta, con una superficie de Cuatrocientos Treinta y Siete metros cuadrados con Noventa y Dos metros decímetros cuadrados (437,92mts2) incluidos Doscientos Cuarenta y Tres metros con Cuarenta y Ocho centímetros cuadrados (243,48mts2) de área de condominio y la casa en ella construida con un área de construcción de Ochenta y Cuatro metros cuadrados con Treinta y Tres centímetros cuadrados (84,33mts2) con un porcentaje de condominio de 83253801, comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: en línea recta de (g) a (h) con 13,40mts, con propiedad de la vivienda 7-C, Sur: en línea quebrada de (a) a (b), (c) a (d), (e) a (f) , con 4,20; 3,90; 4,89 metros respectivamente, con terrenos del Condominio; Este: en línea quebrada de (d) a (e), (f) a (g) con 2,17; 13,51 metros respectivamente, con terrenos del Condominio; y Oeste: en línea quebrada de (h) a (i), (i) a (j), (j) a (k), (l) a (a), con 4,00. 3,60. 1,18. 612. 2,17metros respectivamente, con terrenos del Condominio y un puesto de estacionamiento distinguido con el Nº.8-D, que tiene una superficie de Doce metros cuadrados con Cincuenta centímetros cuadrados QS (12,50 m2) cuyos linderos son los siguientes: Norte: con terrenos del Condominio; Sur y Este: con estacionamiento común; y Oeste: con estacionamiento propiedad de la vivienda 7-C. Continua señalando que la falta de pago por parte de la deudora de 25 cuotas de amortización vencidas préstamo concedido desde el 30-5-2000 hasta el 30-5-2002, las cuales ascienden a la suma de SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UNO CON 83 CÉNTIMOS (Bs.6.135.691,83) vencidas. Recibida por distribución el 14-10-2002 (f. Vto. 8) admitida el 17-10-2002, (f.58-59) ordenándose la intimación de la ciudadana MARTA DEL CARMEN ACUÑA CEA. El día 23-10-2002 (f.60) me avoqué al conocimiento de la causa y se libró la compulsa de intimación con sus respectivas copias certificadas. En fecha 30-10-2002 (f.61) el Alguacil de este despacho, consignó la compulsa de intimación de MARTA DEL CARMEN ACUÑA CEA, a quien no pudo localizar en la dirección señalada por la parte contraria. En fecha 31-10-2002 (f.72) el apoderado de la parte actora, solicitó la intimación por cartel de la parte demandada. Acordada por auto del 6-11-2002 (f.73). Por diligencia del 18-11-2002 (f.76) suscrita por el apoderado actor, solicitando se revocara el auto de admisión y se repusiera la causa al estado de nueva admisión. Por auto del 25-11-2002 se reformó el auto de admisión teniéndose como complemento del auto de fecha 17-10-2002. El día 29-11-2002 (f. Vto.78) se dejó constancia de haberse librado compulsa de intimación con sus copias certificadas. Consignándose por el Alguacil la misma en virtud de no haber sido posible su localización. En fecha 18-12-2002 (f.92) el apoderado de la parte actora, solicitó la intimación por cartel de la parte demandada. Acordada por auto del 8-1-2003 (f.93). El día 20-2-2003 (f.97) el apoderado actor, solicitó se fijara en el domicilio de la intimada el respectivo cartel. Por auto del 25-2-2003 (f.98) se avoqué al conocimiento de la causa y en esa misma fecha (f.99) se ordenó comisionar al Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de este Estado a los fines que cumpla con la fijación del cartel de intimación correspondiente. Por diligencia del 5-3-2003 (f.102) suscrita por la parte actora, mediante apoderado judicial, consignó cartel de intimación publicados en el Diario Sol de Margarita, para que surtan efectos legales. Agregado en esa misma fecha. El día 19-3-2003 (f.108) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de este Estado. En fecha 24-4-2003 (f.116) el apoderado actor, solicitó el nombramiento de defensor judicial a la parte demandada. Acordado por auto del 30-4-2003 (f.117) recayendo en la persona de la abogada GISELA VELÁSQUEZ, quien posteriormente compareciera en fecha 19-5-2003 a manifestar su aceptación a dicho cargo (f.121). El día 2-6-2003 (f.122) la defensora judicial, consignó escrito de contestación a la demanda constante de un folio útil. En fecha 5-6-2003 (f.124) el apoderada de la parte actora, solicitó se notificara a la demandada del decreto intimatorio y se ordene la ejecución forzosa de la obligación. Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones: III.- FUNDAMENTO LA DECISIÓN.- LA OPOSICIÓN AL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA.- El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece las causales taxativas que deben cumplirse: “... Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere ligar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se intima, por lo siguiente: “1) La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución. 2) El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba del pago. 3) La compensación de una suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente. 4) La prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga. 5) Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta. 6) Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.” En todos los casos de los ordinales anteriores el juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se les presente, y si la oposición llenas los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a prueba, la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario, hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediendo con respecto al artículo 634 del Código de Procedimiento Civil.” En este caso, se extrae que la defensora judicial de la parte accionada argumentó dentro de la oportunidad correspondiente que: “…..Niego, rechazo y contradigo, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la acción intentada por LA MARGARITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, en contra de mi representada, anteriormente identificada y por cuanto hasta la presente fecha no me ha sido posible, a pesar de las múltiples gestiones realizadas, contactar a la misma, habiendo analizado el expediente número 6993-02 contentivo de la demanda, el cual reposa en el archivo de este tribunal y no pudiendo hacer oposición alguna por no tener los argumentos y pruebas necesarias para hacerlo, es por lo que simplemente procedo a negar, rechazar y contradecir la presente demanda por Ejecución de Hipoteca…” Sin embargo, no dio cabal cumplimiento a lo ordenado en el numeral 5º que de manera clara y determinante impone que cuanto se argumente esta causal de oposición debe consignarse con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. En tal sentido, el Tribunal no admite la oposición y ordena en atención a lo dispuesto en el artículo 66l Ejusdem atribuírsele al decreto de intimación la firmeza de ley y proceder como sentencia pasada o autoridad de cosa juzgada. Y así se decide. Ahora bien, establecido lo anterior resulta necesario transcribir un extracto del fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el cual – entre otros aspectos- se hicieron importantes consideraciones sobre el cálculo de intereses de préstamos hipotecarios ligados o no, a la Política Habitacional, a saber: “…En consecuencia, no pueden los prestamistas aplicar la tasa de interés que ellos unilateralmente fijen como tasa de interés del mercado financiero, para los préstamos hipotecarios. Si conforme al artículo 32 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras instituciones Financieras, los entes financieros están sometidos a las disposiciones que en materia de tasas de interés establezcan el Banco Central de Venezuela, la propia fijación de las tasas –que es lo menos- podrá hacerlo el Banco Central de Venezuela. ….La Sala considera violatoria de los artículos 114 y 117 de la vigente Constitución, las cláusulas de los contratos de préstamos de cualquier tipo que obligan a los prestatarios: a informarse mensualmente de las variaciones de la tasa de interés fijadas por los prestamistas, o de los montos de las cuotas ajustadas o modificadas. En consecuencia tales cláusulas son nulas y así se declara. A partir de este fallo carecen de cualquier efecto. En cuanto a los tipos de créditos para la adquisición o mejora de viviendas, encuadrados o no dentro de la política de asistencia habitacional general, que como producto de las experticias del Economista Rafael Derett, se consideran “impagables”, la Sala observa que en principio, el pago, así sea de sumas exageradas, depende de la capacidad de pago del deudor, por lo que no puede designarse como teóricamente impagable ninguna deuda. Pero en los contratos onerosos opera la regla del artículo 1.135 del Código Civil, ya que entre la ventaja del prestamista y la que trata de procurar el prestatario debe existir equivalencia, y ella no existe desde el momento que el prestatario no puede, dentro de las condiciones pactadas, con sus variables, redimir normalmente su deuda y extinguir la hipoteca. El cumplimiento del contrato se hace imposible dentro de los plazos para ello, ya que la fórmula financiera utilizada produce un aumento del capital (refinanciado) que rebasa la capacidad de pago del deudor, a pesar que tal capacidad fue decisiva para el otorgamiento del crédito. …Se declara nulo, por ser violatorio de los artículos 114 y 115 constitucionales, cualquier tipo de aumento o cambio de condiciones que permita al prestamista fijar unilateralmente el monto de las cuotas a pagar como resultado del incremento de los ingresos, calculados solo (sic) por el prestamista sin intervención de los órganos estatales. Tal desproporción atenta contra el derecho a la obtención del crédito para la vivienda. Se trata de normas que afectan las buenas costumbres. ….La Sala anula, por considerarlas una estipulación desproporcionada dentro del contrato, violatorias del artículo 114 constitucional, las cláusulas que permiten al prestamista modificar unilateralmente los términos, condiciones y coberturas de los montos asegurados y para contratar a su arbitrio, sin autorización puntual del prestatario, las pólizas de seguro que éste debe tomar a favor directo o indirecto del prestamista. Se anula, por carecer de equivalencia con las obligaciones entre los contratantes, la tasa de interés moratoria adicional de cualquier porcentaje, que se sume a las tasas para el cálculo de los intereses moratorios del mercado. Se trata de cláusulas usuarias, contrarias a las buenas costumbres. Con relación a los préstamos otorgados fuera de las Leyes de Política Habitacional o del Subsistema de Viviendas y Política Habitacional, la Sala considera una forma de anatocismo, el que previo a la liquidación de los intereses, el prestatario se comprometa a que se le capitalicen los intereses que sobrepasan los calculados para la cuota financiera. El autor español Santiago Rivero Alemán (Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor, Pág.291) señala que los pactos sobre intereses se refieren a las cuotas de intereses vencidos y liquidados, criterio que acoge la Sala al interpretar el artículo 530 del Código de Comercio. …En consecuencia, a partir de esta fecha cesa tal prácti0ca para este tipo de contratos, y los devengados no se deben y se compensarán con el capital adeudado. Con relación a la posibilidad que se fijen, tasas de interés día a día, prevenida en algunos contratos, lo que implica en el sistema indexado una capitalización diaria, nacida de intereses sobre saldos diarios. Esta modalidad conduce a pagos muchos mayores. Ahora bien, en materia de préstamos enmarcados dentro de las leyes (en general) de política y asistencia habitacional, tal sistema de cálculo está prohibido por el artículo 16 de las Normas de Operación promulgadas en febrero de 1999, el cual requería capitalizaciones mensuales, y por el artículo 121 de las Normas de Operación del 21 de junio de 2000, que también se refieren a la capitalización mensual en consecuencia se declara nula (sic) por contraria a la Ley, tal sistema.(…). DECISIÓN. ….Se ordena al Banco Central de Venezuela que establezca una tasa ponderada a partir de 1996, hasta la presente fecha, y hacia el futuro entre los intereses promedios del mercado, calculados conforme al Nº.5 retro, y la tasa ¡correspondiente a los mismos años y a los venideros por concepto de prestaciones sociales. ….Se anulan, por considerarlas una estipulación desproporcionada dentro del contrato, violatorias del artículo 114 constitucional, las cláusulas que permiten el prestamista modificar unilateralmente los términos, condiciones y coberturas de los montos asegurados y para contratar a su arbitrio, sin autorización explícita del prestatario, las pólizas de seguros que éste debe tomar a favor directo o indirecto del prestamista. Se anulan, por carecer de equivalencia con las obligaciones entre los contratantes, la tasa de interés moratoria adicional de cualquier porcentaje, que se sume a las tasas para el cálculo de los intereses moratorios del mercado. Se trata de cláusulas usurarias, contrarias a las buenas costumbres. Con relación a los préstamos vigentes refinanciados para la adquisición o remodelación de viviendas otorgados fuera del marco de las Leyes de Política Habitacional o que regulan el Subsistema de Vivienda y de Política Habitacional, pero siguiendo sus pautas, la Sala declara que la llamada refinanciación de intereses, es decir, el pago de intereses de los intereses vencidos y no satisfechos, constituye anatocismo, y no un nuevo préstamo, por tanto; no se deben los intereses sobre intereses no liquidados previamente. …Los intereses no debidos, que se cobraron sobre intereses, se imputarán al pago de capital. Se declara nulo por violatorio del artículo 16 de las Normas de Operación sobre las Condiciones de Financiamiento aplicables a los Préstamos que se otorguen con los recursos previstos en el Decreto Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, y del artículo 121 de las Normas de Operación del 21 de junio de 2000, las convenciones que pacten el pago de intereses (por el deudor), calculados sobre saldos (de capital e intereses), día a día….” En aplicación de dicho fallo, tomando en consideración de que en el documento de hipoteca que riela a los folio 14 al 19 específicamente en la cláusula Segunda se estableció que el acreedor hipotecario quedó facultado para ajustar o modificar unilateralmente la tasa de interés aplicable al préstamo y que además en lo que respecta a los intereses de mora, en la cláusula sexta, este estableció que dicha tasa sería calculada con fundamento al porcentaje adicional a la tasa del mercado pactándose en dicho documento, que los mismos podrían ser fijados por Banco Central de Venezuela y/o por la entidad la cual sería calculada sobre la porción del capital comprendido en las cuotas de amortización mensuales en estado de atraso, a menos que se intente la correspondiente acción de ejecución de hipoteca caso en el que se calcularan sobre el saldo insoluto del préstamo con el objeto de garantizar y aplicar plenamente el mencionado fallo que es de carácter vinculante por imperio del artículo 355 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se dispone la realización de una experticia complementaria del fallo conforme a las exigencias del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a objeto de que con estricta sujeción a la tasa que para esta clase de crédito ha fijado, el Banco Central de Venezuela se recalculen las cuotas de amortización demandadas en este caso, así como los intereses moratorios generados desde el 30-5-2000 y los que se sigan devengando hasta la total y definitiva cancelación de la deuda reclamada. Y así se decide. IV.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo De Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la oposición formulada por la defensora judicial de la parte demandada, abogada GISELA VELÁSQUEZ, mediante escrito del 2-6-2003.- SEGUNDO: Se acuerda la continuación de la ejecución hipotecaria constituida sobre el inmueble identificado en el documento hipotecario, procediéndose conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, limitando la ejecución a la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs.7.533.196,06) al cual asciende el saldo deudor del capital del préstamo para el 30 de mayo del 2002. TERCERO: De conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a objeto de que con estricta sujeción a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela se calculen las cuotas de amortización demandadas en este caso, reseñadas en el Libelo de la Demanda, así como los intereses moratorios generados desde el 30-5-2000 y los que se sigan devengando hasta la total y definitiva cancelación. CUARTO: Ofíciese lo conducente al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU). QUINTO: De conformidad con el artículo 274 se condena en costas, a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio, las cuales serán calculadas en un 25% del valor de la demanda. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y NOTIFÍQUESE a las partes por haber sido dictada fuera del lapso. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En la Asunción, a los Diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil Tres (2003). AÑOS: 192º y 143º. LA JUEZ, Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ JSDC/CF/Cg.- Exp. Nº.6993/02 Sentencia Definitiva.- En ésta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado, previa las formalidades de ley. LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ