REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA LA ASUNCION PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES. EXP. Nº 2100 IDENTIFICACION DE LAS PARTES: IMPUTADO: MARCOS JULIO MONTOYA RUIZ, de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, donde nació en fecha veintisiete (27) de Julio del año mil novecientos setenta y cuatro (1974), de 33 años de edad, Cedulado con el Nº V-10.508.531 y Domiciliado en Calle Capitán Alonso, al lado de la Escuela, Barrio Achípano de la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PRIVADA): ABOGADO JOSE DE LA CRUZ FUENTES, Venezolano, Cedulado con el N° V-511.415 y de Profesión Abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 1043. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: ABOGADO ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y procediendo en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, quien en fecha diez (10) de Septiembre del año dos mil uno (2001) conforme lo previsto en el artículo 326 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, presentó formal escrito de acusación fiscal en contra del imputado Ciudadano Marcos Julio Montoya Ruíz, por la presunta comisión del Delito de Abuso Sexual a Niños, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en perjuicio del niño Josué Caleb Blanco. VICTIMA: NIÑO JOSUE CALEB BLANCO, representado por su Padre Ciudadano JOSE GREGORIO BLANCO ROMERO, Venezolano, Mayor de edad y Cedulado con el N° V-7.957.255. Visto el recurso de APELACION interpuesto por los representantes de la Defensa Privada Abogados José Gregorio Alvarez Caraballo y Héctor Hernández Castillo, en fecha cuatro (4) de Junio del año dos mil tres (2003) fundados en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha tres (03) de Junio del año dos mil tres (2003) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra el imputado Ciudadano Marcos Julio Montoya Ruíz, ampliamente identificado en autos, en virtud de la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Abuso Sexual a Niños, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. Por su parte, el Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado Roger Antonio Natera Ruíz, no contestó el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública, conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según la certificación del cómputo que corre inserta en autos al folio dieciséis (16). Y así se declara En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº 2100 hace de inmediato las siguientes consideraciones: I DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE DEFENSA En la presente causa, la parte recurrente invoca el artículo 447 para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, por medio de la cual declara la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad en contra del prenombrado imputado, con los argumentos que a continuación se transcriben: “…..Nosotros, José Gregorio Alvarez Caraballo y Héctor Ernández Castillo, …… procediendo en este acto con el carácter de Defensores Judiciales del ciudadano MARCOS JULIO MONTOYA RUIZ, …… en concordancia con la facultad conferida por el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos en este acto con el fin de “APELAR” a la medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad decretada en fecha 3 de Junio de 2003, debido a que con todo respeto señor Juez pensamos que las medidas de Privación Judicial Preventiva de la Libertad se establecen para asegurar la asistencia del acusado al Proceso, es decir, para que el Acusado pueda estar en el mismo hasta el final y de esta forma asegurar los fines de la Justicia Penal, pero en este caso no existen elementos que puedan determinar que esta persona pueda reunir las causales establecidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo es una persona inocente y ha asistido a todas las fases del proceso, por esta razón Ciudadano Juez, con todo respeto, a nuestro entendimiento, no existe la presunción o la prueba de que nuestro defendido reúna esas condiciones Procesales que establece el ordenamiento Jurídico Penal Venezolano para ser privado de su libertad, debido a que como se puede observar en las actas procesales que conforman el expediente que desde los indicios de la investigación nunca se has negado a comparecer a todos los actos del Proceso, quiere decir que su intención siempre fue demostrar su inocencia, la cual se presume hasta tanto no se demuestre lo contrario; y prestó su declaración en la fecha indicada en por el (sic) Cuerpo Técnico de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas e inclusive asistió a su Audiencia Preliminar, sin nada que temer debido a su perfecta y firme convicción de su inocencia, la cual será probada en la fase de Juicio Oral y Público, pero APELAMOS a esta decisión debido a que nuestro modo de entender la Técnica Procesal Probatoria no existen suficientes elementos para que se Decrete Medida Privativa Judicial de Libertad, por el contrario debe garantizársele lo establecido en el artículo 8 en cuanto a la presunción de inocencia y lo establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal del principio de ser juzgado en libertad, tomando en cuenta que el mismo artículo refleja que se Decretará la medida De Privación Judicial de la Libertad cuando las demás medidas sean insuficientes, por estas (sic) razón y apegados al Ordenamiento Jurídico Penal Solicitamos sea “Revocada” la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad y en su lugar se le imponga cualquiera de las medidas sustitutivas que se encuentran tipificadas en el artículo 256 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…….. Por las razones antes expuestas y nuevamente tomando en cuenta el Precepto número 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde se protege a la Libertad de las personas naturales y el Precepto número 49, donde nuestro defendido tiene el derecho a la defensa y a que se le presuma inocente de una forma objetiva y no privándolo de su libertad, dejando de esta manera un gravamen en su integridad física cuando perfectamente tiene el derecho de ser juzgado en libertad en todo estado del Proceso, por esta razón solicitamos sea impuesta una de las medidas Cautelares Sustitutivas establecida en los artículos 256 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, …….” (sic). II DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA AUTO Por su parte, el Juzgador A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos: “……Finalmente se observa que tanto el Ministerio Público como la víctima, solicitaron al Tribunal la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, quien venía en libertad plena por cuanto el mismo había sido imputado por ante la sede del Ministerio Público; ahora bien, considera este Tribunal que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, es un delito pluriofensivo que causa un gran daño a la víctima por el estado de conmoción en que queda sometida y cuyos estragos pueden causar traumas de vida, es un delito que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados como la libertad, la vida, la integridad, la seguridad individual, entre otros; máxime cuando se comete en un niño de cuatro (4) años que ni siquiera conoce la sexualidad como parte de su desarrollo evolutivo propio del crecimiento humano; éste niño carece de una identificación sexual que le permita desarrollar una personalidad propia; sin embargo, frente a este ataque estamos frente a un gran daño emocional y físico que incidirá directamente en el desarrollo de la personalidad e identificación sexual de la víctima; situación que aunada a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, considerando que el tipo penal prevé una pena promedio de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (6) MESES, infieren directamente en el juicio de valor interno de este Juzgador para considerar que existe un inminente Peligro de Fuga de conformidad con los artículos 250 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se de decreta No Ha Lugar la solicitud de la defensa y se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado. Se ordena abrir la fase de Juicio Oral y Público, emplazándose a las partes para que dentro del plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio correspondiente; se instruye a la Abogada MERLING MARCANO, Secretaria del Tribunal de remitir al Tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron para su distribución. CUMPLASE……” (sic). III DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber: En primer lugar, si bien es cierto la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial cautelar de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....” De manera que, la libertad personal es un derecho que corresponde a todo hombre garantizado constitucionalmente, por tal razón todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por los Juzgadores, quienes sólo deben ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción a imponer. No obstante, en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, por lo cual corresponde especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; así como velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem). Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris. Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer. En cambio, el fumus bonis iuris en el proceso penal está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación preventiva de libertad del acusado, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso de conformidad con el procedimiento establecido a tal fin. Así tenemos que, una de las características de la medida preventiva de privación de libertad, además de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha medida está sometida a la regla rebus sic stantibus, en virtud de la cual está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la medida preventiva privativa de libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado. Esta regla rebus sic stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagrada en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar, de recurrir a la privación judicial preventiva de libertad sólo cuando sea estrictamente necesario y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa y las veces que lo considere pertinentes, la revisión y sustitución de dicha medida judicial por otras menos gravosas. En cuanto al carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, como es sabido, está reconocida en el único aparte del artículo 243 ejusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena. Mientras que, la provisionalidad o carácter provisorio que se atribuye a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza también posee el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficaz y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria. A las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre, De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. En tanto que, el carácter de jurisdiccionalidad de la prisión preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde sólo y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que la declaración de procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, corresponde al juez natural, entendiendo por él, el juez ordinario predeterminado por la Ley, en conformidad con el principio de legalidad que significa que la privación de libertad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso. En consecuencia, en el caso bajo análisis el Juzgador A Quo consideró acreditada la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1° La presunta comisión de un hecho punible, precalificado por el Fiscal del Ministerio Público de Abuso Sexual a Niños, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, que merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; 2° Fundados elementos de convicción para presumir y estimar que el imputado es autor o partícipe en la perpetración del hecho punible; y 3° Una presunción razonable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de peligro de fuga que en el caso de autos se materializa por la pena que podría llega a imponerse al imputado y la magnitud del daño causado a la víctima, un niño. (Artículo 251 numerales 2° y 3° y su Parágrafo Primero, ejusdem). Así las cosas, la medida judicial preventiva de privación de libertad del imputado de autos, decretada por el Juzgador A Quo es legítima y legal, porque investido de la debida potestad jurisdiccional y dentro del ámbito de su respectiva competencia conferida por la ley, especialmente por el Código Orgánico Procesal Penal, procedió ajustado a derecho durante la fase intermedia, sin abuso de poder, sin extralimitarse en el ejercicio de sus funciones y sin ningún tipo de arbitrariedad que de alguna manera pudiera menoscabar, conculcar, enervar o violar derechos, garantías o principios de rango constitucional consagrados a favor del imputado en la presente causa. Por una parte y por otra, porque el Juzgador decidió dictar medida judicial de privación preventiva de libertad sujeto al cumplimiento de los presupuestos que deben concurrir para que se convierta en una medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado. Y así se decide. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades y con carácter vinculante, en los términos que a continuación se transcriben: “...la regla general consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1° del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) El estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un órgano judicial…..” “…..Es importante recalcar que el juez que resuelve la restricción de libertad del imputado debe atender al Principio Pro Libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en este mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad….” En segundo lugar, especial mención requiere el principio de inocencia, porque el recurrente denuncia que la decisión judicial recurrida lo vulnera y en este orden de ideas cabe destacar que este principio abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, en virtud del cual debe dársele al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputen, tal como lo expresa el catedrático español Alejandro Nieto, en su conocida obra de Derecho Administrativo Sancionador, a saber: “………...El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso,..........”. De allí que, toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, esto quiere decir que, se requiere de un juicio previo y debido proceso para probar y determinar que una persona no es inocente sino culpable. Contrario sensu, la garantía de presunción de inocencia se desvirtúa cuando previa verificación y tramitación de la fase probatoria, en un juicio previo y debido proceso, el representante del Ministerio Público prueba los hechos atribuidos al imputado y el órgano competente efectúa un juicio de valoración y culpabilidad, que conlleva a declararlo legalmente culpable de los hechos imputados en su contra. Ciertamente, no se trata de una presunción en sentido técnico, puesto que carece de la estructura de la presunción, más bien se trata de un aspecto subjetivo, condición o estado jurídico que de una parte impone el respeto de la dignidad humana en el proceso, y de la otra, como una regla de juicio, porque a todas luces constituye una protección del hombre inocente frente a la actuación punitiva del Estado (Ius Puniendi) arbitraria o abusiva. Pero al lado de este aspecto subjetivo, del estado jurídico de inocente, existe un aspecto objetivo, que la hace aparecer como una regla de juicio, condicionante del pronunciamiento judicial, a saber: 1.- Impide la declaratoria de culpabilidad del acusado, si ésta no se encuentra demostrada; 2.- Impone la absolución del acusado, cuando su culpabilidad no queda demostrada; y aun cuando no quede acreditada su inocencia; 3.- Ante la insuficiencia de pruebas de la culpabilidad, la absolución se pronuncia, por cuanto no está desvirtuada la condición de inocente. De tal manera que, la presunción de inocencia es una garantía jurídica, que debe ser destruida o desvirtuada para que el Juzgador pueda sostener y dictar un pronunciamiento que afecta otro derecho constitucional a la libertad personal del imputado o acusado durante el proceso penal. Y sin perjuicio de ello, el Juzgador en el caso subjudice, legal y legítimamente, dictó medida judicial de privación preventiva de libertad en contra del imputado, porque acreditó la existencia concurrente de los presupuestos exigidos en la norma rectora contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la fase intermedia del proceso penal y a tales efectos dictó el correspondiente auto de apertura a juicio oral y público, donde el imputado en virtud del principio de contradicción, amén de otros que le asisten, podrá debatir para defender su estado o condición de inocencia con el representante del Ministerio Público, quien deberá demostrar la culpabilidad del imputado, en contraposición a la incólume garantía jurídica de la presunción de inocencia preexistente, que deberá desvirtuar o destruir en la fase de juzgamiento, a los fines de obtener un pronunciamiento condenatorio por parte del órgano jurisdiccional. En consecuencia, desde este punto de vista, el derecho a la presunción de inocencia, denunciado como conculcado, en la presente causa, ni siquiera ha podido ser desvirtuado, porque ello sólo puede ocurrir en la tercera fase del proceso penal (fase de juzgamiento) donde se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, acusado, pero a posteriori de un procedimiento contradictorio, en el cual tiene derecho y la oportunidad de desvirtuar los hechos que se le imputan y a utilizar a tal fin todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir y plantear. Por tanto, contrario sensu, se considera vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuando en la primera o segunda fase del proceso penal, la administración de justicia, determina preliminarmente, que el sujeto investigado, imputado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento contradictorio alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, sin posibilidad real, efectiva y eficaz de ejercer su derecho a la defensa y menos aun a un debido proceso en general, supuestos que no se corresponden con el caso subjudice. Y así se decide. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, se ha pronunciado sosteniendo reiteradamente con respecto a la garantía de la Presunción de Inocencia, lo siguiente: “……Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada…” Asímismo, en este sentido la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, ha dicho en términos claros y precisos, que: “………..En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, afirma lo siguiente: “El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder…..”. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia. En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase – fundamental por demás – fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional al ser presumido inocente. Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados. Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo pude ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia……” (sic). Y así las cosas, el Tribunal Ad Quem declara improcedente la denuncia alegada por el recurrente, confirma la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo y remite el presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se decide. IV DE LA DECISION Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por los representantes de la Defensa Privada, Abogados José Gregorio Alvarez Caraballo y Héctor Ernández Castillo, en fecha cuatro (4) de Junio del año dos mil tres (2003) fundamentado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha tres (03) de Junio del año dos mil tres (2003) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del imputado Ciudadano Marcos Julio Montoya Ruíz, plenamente identificado ut supra, en virtud de la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Abuso Sexual a Niños, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. TERCERO: ORDENA la remisión del presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se declara. Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Oficina de Alguacilazgo a sus fines legales consiguientes. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los treinta (30) días del mes de Julio del año dos mil tres (2003). 193º de la Independencia y 144º de la Federación LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES JUEZ PONENTE DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ LA SECRETARIA DRA. MERLING MARCANO