REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA - LA ASUNCIÓN - CAUSA Nº Aa-1985/03.- PONENTE: JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADO: FRANCISCO JOSE GIL MARCANO, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 04-10-67, de 34 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 9427557, de estado civil casado, de profesión u oficio no definido, y residenciado en la Calle Principal del sector El Palito, Juangriego, Municipio Marcano, estado Nueva Esparta. REPRESENTANTES DE LA DEFENSA PRIVADA ABOGADOS INGRID VELASQUEZ GÓMEZ Y LUIS CARREÑO PINO, inscrito en el Inpreabogado bajo los números 87235 y 19906 y con domicilio Procesal en Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, procediendo con el carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. ANTECEDENTES Se recibe la presente causa en fecha 26 de diciembre de 2002, constante de 201 folios útiles, signada con el N° 1C-9498-02, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial. El 07 de enero de 2003, se llevó a cabo el sorteo de las distintas ponencias a distribuir, correspondiéndole el conocimiento de la presente, a DELVALLE CERRONE MORALES, Presidenta de la Corte de Apelaciones, según consta del acta levantada a tal efecto con nomenclatura N° 36 del Libro de Distribución de Causas llevado por este Tribunal Colegiado. En fecha 10 de enero de 2003, mediante auto, este Tribunal Colegiado ADMITE dicho Recurso de Apelación, de conformidad con el Artículo 437 en concordancia con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Presentada la ponencia por la Dra. Delvalle Cerrone Morales, en reunión con los demás miembros de esta Corte de Apelaciones y en virtud que la mayoría no compartió el criterio de la Juez Ponente, se acordó someter la causa a nuevo sorteo, como se evidencia en el auto de fecha 28 de enero de 2003. En fecha 03 de febrero de 2003, fue sometida a sorteo la causa, le correspondió su conocimiento a JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, según consta de Acta N° 02 del Libro de Distribución de Causas. Ahora bien, corresponde conocer a esta Corte de Apelaciones, la Apelación interpuesta por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, en fecha 31 de octubre del año 2002, contra la decisión dictada en fecha 24 de octubre del 2002, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal. En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene la Causa Nº 1985, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE Observa la Sala que, la representación del Ministerio Público en el escrito de interposición del recurso de apelación invoca el motivo contenido en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber aceptado el Juez de Control, las pruebas ofrecidas por la defensa sin verificar su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, razón por la cual no se percató que las mismas no fueron solicitadas ni practicadas por el director de la investigación, lo que considera que es una violación de las normas rectoras en cuanto a ese particular. Observa igualmente el Fiscal apelante, el ofrecimiento de las testimoniales de todas las personas mencionadas en el escrito, sin haberse señalado en la audiencia preliminar, la pertinencia, necesidad, legalidad y lícitud de los medios de pruebas. Finalmente solicita como solución la nulidad de la audiencia preliminar y la realización de una nueva audiencia con prescindencia del vicio cometido. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El 24 de de octubre de 2002, en la Audiencia Preliminar, la Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal, Admite en su totalidad la acusación fiscal, como también, admite las pruebas ofrecidas. Asimismo, acepta o admite el resultado del Informe Médico Forense, relativo al artículo 114 de la ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a los fines que sea debatido su resultado en el debate oral y público. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del examen de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Juez de Control N° 1, se pronunció sobre los diversos puntos alegados tanto por la Representación Fiscal como por los Representantes de la Defensa, durante la Audiencia Preliminar, es decir; admitió en su totalidad la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas, como también admitió el resultado del Informe Médico Forense, relativo al artículo 114 de la ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a los fines que sea debatido su resultado en el debate oral y público. Concluye la Juez de la recurrida, ordenando la Apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con la Ley Adjetiva Procesal Vigente. Es importante destacar que, sin la prueba, los derechos subjetivos de una persona serían, frente a las demás personas o al Estado y entidades públicas emanadas de éste, simples apariencias, sin solidez y sin eficacia alguna. La administración de justicia sería imposible sin la prueba, lo mismo que la prevención de los litigios y la seguridad en los propios derechos y en el contexto jurídico en general. No existiría orden jurídico alguno. Ese indispensable contacto con la realidad de la vida sólo se obtiene mediante la prueba. Solamente la prueba vivifica el derecho y lo hace útil. Idem est non esse aut non probari” La finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, por lo que debe resolverse de inmediato, toda incidencia que se refiera a las pruebas que sean presentadas y admitidas ante el Juez de Control en su debida oportunidad, tal como lo establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la actividad procesal está sometida a ciertas reglas, y actos procesales lo cuales deben hacerse en la forma prevista en el Código Adjetivo Penal Vigente. Si bien, resulta indudable la necesidad, la pertinencia de una o mas pruebas para la búsqueda de la verdad, es precisamente en el Juicio Oral y Público donde se va a debatir su valor probatorio y donde se verificarán los principios de orden probatorio, correspondiéndole a los sentenciadores, a través del sistema de sana critica, otorgarle el valor a determinada prueba en conjunto con las demás presentadas, por lo tanto, no podemos suponer que existe un gravamen irreparable cuando el Juez en Funciones de Control declara la necesidad y pertinencia de una probanza, que en la fase de juicio, va a ser sometida al debido control probatorio por las partes. Es evidente que no nos encontramos frente a violación alguna del debido proceso. Por el contrario, con la admisión de la acusación y de las pruebas se abre un extenso campo para que las partes en la etapa de juicio puedan debatir y controvertir el contenido, el substrato de cada una de ellas, por lo que no podemos hablar de modo ligero de violaciones que pudieran afectar una decisión judicial. Los principios de la prueba que regulan la actividad del Juez de Control, en esta fase, son los que le sirven al A Quo como orientadores o indicadores para admitir las pruebas presentadas por las partes en un caso planteado, para que sean debatidos en Juicio oral y público. A criterio de esta Corte, no están dados los supuestos que justificarían la nulidad de la actuación procesal verificada por el Tribunal de Control N° 1, precisamente, porque no encontramos lesión al debido proceso atribuible al mencionado Órgano Jurisdiccional ni al pronunciamiento analizado. En resumen, luego de confrontar las garantías y los principios tanto de rango constitucional como legal, que informan el modo de admitir los ofrecimientos de las partes en el acto de la Audiencia Preliminar y los fundamentos de la decisión apelada, esta Sala Única concluye, que la resolución judicial impugnada, no contravino preceptos legales, no violó las garantías del debido proceso, no causó gravamen irreparable al impugnante, y por ende, la recurrida se encuentra ajustada a derecho. En consecuencia, se debe confirmar la resolución judicial apelada y declararse sin lugar la denuncia que hace la Representación Fiscal, basada en el numeral 5° del Artículo 447 del Código Adjetivo Penal Vigente. ASI SE DECIDE. DECISIÓN Por todos los fundamentos antes expuestos esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos: PRIMERO: CONFIRMA LA DECISIÓN de fecha 24 octubre del 2002, emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR, la Apelación interpuesta por el Representante de la Fiscalía IV del Ministerio Público, fundamentado en los Artículos 447, Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA. Regístrese, publíquese, diarícese, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente Decisión y remítase la presente causa al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta., a los once (11) días del mes de febrero del dos mil tres (2003). 192° años de la Independencia y 143° años de la Federación. EL JUEZ PONENTE JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES CRISTINA AGOSTINI CANCINO DELVALLE M. CERRONE MORALES LA SECRETARIA TEMPORAL AB. MERLING MARCANO R Causa No. Aa-1985/03.- VOTO SALVADO EXP. N° 1985 IDENTIFICACION DE LAS PARTES: ACUSADO: FRANCISCO JOSE GIL MARCANO, de nacionalidad Venezolano, natural de la Ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha cuatro (4) de Octubre de mil novecientos sesenta y siete (1967), de 34 años de edad, Cedulado con el Nº V-9.427.557, de Profesión u Oficio no definido, de estado civil Casado, Domiciliado en la Calle Principal del Sector El Palito de la Ciudad de Juangriego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PRIVADA): ABOGADOS INGRID VELASQUEZ GOMEZ y LUIS CARREÑO PINO, Venezolanos, Mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los respectivos Nos. 87.235 y 19.906 y de este Domicilio. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: ABOGADO ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, de nacionalidad Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y quien procediendo en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de Septiembre del año dos mil dos (2002) presentó formal ACUSACION contra el acusado Ciudadano Francisco José Gil Marcano por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Visto el recurso de APELACION interpuesto por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado Roger Antonio Natera Ruíz, en fecha treinta y uno (31) de Octubre del año dos mil dos (2002) fundamentado en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veinticuatro (24) de Octubre del año dos mil dos (2002) mediante la cual admite la prueba psico-psiquiátrica practicada al acusado Ciudadano Francisco José Gil Marcano, plenamente identificado en autos, en virtud de la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En efecto, la Juez Disidente toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la presente causa signada con nomenclatura particular bajo el N° 1895 y quien suscribe con tal carácter hace de inmediato las siguientes consideraciones, a saber: CAPITULO I DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE FISCAL La Juez observa que, el representante del Ministerio Público en el respectivo escrito de interposición del recurso de apelación invoca el motivo contenido en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la admisión de la prueba correspondiente a los exámenes practicados al acusado de autos a tenor de lo previsto en el artículo 114 de la Ley Especial que regula la materia, viola el debido proceso según los términos que se transcriben a continuación: “……Yo, NATERA RUIZ ROGER ANTONIO, en mi carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, ocurro ante su competente autoridad, …... a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra la Decisión dictada por este Juzgado Primero de Control, de fecha 24 de Octubre 2002, en la causa N° 1C-9498,, seguida contra el Imputado FRANCISCO JOSE GIL MARCANO, por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decisión mediante la cual se admitió en la audiencia preliminar, las pruebas ofrecidas por la Defensa, señaladas a su escrito de ofrecimiento consignado al expediente, incumpliendo las verificaciones y el debido pronunciamiento acerca de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba practicadas de diligencias que no fueron solicitadas para que las practicara el Ministerio Público en la fase de investigación. FUNDAMENTO DEL RECURSO De conformidad a lo contenido en el artículo 447, numeral 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación del Debido Proceso al inobservarse en el presente caso, los artículos 285 numeral 3°, eiusdem, artículos 108, numeral 1°, artículo 125, numeral 5°, artículo 283, artículo 300 y artículo 330, numeral 9°, todos d3el Código Orgánico Procesal Penal, al haber aceptado el Juez de Control, las pruebas ofrecidas por la defensa sin verificar su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, razón por la cual no se percató que las mismas no fueron solicitadas ni practicadas por el Director de la Investigación, lo cual constituye, a criterio de este Representante Fiscal, una violación a las normas rectoras a este particular y aquí señaladas, en tal sentido, me permito transcribir el fallo impugnado de la manera siguiente: “……Asímismo se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa en este acto y que constan en el escrito consignado al expediente (Destacado del Fiscal Formalizante). Se deja constancia en este acto, que a pesar de que la defensa ha mostrado interés en el examen que ya fuera ordenado, establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el mismo no consta en el expediente, más en virtud de que el imputado se ha declarado consumidor, por ser su declaración un medio idóneo para su defensa, quedará el hecho en cuestión para ser demostrado en Juicio Oral y Público…. (Destacado del Fiscal impugnante). De lo antes expuesto se observa que se admitieron las pruebas ofrecidas y que constan al escrito consignado al expediente por la Defensa y del escrito en referencia se observa que al capítulo de los medios de prueba ofrecidos, tenemos en el literal “A”, lo siguiente: “…..Comunicación de la Asociación de Vecinos de El Palito (ASOVEPAL) de fecha 20-09-02, debidamente firmada por la totalidad de su junta Directiva, acompañada de 53 firmas de habitantes de la comunidad en donde se afirma……” Posteriormente al numeral Segundo del mencionado documento, se observa el ofrecimiento de las testimoniales de todas las personas mencionadas en el escrito, sin haberse señalado aquí ni en la audiencia preliminar, la pertinencia, necesidad, legalidad y licitud de los medios de pruebas ofrecidos. Ahora bien ciudadanos Magistrados, de lo antes expuesto se puede colegir que se admitieron unas pruebas testimoniales de personas que no fueron entrevistadas a la fase de investigación por parte del Ministerio Público y menos aún (sic) fue solicitada la practica de tal diligencia por la defensa al Ministerio Público, cuando este es el Director del Proceso, por mandato Constitucional, según lo contenido en los artículos 285 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por mandato procesal según lo contenido en los artículos 108, numeral 1°, artículo 125, numeral 5°, artículo 283 y artículo 300, todos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual no se pudo cumplir con el requisito de Ley de exponer la pertinencia y necesidad de las mencionadas pruebas al debate probatorio, por no saberse si tales personas tiene conocimiento de los hechos investigados ó la medida de su conocimiento, elementos indispensables para depurar lo que se ventilará en la fase de juicio, circunstancia esta que no pudo ser fijada por parte del Juez de Control, por no llevar a cabo el mandato legal contenido en el artículo 330, numeral 9°, ibidem. SOLUCION PRETENDIDA La nulidad de la audiencia preliminar aquí referida, y la realización de una nueva audiencia con prescindencia del vicio cometido……” (sic). CAPITULO II DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA AUTO Por su parte, el Juzgador A Quo se pronunció en la decisión judicial recurrida en los siguientes términos, a saber: “….En esta misma fecha se celebró la audiencia preliminar del ciudadano acusado FRANCISCO JOSE GIL MARCANO, ..… actuó como Fiscal del Ministerio Público el Dr. ROGER NATERA RUIZ, como Fiscal, quien le atribuyó el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y como defensa el Dr. LUIS CARREÑO PINO e INGRID VELASQUEZ GOMEZ, defensores Privados. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal dicta el auto de apertura a juicio del siguiente modo: El objeto del presente debate se basó en los siguientes hechos: el 16 de agosto de 2002 le fue practicado una visita domiciliada en la residencia donde habita el acusado ubicada en la calle principal de El Palito, casa de color amarillo y blanco, al lado de la bodega Miguelys, Municipio Marcano con orden judicial, en dicho registro se localizó en la segunda habitación, debajo del colchón de la cama matrimonial, una tijera con mango de color amarillo, una cucharilla pequeña, un tubo de hilo de cocer blanco, 1º mini envoltorios, 9 de estos de material sintético blanco, amarrado en su extremo con hilo de color blanco, contentivos todos de cocaína base, para un peso de 1 gramo con 210 miligramos y el oro (sic) mini envoltorio de material sintético color blanco, amarrado en su único extremo con hilo de color blanco, contentivo en su interior de un mini envoltorio de material sintético color verde y rojo de clorhidrato de cocaína, con un peso neto de 90 miligramos, de igual forma se localizó una bolsita tipo condimento, contentivo en su interior de bicarbonato, para un peso neto de 1 gramo con 41 miligramos y la cantidad de 12 mil bolívares. Para probar su hipótesis el Fiscal ofreció las declaraciones de los funcionarios que actuaron en el procedimiento …… los expertos …... quienes efectuaron la experticia química, ……… que efectuó el reconocimiento al dinero, las declaraciones de los testigos presenciales ciudadanos …… exhibición y lectura de la experticia química N° 073-011, reconocimiento legal N° TP-785 y orden de allanamiento N° 045. Por su parte la defensa rechazó la acusación en todas sus partes, hizo consideraciones de fondo, propias del debate oral y público, solicitó el cambio de calificación jurídica, ya que la cantidad decomisada podría considerarse dentro de los parámetros del artículo 36 y no con base al artículo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aludió así mismo el contenido del artículo 75 y 76 ejusdem. Por último se admitió las pruebas presentadas por el Fiscal y ofreció las que constan en el 3escrito presentado ante este Tribunal que cursa de los folios 39 al 42 de la causa, tales como Comunicación de la asociación de vecinos de El Palito ASOVEPAL, de fecha 20-9-02, para su exhibición y lectura, factura de pago de la empresa. Dimar por concepto de pago del trabajo del acusado, para su exhibición y lectura, carnet de trabajo de la emisora 91.1 Super K la Karibeña, del acusado para su exhibición y lectura, comunicación enviada en fecha 22-9-02, donde se expresa que su defendido prestó servicios para la empresa Black y asociados a la Super K la Karibeña, y por último las testimoniales de todas las personas que aparecen suscribiendo la comunicación de la asociación de vecinos, quienes aparecen con sus nombres y cédulas para ser ubicados en la Calle Principal de El Palito del Municipio Marcano, fundamentando estas testimoniales, en que la investigación del fiscal se inicio por la supuesta mala conducta de su defendido denunciado por miembros de esa comunidad y que a la vez, refieren que a la residencia allanada se produce la visita de muchas personas, para indicar que distribuye sustancias estupefacientes representando estos testimoniales la contraprueba de las testimoniales presentados por el ciudadano fiscal. Verificada como ha sido las pruebas que soportan la acusación, y oído tanto al acusado como a las demás partes este Tribunal, observa: La Acusación reúne los requisitos de forma y fondo, es decir, está soportada por suficientes elementos de convicción, que describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente ocurrió un hecho punible que la ley conmina con pena criminal, tal como lo ha narrado el Fiscal como lo es el delito de DISTRIBUCION DE ESTUPEFACIENTES, hecho que oralmente narró de manera clara, precisa y coherente, en tal sentido, SE ADMITE EN SU TOTALIDAD LA ACUSACION. Del mismo modo SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL FISCAL DEL MINSITERIO PUBLICO, pruebas estas útiles, pertinentes y necesarias por versar directamente sobre el objeto y circunstancias del debate como lo es el delito señalado y ser incorporadas al proceso con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197, al igual que el alegato del acusado de declararse inocentes del hecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte observa este Tribunal, que la defensa ha solicitado la práctica de examen psiquiátrico psicológico, previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la audiencia preliminar se ha diferido por la ausencia de estos exámenes en la causa, siendo que efectivamente este Tribunal se comunicó con la medicatura forense y su resultado se encuentra en esa dependencia, además observa el Tribunal que el acusado ha declarado ser consumidor de sustancias estupefacientes, y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, este es considerado un punto esencial de la defensa del acusado, y pertenece y forma parte del objeto del debate, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, no encuentra obstáculo esta juzgadora en ADMITIR EL RESULTADO DEL INFORME MEDICO FORENSE, relativo al artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a los fines de que sea debatido su resultado en el debate oral y público. Así se decide. Siendo esos los hechos considera este Tribunal que existen elementos serios para EL ENJUICIAMIENTO DEL ACUSADO, en consecuencia se ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco (5) días, concurran ante el Juez de Juicio, la orden al secretario de remitir la presente causa al Tribunal de Juicio. Así se decide…...” (sic). CAPITULO III DE LA MOTIVACION PARA DISENTIR En este orden de ideas, el Tribunal Ad Quem observa que el Juzgador A Quo por disposición de la norma del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió la prueba documental correspondiente a los exámenes practicados al acusado conforme lo previsto en el artículo 114 de la Ley Especial que regula la materia, aun cuando sus resultados no constan en autos. De manera que, la misión revisora del Tribunal Ad Quem en la presente causa se limita a determinar si la admisión de dicha prueba está ajustada a la ley o por el contrario, tal como lo denuncia el recurrente la recurrida es violatoria del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así tenemos que, ciertamente corre inserto en autos del folio treinta y nueve (39) al folio cuarenta y uno (41) ambos inclusive del Expediente contentivo de la presente causa, escrito presentado en fecha tres (3) de Octubre del año dos mil dos (2002) por los representantes de la Defensa Privada según lo previsto en los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual ofrecen o promueven los medios de pruebas que producirán en el juicio oral, documentales y testimoniales. Por su parte, el Fiscal del Ministerio Público en fecha diez (10) de Septiembre del año dos mil dos (2002) presentó formal escrito de acusación que constante de cuatro (4) folios útiles corre inserto del folio veintiuno (21) al folio veinticuatro (24) ambos inclusive de la presente causa por medio del cual ofrece los medios de pruebas correspondientes, testimoniales y documentales. Ahora bien la Juez disidente observa que en ambos escritos presentados por los representantes de la Defensa Privada del acusado y por el Fiscal del Ministerio Público, no constan y menos aun se infiere el ofrecimiento del medio de prueba, documental y/o testimonial, correspondiente a los exámenes practicados al acusado de autos conforme las previsiones de la norma contenida en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vale decir, que las partes no cumplieron con la carga procesal que le imponen las respectivas normas contenidas en los artículos 326 numeral 5° y 328 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de los cuales tanto el Fiscal del Ministerio Público como la Defensa está obligados a ofrecer o promover los medios de prueba que producirán en el juicio oral, a los fines de materializar y mantener incólume el estricto cumplimiento del Principio de Control de la Prueba. Como es sabido, la materia de pruebas del sistema penal acusatorio se erige en uno de sus pilares fundamentales que consiste en el Principio de Contradicción o Control de la Prueba, en virtud del cual todas las partes en un proceso penal pueden y deben conocer cuáles son los medios de pruebas que intentan hacer valer sus contrapartes en el juicio oral y por consiguiente, tienen derecho de asistir a la práctica de las respectivas pruebas, cuando ello sea posible, de ser informados del resultado de aquellas cuya práctica no pudieron presenciar y de las formas procesales de modo, tiempo y luagr cómo se efectuaron los correspondientes actos procesales. Precisamente, este acceso que deben tener cada una de las parte con respecto a las pruebas del contrario, con el fin de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, es lo que se denomina el Principio de Control de la Prueba, que es uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso tal como está concebido y consagrado expresamente en la norma del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asímismo, por su parte el Juzgador A Quo en funciones de Control a tenor de lo expresamente previsto en la norma del artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la obligación de decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las respectivas pruebas ofrecidas por las partes para el juicio oral y público, obtenidas por medios lícitos e incorporadas al proceso conforme las disposiciones establecidas en el citado Código y según las formas procesales de modo, lugar y tiempo previstas en los respectivos artículos 326, 327 y 328 ejusdem, a saber: el Fiscal del Ministerio Público a través de su escrito de acusación fiscal; la víctima por medio de querella, acusación particular propia o acusación privada, según sea el caso, salvo que se adhiera a la acusación fiscal; y el imputado y su defensa mediante escrito presentado por ante el Tribunal Competente. Y al respecto, cabe destacar que en el sistema acusatorio acogido por el legislador patrio la incorporación de las pruebas al proceso penal está íntimamente vinculado con las formas procesales de tiempo, modo y lugar en virtud de las cuales las partes deben efectuar la proposición, promoción u ofrecimiento de las mismas y que constituye la denominada dicotomía metamórfica de la prueba (fase preparatoria-fase juicio). En efecto, la oportunidad para la promoción de las pruebas en la fase preparatoria del proceso penal es en todo momento por medio de las diligencias de investigación o bien por su incorporación directa; mientras que de conformidad con las normas de los respectivos artículos 326, 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la oportunidad concreta para la promoción de los medios de pruebas que deban presentarse en el juicio oral es mediante el escrito de acusación para la parte acusadora y en el escrito de contestación de la acusación, para el imputado y su defensa, sin perjuicio de otras oportunidades que excepcionalmente prevé el Código para el caso de las pruebas cuya existencia se haya conocido a posteriori del auto de apertura al debate oral y público. Y desde este punto de vista, se entiende que el Juzgador A Quo en pro de la búsqueda de la verdad debe tener, como en efecto tiene, los más amplios poderes para esclarecer cualquier hecho o circunstancia nueva, inclusive hasta ordenar de oficio la práctica de cualquier prueba a tal fin, en virtud de los principios de libertad y licitud probatoria y a través de las cuales el Juzgador va obtener la plena convicción de los mismos que le permitan dictar una decisión justa conforme a derecho. Sin perjuicio a ello, las partes tienen la carga de la prueba de ofrecerlas y el Juzgador A Quo de admitirlas según su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad es por ello que el legislador utiliza en primer lugar el término “ofrecer” las pruebas y para el segundo acto procesal “recibir” las que se pretenden hacer valer en juicio. Desde este punto de vista, la potestad jurisdiccional del Juzgador A Quo prevista en la norma del artículo 330 ibídem, está limitada a decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba, previa y debidamente ofrecida y en ningún momento y bajo ninguna circunstancia en esta etapa del proceso penal le está permitido y atribuído al Juzgador A Quo ordenar de oficio la admisión o incorporación de prueba alguna que no haya sido previa y debidamente ofrecida o promovida por las partes aun cuando considere que son útiles, pertinentes, necesarias, lícitas y legales, porque esta facultad la confiere el legislador patrio al Juzgador A Quo en funciones de Juicio, por vía de excepción para cumplir con la finalidad del proceso penal, única y exclusivamente cuando concurran los supuestos fácticos contenidos en la norma del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, más nunca incorporar de oficio una prueba cuyo ofrecimiento no lo llevaron a cabo los representantes de la Defensa Privada del acusado, así como tampoco el Fiscal del Ministerio Público. En consecuencia, en el caso subjudice el Juzgador A Quo reemplazó la actuación propia de la Defensa Privada y se subrogó en ella para subsanar y sustituir la carga de la prueba que por imperio de la ley le corresponde en todo caso a los representantes de dicha Defensa y en última instancia al Fiscal del Ministerio Público. Por tanto, la prueba constituida por la experticia psico-psiquiátrica practicada al acusado que corre inserta a los folios sesenta y dos (62) y sesenta y tres (63) en el Expediente contentivo de la presente causa, admitida e incorporada de oficio por el Juzgador A Quo, sin haber sido debidamente ofrecida por ninguna de las partes en el proceso penal, constituye sin duda alguna una evidente extralimitación en el ejercicio de las funciones por parte del Juzgador A Quo que soslaya y viola inexorablemente principios que rigen el derecho probatorio, porque la finalidad del proceso penal no puede ni debe justificar la actuación arbitraria y al margen de la ley de ninguno de los operadores de justicia menos aun la del Juez y desde este punto de vista el Tribunal Ad Quem declara con lugar la denuncia formulada por el recurrente en la presente causa y en consecuencia, declara la nulidad conforme las normas de los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 197, 326, 327, 328, 329 y 330 ejusdem. Máxime, cuando es el Juez de Primera Instancia en Función de Control a quien le corresponde por ley hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de la facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes, según lo consagrado en las respectivas normas contenidas en los artículos 64, 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, se advierte a los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control que les corresponde y más aun están obligados hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de la facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes, según lo consagrado en las respectivas normas contenidas en los artículos 64, 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo tanto, los Juzgadores deben evitar incurrir en errores que acarrean como consecuencia, el menoscabo de derechos fundamentales consagrados a favor de las respectivas partes en el proceso penal, la violación de la ley por inobservancia de normas jurídicas o aplicación errónea de las mismas y la vulneración de los Principios básicos que rigen el proceso penal y del propio sistema acusatorio penal por retardos o reposiciones indebidas por causas inherentes exclusivamente a los Juzgadores, pero que sus efectos afectan directa y especialmente a todas las partes del proceso penal y en general a la Administración de Justicia y al Estado de Derecho, razones por las cuales todos los Juzgadores debemos velar por la regularidad del proceso penal y el ejercicio de las facultades procesales. Sin perjuicio a ello, los operadores de justicia denomínense fiscales, defensores, cada uno dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno de sus funciones, deben coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal estableciendo la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana y justa administración de justicia a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun un obstáculo en el desempeño de las funciones de cada uno de los sujetos procesales, máxime, cuando éstas se encuentran expresamente delimitadas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes especiales. Y en este sentido, mención especial merece la función que cumple el Fiscal del Ministerio Público en el proceso penal como parte de buena fe, porque por imperio de la Ley está obligado a disponer que se practiquen todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible, con las circunstancias que influyen en su calificación jurídica así como en la determinación de la responsabilidad penal de sus presuntos autores y partícipes, útiles para fundar, no sólo la inculpación del imputado sino también para exculparlo. Por tanto, por la cualidad que ostenta en el proceso le corresponde la dirección de la investigación del proceso más no la dirección del mismo como para afirmar textualmente lo siguiente: “…..razón por la cual no se percató que las mismas no fueron solicitadas ni practicadas por el Director de la Investigación, lo cual constituye a criterio de este Representante Fiscal, una violación a las normas rectoras a este particular y aquí señaladas, ……” (sic). Así las cosas si bien es cierto la decisión judicial recurrida es violatoria de las normas indicadas por los fundamentos de derecho y las razones de hecho expuestas, no es menos cierto que no es por el motivo alegado por el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de interposición del recurso de apelación y transcrito ut supra, porque tal como se expresa a priori el Fiscal del Ministerio Público no es el director y menos aun el dueño del proceso penal. Por el contrario, en todo caso la responsabilidad de promover u ofrecer una determinada prueba que favorezca al imputado recae básicamente más no exclusivamente en los representantes de su defensa, pública o privada, ya que también lo puede efectuar el Fiscal del Ministerio Público; y en fase de Juicio, en última instancia por vía de excepción, al Juez, siempre y cuando concurran los supuestos fácticos consagrados en las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Y en este orden de ideas, cabe resaltar que la cualidad que ostenta el Fiscal del Ministerio Público de parte de buena fe en el proceso penal le impone la obligación de practicar todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también todas aquellas que sirvan para exculparlo y entre ellas es factible solicitar la práctica de una determinada prueba y su debida promoción en el proceso penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronuncia en los siguientes términos, a saber: “.......En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguiente: ………7) Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requisitos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: 6.2.1) La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades de debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral…..” (sic) Por otra parte, Venezuela por disposición de las normas contenidas en los respectivos artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y somos precisamente nosotros las Juezas y Jueces a quienes nos corresponde la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Carta Magna en el ámbito de nuestras respectivas competencias a tenor de lo dispuesto en los artículos 7, 23 y 334 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, la soberanía de la cual estamos investidos debe ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza el Derecho con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso penal. JURISPRUDENCIA Y en este sentido, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en Sentencia N° 2532 de fecha 15 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sostiene lo que a continuación se transcribe: “…..En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: …… 7) Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requisitos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: 6.2.1) La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades de debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara. El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exíge a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues, podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiere sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a al defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiere presentado ninguna justificación por tal omisión. No está en lo cierto la accionante cuando afirmó que el verbo “poder”, por el cual, como modalidad de la acción de “realizar” – que es el que viene a ser, en propiedad, el verbo rector de la norma – implica una facultad, no una obligación, de observancia de las formalidades de escritura y oportunidad que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal interpretación es errónea, por cuanto lo que viene a ser una potestad de los sujetos procesales que enumera la citada disposición, es la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma; entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la Ley. Por otra parte, se aprecia que el Tribunal de Control, con base en una disposición legal vigente, que no está viciada de inconstitucionalidad, negó la admisión de las pruebas de descargo, en circunstancias de que la predicha defensora, en esa oportunidad, adhirió a las pruebas fiscales y sólo ofreció dos propias, la certificación de antecedentes judiciales y el requerimiento de que la camisa que portaba la víctima, para el momento en el cual fue objeto de la agresión por la cual hoy el legitimado activo se encuentra sometido a juicio penal, fuera presentada en el juicio oral. De lo anterior se deduce que la decisión judicial objeto de impugnación no produjo agravio de entidad suficiente para la activación de la jurisdicción constitucional, por cuanto, en todo caso, el imputado podrá invocar, en cuanto le beneficien, las pruebas que ofreció el Ministerio Público y podrá, igualmente, debatir sobre las mismas, en la medida en que ellas vayan siendo presentadas por su oferente. Respecto de los otros dos elementos de convicción que se acaban de citar, la negativa de su admisión no produjo, tampoco, agravio significativo; ello, porque, en el caso de la certificación de antecedentes, aun cuando el mismo no se encuentra inserto en las actuaciones procesales, el Juez de Juicio tendrá, de todas formas, que decidir sobre la base de una presunción de ausencia de antecedentes penales, con las consecuencias legales que ello implica, pues lo que sí tiene que constar expresamente en el expediente, para que surta sus efectos legales, es lo contrario, esto es, la evidencia de sentencias condenatorias anteriores. Y en lo que respecta a la referida prende de vestir, la Sala debe recordar que la misma ya fue objeto de una experticia, la cual fue ofrecida por el Ministerio Público para su presentación en el juicio oral; de suerte que, en dicho acto, tendrá la defensora accionante oportunidad suficiente no sólo para el debate sobre el citado informe médico legal sino que, además, si lo estima conveniente a los fines de la causa de su representado, podrá solicitar del Juez de Juicio que los expertos sean llamados a estrados, de acuerdo con lo que establece el artículo 339.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Con base en las precedentes consideraciones, se concluye que el Juez de Control actuó conforme a derecho, cuando, por aplicación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, negó la admisión del ofrecimiento de pruebas que, dentro de la audiencia preliminar del proceso penal que se sigue al supuesto agraviado de autos, hizo la defensora de este último y que, en consecuencia, la decisión de la legitimada pasiva que declaró sin lugar el recurso de apelación que ejerció la actual demandante contra el auto del Tribunal de Control, por el cual decretó el sobreseimiento de la causa contra el coimputado José Gregorio ….. y negó la admisión de las pruebas que ofreció la defensora del actual legitimado activo, fue pronunciada con base en válidos criterios de interpretación y de valoración que incorporó en legítimo ejercicio de sus atribuciones legales y, por tanto, actuó dentro de los límites de su competencia, vale decir, con exclusión, de abuso de poder y de usurpación o extralimitación de funciones, según lo ha expresado reiteradamente el máximo Tribunal de la República, como requisito de procedibilidad del amparo contra decisiones judiciales, según el artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales . Asímismo, la Sala Constitucional ha establecido ciertos supuestos de procedencia cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un pronunciamiento cuyo único resultado final previsibles es la declaratoria sin lugar…..” (sic). Corolario de todo lo anterior, el Tribunal Ad Quem debiera declarar procedente la denuncia alegada por el recurrente y anular la decisión judicial (Auto) pronunciada por el Tribunal A Quo en fecha veinticuatro (24) de Octubre del año dos mil dos (2002). En consecuencia, ordenar la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, previa fijación a tal fin, por ante un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, distinto al que dictó la decisión judicial recurrida quien deberá prescindir del vicio que acarreó la nulidad absoluta declarada por este Tribunal Ad Quem y a cuyo efecto ordenar la remisión del presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida distribución entre los tres Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control Nos. 2, 3 y 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. CAPITULO IV DE LA DECISION Por todo lo anteriormente expuesto la Juez Disidente considera que la decisión del Tribunal Colegiado en la presente causa debiera ser declarar: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha treinta y uno (31) de Octubre del año dos mil dos (2002) por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, Abogado Roger Antonio Natera Ruíz, fundamentado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: NULA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia Unipersonal en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veinticuatro (24) de Octubre del año dos mil dos (2002) mediante la cual admite la prueba psico-psiquiátrico practicada al acusado Ciudadano Francisco José Gil Marcano, plenamente identificado ut supra, en virtud de la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: ORDENAR LA CELEBRACION DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR, previamente fijada a tal fin, por ante un Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, distinto al que dictó la decisión judicial recurrida y anulada, quien deberá prescindir del vicio que acarreó su nulidad absoluta. CUARTO: ORDENAR MANTENER LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada contra el acusado Ciudadano Francisco José Gil Marcano, por el Juzgador A Quo en fecha diecisiete (17) de Agosto del año dos mil dos, a tenor de lo previsto en las normas contenidas en los artículos 250, 251y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya decisión constante de tres (3) folios útiles corre inserta del folio diez (10) al folio trece (13) ambos inclusive del Expediente contentivo de la presente causa. QUINTO: ORDENAR remitir el presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado, a los fines de su debida distribución entre los Tribunales de Primera Instancia en Función de Control Nº 2, 3 y 4 de este Circuito Judicial Penal. En virtud pues, de todos los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho expuestos ut supra, la Juez Disidente deja constancia expresa por medio del presente escrito constante de veinticinco (25) folios útiles de su VOTO SALVADO en la decisión judicial que por mayoría dicta la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la causa signada con nomenclatura particular bajo el N° 1985. En la Ciudad de la Asunción, a los once (11) días del mes de Febrero del año dos mil tres (2003). 192º de la Independencia y 143º de la Federación LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES JUEZ DISIDENTE DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ LA SECRETARIA DRA. MERLING MARCANO Causa N° Aa-1985/03