REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, DEL TRABAJO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
192° y 143°
Mediante escrito interpone recurso de hecho, el Ciudadano Dr. PABLO PARRA LANDER, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 23.344 y de este domicilio, actuando con el carácter de apoderado judicial del Ciudadano DANIEL PORRAS NUCETE, titular de la cédula de identidad N° 5.564.829.
El escrito fue recibido por el Tribunal en fecha 26-11-2002. Se le dio entrada por auto de la misma fecha (F.2), en el cual se ordenó que se daba por introducido el recurso conforme a lo dispuesto en el Artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, concediéndosele al recurrente cinco días para consignar las copias certificadas respectivas como lo prescribe el artículo 307, ejusdem.
En fecha 02-12-2002, el Ciudadano Dr. Pablo Parra Lander, consigna copia certificada expedidas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala Única, Juez Unipersonal N° 2 de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el día 28 de Noviembre de 2001.
En el Término establecido en el Artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal no decidió el recurso de hecho ejercido por lo que pasa a hacerlo ahora el los términos que sigue:.
Expresa el recurrente en su escrito que el en fecha 30-10-2001, intentó en nombre de su representado por ante el Juzgado de Protección del Niño y del adolescente Unipersonal N° 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Juicio por restitución de guarda en contra de la Ciudadana Johana Mercedes Velásquez en relación a la menor DANIELA ISMER PORRAS VELÁSQUEZ.
Que la acción fue admitida el día 21-11-2001 y al efecto se remitió rogatoria a la República de Ecuador donde se encuentra la accionada, a fin de que compareciera al Tribunal a los fines legales, siendo suministrados todos los gastos de trasporte por su defendido.
Que lograda la citación, la demandada no compareció durante el plazo previsto por el Tribunal y en fecha 31-10-2001, el Tribunal dicta un auto donde aparentemente absuelve la instancia. Que seguidamente solicitó al Tribunal se pronunciara sobre el punto de la controversia y es así como el día 07 de los corrientes, el Tribunal nuevamente dicta una providencia donde en su decir, de conformidad con lo establecido en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no se pronuncia sobre el punto controvertido. Que de esta decisión apeló el 08 de los corrientes y el día 19 de noviembre del año en curso, el Tribunal mediante auto negó la apelación interpuesta.
Que en base a lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, recurre de hecho ante este Juzgado Superior y solicita se ordene oír la apelación en ambos efectos.
Corresponde a este Juzgado Superior establecer que es el recurso de hecho, en que consiste y cual es su finalidad. Establece el Artículo 305 del Código de Procedimiento Civil:
“Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los cinco días, más el término de distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el termino de distancia, si fuere procedente a los efectos del recurso de hecho”.
Se observa al folio 5, de este Expediente, que efectivamente el Ciudadano Dr. Pablo Parra Lander demandó por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, a la Ciudadana Johana Mercedes Velásquez, quien se encuentra junto con la menor nacida en la unión matrimonial en la República de Ecuador, a los fines que el Tribunal disponga medida provisional en beneficio del menor y se constituya a su padre como guardador y pidió se librara rogatoria solicitando la restitución de la menor a Venezuela.
En fecha 21-11-2001, La Juez Unipersonal N° 2 de la Sala Única del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado, admite la solicitud presentada de conformidad con el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y librar rogatoria a la República de Ecuador con la finalidad de solicitar la debida asistencia y colaboración de ese Estado a los fines de citar a la Ciudadana Johana Mercedes Velásquez, para que comparezca al Tribunal, concediéndole 40 días de despacho siguientes a su citación, con el propósito de realizar la conciliación en cuanto a la guarda. Igualmente el Juzgado, exhortó al demandante a que consignará por ante el Tribunal los gastos relacionados con el viaje a Venezuela de su cónyuge y su hija. Se ordenó igualmente la notificación al Ministerio Publico en la persona del Fiscal Cuarto especializado en Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Consta de autos (F. 11 al 13), que el Tribunal A quo el día 21-10-2002, dicta sentencia, en la cual estima agotas las vías señaladas por la Ley para hacer comparecer a la demandada, sin que le quede al Tribunal otra consideración que resaltar salvo la que señala el artículo 359 de la LOPNA.
En fecha 31-10-2002, (F. 14) el actor pide al Tribunal declare procedente la solicitud de restitución de guarda a su favor.
En fecha 07-11-2002, el Juzgado A quo mediante auto (F. 15), señala a la parte demandante que de su libelo se desprende su deseo de que se le restituya la guarda de su hija, cuando fundamentó su petitorio en el Artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; norma que se refiere al desacuerdo de los padres sobre uno de los aspectos contenidos en la guarda. Que se le dio cumplimiento a lo establecido por la Ley y que la demandada no compareció y que por ello el Juez no tiene otra alternativa sino continuar dando cumplimiento a lo que establece el mismo artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
En fecha 08-11-2002, este auto (F.16), fue apelado por el demandante y por auto que riela al folio 17 de este expediente, el Juzgado de la causa en fecha 19-11-2002, no oye la apelación intentada por disposición expresa del Artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, indicándole al solicitante la posibilidad de instaurar un juicio por privación de guarda.
Establece el Artículo 359 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente:
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante un juez de la Sala de Juicio, quien previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto de la controversia, en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el Juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación.
En el caso sub judice, el Tribunal de la causa, en su sentencia de fecha 21-10-2002, dejó establecido que la parte demandada no compareció al acto previo de la contestación, como lo es la conciliación. Luego, si esto efectivamente ocurrió así, como lo señala el mencionado Tribunal; y de la norma transcrita se desprende, que el Juez después de oír a las partes y al hijo decidirá el punto controvertido y nada de esto aconteció; es evidente que la norma que aplicó el Juzgado A quo para resolver el asunto y basar su negativa de apelación es errónea. Y ASI SE DECIDE.
De tal manera, que al no ser aplicable la referida norma comentada al caso concreto, la sentencia del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente es apelable y por cuanto de ella se desprende que no decide punto alguno sobre lo pretensión del demandado, dejándolo en total incertidumbre, e incluso bajo el argumento que, acudió al proceso a discutir un aspecto del contenido de la guarda; lo cual no es cierto, es por lo que resulta inaplicable la norma mencionada y por ende la negativa de apelación. E decir, el Juzgado de la causa se apartó de la verdad de las actas del proceso, porque el accionante no pretendía con su acción discutir un punto de desacuerdo respecto de la guarda de su hija,, sino que narró que esta bajo engaño ésta obtuvo su consentimiento y sustrajo a la niña del País fijando su residencia en el extranjero, concretamente en la república de Ecuador.
En consecuencia, por cuanto las decisiones en esta materia de guarda, que obviamente no es la acción ejercida por el demandante, no crean cosa juzgada y El Legislador les otorga el recurso de apelación en un solo efecto, este Juzgado Superior, ordena al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio Única, oír en el efecto devolutivo de conformidad con el Artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la apelación ejercida por el Ciudadano Dr. Pablo Parra Lander en su carácter de apoderado Judicial de la parte actora, Ciudadano Daniel Porras Nucete, en el Juicio que por restitución internacional de su menor hija ejerciera ante el referido Tribunal en fecha 08-11-2002 contra el auto dictado el día 07 de Noviembre de 2002.Y ASI SE DECIDE.
En fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declara CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto por el Ciudadano Dr. Pablo Parra Lander apoderado Judicial del Ciudadano Daniel Porras Nucete.
Publíquese, Regístrese, Diaricese, Déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los Trece (13) días del mes de Enero de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
La Juez,
Dra. Ana Emma Longart Guerra
El Secretario,
Abg. Eduardo Jiménez Morales
Exp. N° 05912/02
AELG/ejm.
En esta misma fecha, siendo las 9:45 de la mañana se dictó y publicó la anterior decisión, Conste,
El Secretario,
Abg. Eduardo Jiménez Morales
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