REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PARTE ACTORA: empresa M & C MULTIPROYECTOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 10 de abril de 1990, anotado bajo el Nro.68, Tomo 15-ASGDO, representada por su Director JUAN CARLOS MONTEZUMA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.9.305.221. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogados ANDREA SABA FUENTES, ALEJANDRO CANONICO y LJUBICA JOSIC, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.87.233, 63.038 y 69.418, respectivamente. PARTE DEMANDADA: empresa Unidad Educativa Pres-Escolar y Básico Divino Niño, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 21 de mayo de 1990, anotado bajo el Nro.284, Tomo I Asc. 5, representada por su Director General ANA CARABALLO DE BELLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.2.169.786, domiciliada en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogados VICTORIA NAVIA QUINTERO y BARTOLOMÉ FERMIN MARCANO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.40.454 y 44.286, respectivamente. II.- DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA.- Suben a esta alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la abogada ANDREA SABA FUENTES, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada pro el Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de este Estado en fecha 28 de junio de 2002, la cual fue oída libremente por auto de fecha 30-9-2002. Recibida para su distribución correspondiendo conocer de la misma a este Tribunal. En fecha 7-10-02 (f.63) se le dio por recibido al presente expediente fijándose el vigésimo día de despacho siguiente a ese día para que las partes presentes sus respectivos informes. Por auto de fecha 12-11-02 (f.64) se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día de hoy, inclusive. El día 23-1-03 (f.65) se difirió el dictamen de la decisión para un lapso de 30 días consecutivos contados a partir del día siguiente a esa fecha. Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones: III.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.- Se inició por ante el Tribunal de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial demanda por Cobro de Bolívares (Intimación) incoada por el Director de la empresa M & C MULTIPROYECTOS, C.A., en contra de la Unidad Educativa Pre-Escolar y Básico Divino Niño, C.A., ya identificados. Alegando que en fecha 26 de julio del año 2000, fueron contratados los servicios a la Unidad Educativa Pre-Escolar y Básico Divino Niño, C.A., para la realización de un proyecto de remodelación de las instalaciones administrativas del Colegio “Divino Niño” proyecto que efectivamente según comunicación recibida por la representante del Colegio de fecha 21 de septiembre de 2000. Más adelante señala que tanto para la realización del proyecto como para la ejecución del mismo se había acordado un descuento por la ejecución de obra por la cantidad de 470.000,00 bolívares sobre el valor del presupuesto de ser ejecutada la obra por la compañía; que dicha obra no fue ejecutada ni tampoco se cumplió con el pago del descuento de ejecución de obra. De la misma manera alega que se acordó un recargo por la cantidad de 150.000,00 bolívares por las gestiones ante organismos públicos. Admitida por auto de fecha 26-10-01 (f.18), ordenando la intimación de la parte demandada. Por diligencia de fecha 12-12-01 (f.23) suscrita por el Alguacil de este Tribunal consignó boleta de intimación debidamente firmada por la ciudadana ANA CARABALLO DE BELLO. Por auto del 12-12-01 (f.23) se abocó el Juez Temporal al conocimiento de la causa. En fecha 11-1-02 (f.25) se presentó la parte demandada mediante apoderados judiciales, consignando escrito constante de un folio útil en la cual hacen formal oposición al procedimiento de intimación. El día 22-1-02 (f.29 al 32) los apoderados judiciales de la parte demandada, consignó escrito contentivo de la contestación de la demanda, negando, rechazando y contradiciendo los dichos y hechos de la demanda incoada. En fecha 30-1-02 (f.33) la apoderada actor, consigna escrito de promoción de pruebas constante de tres folios útiles. Admitidas el 31-1-02 (f.37) El día 6-2-02 (f.42) los apoderados judiciales de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas constante de un folio útil. Admitidas por auto del 7-2-02 (f.43). Por diligencia de fecha 11-6-02 (f.45) la apoderada judicial de la parte actora, desistió de las pruebas pendientes para evacuar, toda vez que se despende de las pruebas evacuadas, así mismo solicitó se decretara la sentencia. Por decisión de fecha 28-6-02 (f.46-21) se declaró sin lugar la demanda, condenándose a la parte demandante a pagarle a la demandada la cantidad de 950.000,00 bolívares, a cancelar las costas y costos del presente juicio de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Previo cumplimiento de las formalidades de notificación. En fecha 20-9-02 (f.59) la apoderada actor, apeló de la misma. IV.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.- REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCION DE INTIMACION.- Dispone el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “…Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fundibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de los diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.” De la norma transcrita se colige que para acudir al procedimiento monitorio o intimatorio, es menester que el documento en que se fundamente la demanda persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero, o - una cantidad de cierta casa fungible, o - de una cosa mueble determinada, como dándole al Juez las más amplias facultades para que cuando considere que falten algunos de los requisitos del 640, a los que antes se hizo referencia, o cuando no se acompañe prueba escrita del derecho y se alegue o en su defecto, cuando el derecho esté subordinado a una contraprestación, condición o término deberá negar mediante auto razonando su admisión tal como así lo establece la doctrina, como las jurisprudencias has sido contestes en señalar que para que ésta clase de demanda donde a diferencia del juicio oral se intima al demandado para que pague apercibido de ejecución, el Juez debe ser lo suficientemente cuidadoso y exigente al momento de admitir la demanda. La Sala de Casación Civil ha seguido este criterio estableciendo en forma clara que la exigibilidad y liquidez del crédito constituyen un requisito o extremo indispensable para admitir la demanda por esa vía intimatoria en fallo de fecha 2-11-2001, en un proceso donde el documento fundamental de la acción lo constituyó un cheque el cual si bien estaba protestado, dicho protesto se hizo fuera de la oportunidad legalmente prevista, estableció: “….Finalmente, en cuanto a la caducidad de la acción es oportuno referir sentencia dictada por esta Sala de Casación Civil, signada con el Nro.237, expediente 99-1004, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche, donde fue señalado textualmente lo siguiente: “…aunque en una y otra la extinción del derecho se verifica por la inacción durante un lapso señalado en ejercer determinada actividad jurídica, la prescripción por no ser de orden público es un derecho que puede hacerse valer o renunciarse por la parte a quien beneficia; los términos de la prescripción pueden ser interrumpidos, en tanto que la caducidad es de orden público y constituye un término fatal, que no está sujeto a interrupción ni suspensión y obra contra toda clase de personas…”. (……sic) En el caso de autos, como bien alega el formalizante, el Tribunal de Alzada en la sentencia recurrida se abstuvo de analizar las probanzas aportadas por las partes al proceso, al estimar procedente la caducidad de la acción opuesta por la representación del demandado, con base en el siguiente razonamiento: “…El cheque fue presentado al cobro en la entidad bancaria el día 27-11-97 (sic) cuyo pago resultó inconforme con la mención de ‘dirigirse al girador’; con fecha 05-12-97 (sic) y asistido de abogado declaró por ante (sic) la Notaría Pública Segunda de esta Ciudad (sic), legalmente protestado los cheques en cuestión y del acta en referencia se obtuvo lo siguiente: ‘Se deja constancia que para el momento de presentación de los referidos cheques 27-11-97 (sic) no se hacen efectivo ya que la cuenta carece de fondos suficientes para cubrir su monto’. Aplicando las disposiciones antes transcritas tenemos de una simple operación que el protesto fue levantado en fecha 05-12-97 (sic), es decir, ocho días después, por lo que necesariamente tiene que aplicarse la norma contenida en el artículo 461 del Código de Comercio, es decir, el protesto fue levantado en forma extemporánea; y así se decide. En cuanto al criterio de la recurrida de que el procedimiento escogido por la parte actora es el monitorio y que este es sólo procedente cuando se trata de acciones de condena, en las cuales se persigue el incumplimiento de una obligación de dar que consta en prueba instrumental y que la obligación debe ser líquida y exigible, que no esta (sic) sujeta a condición, plazo o contraprestación alguna, olvidó el sentenciador a-quo que la prueba instrumental debe cumplir con os requisitos establecidos en la ley y que en este caso falló el complemento de la prueba instrumental que es la figura del protesto aplicable a la vía procesal que se escoja, en consecuencia fue errada su interpretación al respecto y así se decide. De acuerdo a lo anteriormente expuesto este Tribunal considera procedente la defensa perentoria, de la CADUCIDAD DE LA ACCION, por haber levantado el protesto en forma extemporánea, y así se decide. En virtud de la aclaratoria con lugar a la defensa opuesta, este Tribunal se abstiene de entrar a analizar las probanzas vertidas en el expediente que contiene la causa y las demás defensas….” (sic) …..La Sala para decidir, observa: El artículo 643 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, textualmente dispone lo siguiente: “El Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes: 3º) Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición”. Por lo tanto, la Sala considera acertada la interpretación realizada por el Juez de alzada para la resolución del presente asunto, pues el artículo anteriormente transcrito, prevé como causal de inadmisibilidad el supuesto planteado en el caso de marras, es decir, si no hay protesto la obligación no es exigible. (RESALTADO DEL TRIBUNAL) De lo expuesto, se demuestra que el juez de la recurrida declaró con lugar la apelación por efecto de considerar procedente la caducidad de la acción opuesta por la parte demandada, cuestión éste previa a cualquier otro análisis o pronunciamiento sobre el fondo del asunto, incluido el examen de las pruebas atinentes al mismo, que sirvió de base para que el sentenciador se abstuviera de analizar las pruebas, pues su permanencia hacia inútil cualquier otra consideración al respecto….” En el caso bajo estudio, la situación es aún de mayor gravedad por cuanto se utilizó esta vía para reclamo del pago de cantidades de dinero que no son líquidas ni exigibles, ni tampoco se encuentran contenidas en ninguno de los documentos a los que hace referencia el artículo 640, sino que fue fundamentada en un documento denominado OFERTA DE SERVICIOS de cuyo contenido no se extrae en modo alguno la existencia de la obligación líquida, exigible e incondicionada a que hace referencia el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil. Bajo tales consideraciones, debió el actor en lugar de acudir a esta vía incoar una demanda de cumplimiento o resolución de contrato fundamentada en el artículo 1.159, 1167 y siguientes del Código de Procedimientos Civil, para que a través de la vía del procedimiento ordinario se estableciera o demostrara, primero la existencia del contrato y luego si se verificó o no el incumplimiento, si debe o no el accionado pagar las sumas de dinero más los intereses que se reclaman. De manera que, este Tribunal al considerar que en este caso no se demostró la existencia de la deuda líquida y exigible a la que hace referencia el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, en aplicación y cabal cumplimiento del artículo 643 declara inadmisible por la vía intimatoria la presente demanda quedando en consecuencia, nula y sin ningún efecto todas las actuaciones que se desarrollaron durante el trámite de esta causa. Dada la naturaleza de esta decisión el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Y así se decide. V.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada ANDREA SABA FUENTES, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada pro el Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de este Estado en fecha 28 de junio de 2002. SEGUNDO: Se declara INADMISIBLE la demanda intimatoria introducida por el ciudadano JUAN CARLOS MONTEZUMA, en su condición de Director de la empresa M & C MULTIPROYECTOS, C.A., en contra de la Unidad Educativa Pre-Escolar y Básico Divino Niño, C.A., ya identificados y en consecuencia, nula y sin ningún efecto todas las actuaciones que se desarrollaron durante el trámite de esta causa. TERCERO: Queda modificada la sentencia apelada, dictada en fecha 28 de junio de 2002 por el Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de este Estado PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE en su oportunidad el presente expediente al Tribunal de la causa. Dada, sellada y firmada en al Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Asunción a los siete (7) días del mes de febrero de dos mil tres (2003) 192º y 143º LA JUEZ, Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ. JSDC/CF/Cg.- Exp. Nro.6960/02 Sentencia definitiva.- En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley, LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ.