REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA LA ASUNCION PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES. EXP. Nº 2030 IDENTIFICACION DE LAS PARTES: IMPUTADO: FREDERICK JOSE SALAZAR RUIZ, de nacionalidad Venezolana, natural de El Guamache, Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, donde nació en fecha catorce (14) de Enero de mil novecientos setenta y siete (1977), de 23 años de edad, Cedulado con el Nº V-14.055.455, de Profesión u Oficio Comerciante Pescador, de estado civil Soltero y Domiciliado en Calle La Marina, Casa S/N, al lado del Comercial “Mi Isla”, Sector El Guamache, Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PUBLICA): ABOGADA YANETTE FIGUEROA ADRIAN, Venezolana, de Profesión Abogado y Defensora Pública Penal Sexta adscrita a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: ABOGADO ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y procediendo en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. VICTIMA: Ciudadano JHONNY AQUILES ROMERO VELASQUEZ. Visto el recurso de APELACION interpuesto por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado Roger Antonio Natera Ruíz, en fecha trece (13) de Febrero del año dos mil tres (2003), fundamentado en el numeral 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha seis (6) de Febrero del año dos mil tres (2003) mediante la cual declara con lugar una excepción opuesta por la Defensa y en consecuencia, decreta el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo dispuesto en los respectivos artículos 33.4, 318 y 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, incoada contra el imputado Ciudadano Frederick José Salazar Ruíz plenamente identificado en autos, por la presunta comisión de los Delitos de Porte Ilícito de Arma de Guerra, Resistencia a la Autoridad y Privación Ilegítima de Libertad, previstos y sancionados en los respectivos artículos 275, 219 numeral 1° y 175 todos del Código Penal. Por su parte, la representante de la Defensa Pública Sexta Penal del prenombrado imputado, Abogada Yanette Figueroa Adrián, conforme con la norma prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante escrito de fecha veintisiete (27) de Febrero del año dos mil tres (2003) contestó debidamente el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público en la presente causa, según la certificación del cómputo correspondiente que corre en autos inserta al folio ochenta y nueve (89). Y así se declara. Asímismo, el Tribunal Ad Quem declara la admisión de los medios de pruebas documentales debidamente ofrecidos por las partes en la presente causa, porque estima y considera que son útiles y necesarias para resolver los puntos impugnados. En consecuencia, fija la audiencia oral y pública a tal fin, para el día Martes quince (15) de Abril del año en curso (2003), a las nueve de la mañana (9:00 A.M.), conforme la norma del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº 2030 hace de inmediato las siguientes consideraciones: I DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE FISCAL La parte recurrente en la presente causa invoca la norma contenida en el numeral 1º del artículo 447 con los argumentos que a continuación se transcriben: “......Yo, NATERA RUIZ ROGER ANTONIO, en mi carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, ……. estando dentro del lapso legal contenido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra la DECISION dictada por este Juzgado Segundo de Control, de fecha 06 de Febrero 2003, en la causa N° 2C-3239, seguida contra FREDERICK JOSE SALAZAR RUIZ, por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 275, 219 numeral 1° y 175, respectivamente, del Código Penal, mediante la cual se decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa, de conformidad a lo contenido a los artículos 33.4 y 318 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERA DENUNCIA: FUNDAMENTOS DEL RECURSO: De conformidad a lo contenido en el artículo 447, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA e IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, contenido al artículo 49 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, materializado en la sentencia impugnada, por cuanto el Juzgador entró a conocer en el acto de la Audiencia Preliminar, las excepciones interpuestas por la Defensa Pública, presentada fuera del lapso legal establecido para su consignación por escrito, vale decir, el artículo 328 eiusdem; ……. Como puede observarse del fallo transcrito, el Juzgador estableció que la defensa ratificó su escrito promovido, promoción esta que no se realizó dentro de los lapsos establecidos al artículo 328 eiusdem, aplicando por remisión del artículo 30 Ibidem, artículos estos que son de los tenores siguientes: …… En este orden de ideas, observamos que el PRIMER escrito consignado por la Defensa Pública, que formó parte del expediente 2C-3239, fue el recibido por la Oficina de Alguacilazgo el día 09-01-03, escrito este en el cual la defensa afirma lo siguiente: “….como quiera que de revisión realizada a la causa signada bajo el N° 2C-3239, esta Defensa observa, que no se encuentra anexo el Escrito consignado ante este Despacho, en fecha 24 de Octubre del Año Dos Mil Uno (2001), mediante el cual, solicito se DECRETE EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA….., anexo a la presente (Despacho signado del Fiscal), con la letra “A”, Copia Certificada del precitado Escrito.” Siguiendo el desarrollo del transcrito artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que se debe establecer cuándo fue fijada la audiencia preliminar en la presente causa, a fin de verificarse si se cumplieron los requisitos establecidos en la referida norma adjetiva, para que legítimamente el Juez pudiera entrar a pronunciarse sobre los pedimentos realizados; en tal sentido tenemos que riela al expediente, auto de fecha DIECIOCHO (18) DE OCTUBRE DEL 2002, en el cual se fijó la celebración de la audiencia preliminar, para el día PRIMERO (01) DE NOVIEMBRE DEL 2002. Plasmada así las cosas, tenemos que la consignación del escrito consignado por la Defensa Pública y aquí aludido, (09-01-03), fue consignado DOS (02) MESES Y OCHO (08) DIAS, fuera del lapso establecido al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, aquí citado. La no realización de la Audiencia Preliminar por parte del Juzgado de Control, para el día y hora fijados, conlleva el DIFERIMIENTO DE LA MISMA, precluyendo en consecuencia todos los lapsos que tengan como supuestos limitativos de interposición de Derechos, esta fijación del Acto Procesal; por cuanto interpretar lo contrario, sería el reabrirse de hecho, actos procesales no permitidos por la Ley, estando regulado este principio procesal, al artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que: “Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente fijados por la Ley.” Expuesto todo lo anterior, tenemos que el Juzgador de Control N° 02, mal pudo entrar a analizar los pedimentos de la Defensa, las excepciones opuestas, por cuanto las mismas fueron extemporáneas y así debió haberlo declarado; al no cumplir con el mandato legal establecido, violó el debido proceso, el derecho a la defensa de las partes (Ministerio Público) al no estar oportunamente preparada para contestar las excepciones opuestas. SEGUNDA DENUNCIA: FUNDAMENTOS DEL RECURSO: De conformidad a lo contenido en el artículo 447, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 28, numeral 4°, literal e) del Código Orgánico Procesal Penal, por su errada aplicación por parte del Juzgador Segundo de Control, en el fallo pronunciado en fecha 06-02-03, en la causa N° 2C-3239; por cuanto el Juzgador Sobreseyó la presente causa, alegando la verificación de la norma denunciada aquí como aplicada erróneamente; en tal sentido transcribo el fallo recurrido en el tenor siguiente: “…..el ciudadano Fiscal acusó ….. Por su parte la defensa ratificó su escrito promovido mediante el cual solicitó la inadmisibilidad de la acusación y el subsiguiente sobreseimiento, oponiendo LA EXCEPCION CONTENIDA EN EL ARTICULO 28 NUMERAL 4 LITERAL E (Subrayado y Mayúsculas del Fiscal Impugnante) del Código Orgánico Procesal Penal …./ SEGUNDO: Si bien es cierto que existió una laguna en la Ley con relación al vencimiento del lapso para culminar la investigación fiscal y sus efectos, que afortunadamente fue resuelta con el control e intervención judicial; sin embargo encontrándonos en la Fase Intermedia y en presencia de la excepción de Acción Promovida ilegalmente por Incumplimiento de los Requisitos de Procedibilidad para Intentar la Acción; …... se advierte que el Ministerio Público no solamente desacató la orden judicial de presentar el acto conclusivo dentro de los TREINTA (30) DIAS siguientes, sino que lo presentó UN (01) AÑO DESPUES, …... por lo cual, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, ejerciendo el control constitucional de los Derechos Humanos declara CON LUGAR la excepción opuestas y de conformidad con el artículo 33.4 y 318 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el Sobreseimiento de la Causa ….” (Subrayado el Fiscal Impugnante). De lo antes transcrito, podemos observar que el juzgador de Control N° 02, motivó, argumentó como razones para declarar con Lugar la excepción opuesta por la Defensa y contenida al artículo 28, numeral 4°, literal e) eiusdem; y dictar en consecuencia, el Sobreseimiento en la presente causa, el no haberse cumplido con el lapso prudencial fijado para la verificación de los actos conclusivos respectivos, todo lo cual NADA TIENE QUE VER, con los requisitos procesales para la verificación de tal excepción, en tal sentido tenemos a los siguientes Doctrinarios, quienes son contestes en afirmar: ….. SOLUCION PRETENDIDA: Sea corregida la situación jurídica infringida, revocando la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal y aquí impugnada, ordenándose la realización de la correspondiente audiencia preliminar, prescindiendo de los errores aquí denunciados. PRUEBAS OFRECIDAS: • Copia Certificada de la Audiencia celebrada en la presente causa. • Copia Certificada del escrito de oposición de excepciones realizado por la Defensa Pública y oportunamente consignado al expediente (09-01-03). • Copia Certificada del auto por medio del cual se fijó la audiencia preliminar para el día 01-11-02. PETITORIO: Por todos los argumentos de hecho y de derecho señalados con anterioridad, solicito sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto de conformidad a lo contenido en el artículo 447, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, por la violación del debido proceso, consagrado al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; derecho a la defensa, igualdad de las partes, contenido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y errónea aplicación del artículo 28, numeral 4° literal e) eiusdem; por parte del Juez de Control N° 02 en el fallo recurrido, solicitando sea revocada la decisión del Sobreseimiento decretada y la realización de la Audiencia Preliminar, con la prescindencia de los errores y vicios cometidos…” (sic). II DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA Por su parte, la representante de la Defensa Pública Sexta Penal del prenombrado imputado, Abogada Yanette Figueroa Adrián, conforme con la norma prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante escrito de fecha veintisiete (27) de Febrero del año dos mil tres (2003) contestó debidamente el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público en la presente causa, en los siguientes términos, a saber: “...Yo, YANETTE FIGUEROA ADRIAN, Defensora Pública Sexta Penal adscrita a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en mí carácter de Defensora del imputado FREDERICH JOSE SALAZAR RUIZ, en la causa signada bajo el N° 2C-3239, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, a fin de contestar el Recurso Ordinario de Apelación interpuesto por el Abg. ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, Fiscal del Ministerio Público, contra la decisión dictada por éste Tribunal, en fecha 06 de Febrero de 2003, mediante la cual, DECRETA EL SIOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano FREDERICH JOSE SALAZAR RUIZ, conforme lo disponen los artículos 33 ordinal 4° y 318 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: PRIMERO La Representación Fiscal arguye en su escrito de apelación …… SEGUNDO Para esta Defensa, no asiste la razón al Representante del Ministerio Público, en cuanto a los argumentos esgrimidos en la primera denuncia, para impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal, ya que esta Defensa consignó oportunamente el Escrito de Descargos que contempla el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en el entendido que por auto de fecha 28 de Enero del corriente año, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal, fijó el acto de la Audiencia Preliminar para el día 06 de Febrero del corriente año, a las once (11:00) de la mañana, y esta Defensa consignó oportunamente su Escrito de Oposición de Excepciones de las establecidas en el Artículo 28 y 35 del citado Código Adjetivo, en fecha 09 de Enero del Año 2003, es decir, hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, por lo que mal puede la representación fiscal aducir que el escrito de oposición de excepciones es extemporánea, ya que fue consignado fuera del lapso contemplado en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y menos aún que se violó el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes al no estar oportunamente preparado para contestar las excepciones opuestas. A este respecto, esta defensa estima menester destacar, que fue en fecha 24 de Octubre del Año Dos Mil Uno (2001), que consigné ante éste Tribunal, el primer Escrito mediante el cual, solicito se Decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el Artículo 325 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de que se venció el lapso prudencial de 30 días fijado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal al Fiscal para que diera por concluida la investigación y dictara cualesquiera de los actos conclusivos que contempla la normativa adjetiva, y el mismo no lo consignó, pedimento éste que no fue provisto por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal, en razón a que la causa se encontraba en la sede de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, tal como emerge de Libro de Ingreso de Causa signado bajo el N° 11, Año 2000, la cual fue requerida por éste Tribunal para proveer la solicitud formulada y la misma fue remitida a este Despacho por la Fiscalía Cuarta, el 04 de Septiembre del Año Dos Mil Dos (2002), fecha en la cual la Representación Fiscal consignó ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, es decir, mucho tiempo después (más de Un año) de vencido el plazo prudencial fijado por éste Tribunal para la conclusión de la investigación, Escrito de Acusación en contra del ciudadano FREDERICH JOSE SALAZAR RUIZ, por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, tipificados en los Artículos ......... haciendo caso omiso a las consideraciones contenidas en el último aparte del artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal vigente antes de la última reforma, todo lo cual es violatorio de la celeridad procesal y del debido proceso consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que aún cuando era imperativo la presentación de cualquier acto conclusivo una vez vencido el plazo fijado por éste Tribunal, él mismo lo presentó extemporáneamente, es decir, fuera del lapso fijado, a lo dos (02) años de individualizado mi defendido y violentando la normativa adjetiva vigente para el momento en que dicto el acto conclusivo, razón por la cual, considera esta Defensa que la ACUSACION presentada por la Representación Fiscal, en fecha 04 de Septiembre del Año Dos Mil Dos (2002), es EXTEMPORANEA, y por ello, se OPONE a la ADMISION de la Acusación Fiscal. Esta Defensa considera de vital importancia destacar, que la Acusación presentada por la Representación Fiscal se llevó a cabo bajo el imperio del Código Orgánico Procesal Penal reformado, en cuyo Artículo 314 se lee: …… En lo atinente a la segunda denuncia invocada por la Representación Fiscal y referida a la errada aplicación por parte del Juez Segundo de Control de la norma contenida en el Artículo 28 numeral 4° literal E del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, esta Defensa observa que la razón no asiste a la Representación Fiscal, ya que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal, constató efectivamente que hay una infracción adjetiva que afecta la validez de la acción penal, la cual fue alegada por esta representación, razón por la cual, Declaró con lugar la excepción propuesta por la defensa aduciendo que el Ministerio Público se constituyó en Acusador contraviniendo principios y garantías procesales fundamentales que devienen en un perjuicio y retardo procesal grave en detrimento de los derechos humanos de las partes, por lo que éste Tribunal ejerciendo el control constitucional de los Derechos Humanos declaró con lugar la excepción propuesta por ésta defensa, razonamiento éste que considero acertado y ajustado a derecho…… PRUEBAS PROMOVIDAS Copia Certificada del Libro de Causas N° 11, folio 220, del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal, signado con la letra “A”. Copia Certificada de Escrito consignado por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de Octubre de 2001, mediante el cual, solicito se Decrete EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el Ordinal 4° Artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal vigente antes de la última reforma. Copia Certificada de la Acusación presentada por la Representación Fiscal en fecha 04 de Septiembre del Año Dos Mil Dos (2002). Copia Certificada de Auto de fecha 10 de Diciembre del Año Dos Mil Dos (2002), mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal, fijó el Acto de la Audiencia Preliminar para el día 17 de Enero del corriente año. Copia Certificada del Escrito de Oposición de Excepciones consignado por esta Defensa, por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de Enero del corriente año. Copia Certificada de la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, Declara Con Lugar la excepción propuesta por la defensa, y Decreta el Sobreseimiento de la Causa. PETITORIO Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Defensa disiente de la oposición del Representante del Ministerio Público, y solicito a la Honorable Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, que Declare SIN LUGAR, el Recurso Ordinario de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal y CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal por ser conforme a derecho……” (sic). III DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA AUTO Al respecto, el Juzgador A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos, a saber: “……La Asunción 06 de enero de 2003 AUDIENCIA PRELIMINAR CAUSA N° 2C-3239 Siendo la oportunidad legal para celebrar la Audiencia Preliminar en la presente causa, se constituyó el Juzgado Segundo de Primera instancia en Funciones de Control integrado por el abogado ROMAN REYES VASQUEZ en su condición de Juez Suplente Especial y la abogada MAXIMILIANA GIL en su carácter de Secretaria Suplente; se verificó la presencia de las partes: Dr. ROGER NATERA Fiscal Cuarto del Ministerio Público; Dra. YANETH FIGUEROA Defensora Pública de Presos; el Imputado FRDERICK JOSE SALAZAR RUIZ, …….. y la Víctima JHONNY AQUILES ROMERO VASQUEZ. Se dio inicio al acto y el ciudadano Fiscal acusó al imputado de la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA Y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previstos en los artículos …….; narró los hechos y fundamentó su acusación en los mismos elementos que ofreció como pruebas para el juicio oral; solicitó el enjuiciamiento del Imputado. Por su parte la defensa ratificó su escrito promovido mediante el cual solicitó la inadmisibilidad de la acusación y el subsiguiente sobreseimiento oponiendo la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal E del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Ministerio Público no cumplió con el lapso que judicialmente se le había fijado para presentar el acto conclusivo definitivo, cercenando el debido proceso y las debidas garantías procesales a favor de su defendido. Alegó el Ministerio Público que el hecho de haber fijado la Audiencia Preliminar y no haber acordado el Archivo Fiscal en su oportunidad, implicaba una legitimación de la actividad oficial por cuanto es el vigente Código Orgánico Procesal Penal el que resuelve a favor del imputado la actividad judicial que resulta el retardo y en cambio, el derogado no establecía un control jurisdiccional sino que era a voluntad del Ministerio Público que se dictaba un sobreseimiento o la acusación (artículos 313 y 321 respectivamente). Vistos los alegatos de derecho esgrimidos por las partes, este Tribunal pasa a resolver la Excepción opuesta por ser de previo y especial pronunciamiento tal y como lo establece el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y con las facultades establecidas en el artículo 330 numeral 4°, observando: PRIMERO: Es justamente en la audiencia preliminar donde el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal de la cual dependerá o no el juicio oral, en atención que el sistema acusatorio es de corte principista y no reglamentario, están establecidos una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales, …….. SEGUNDO: Si bien es cierto que existió una laguna en la ley con relación al vencimiento del lapso para culminar la investigación fiscal y sus efectos, que afortunadamente fue resuelta con el control e intervención judicial; no lo es menos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha garantizado desde su vigencia principios procesales de oficialidad, entre ellos encontramos en el artículo 285 numerales 1 y 2 establece claramente la función garantista que el Ministerio Público debe aplicar al proceso penal; … TERCERO. Desde el punto de vista cronológico positivo formal, es necesario destacar que fue el 21 de mayo de 2001 cuando la defensa solicitó la fijación de un plazo prudencial para que el Ministerio Público dicta acto conclusivo; por auto de fecha 10 de julio de 2001 se libró senda Boleta de Notificación a la representación Fiscal para que dentro del plazo prudencial de Treinta (30) días concluya la investigación; que anexo al Oficio N° F-4-ENE-0756-02 del 30 de agosto de 2002 el Ministerio Público consigno escrito de Acusación en la presente Causa. Desde el punto de vista formal debemos atender a que si bien es cierto este Tribunal no decretó el archivo judicial, no lo es menos que el artículo 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de Extraactividad de la ley adjetiva penal, garantía de favor rei del imputado; sin embargo encontrándonos en la Fase Intermedia y en presencia de la excepción de Acción Promovida Ilegalmente por Incumplimiento de los Requisitos de Procedibilidad para Intentar la Acción; opuesta por la defensa como obstáculo al ejercicio de la acción penal, la cual es de previo y especial pronunciamiento; se advierte que el Ministerio Público no solamente desacató la orden judicial de presentar el acto conclusivo dentro de los TREINTA (30) DIAS siguientes, sino que lo presentó UN (01) AÑO DESPUES, contraviniendo principios y garantías procesales fundamentales que devienen en un perjuicio y retardo procesal grave en detrimento de los derechos humanos de las partes (víctima e imputado), por lo cual, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ejerciendo el control constitucional de los Derechos Humanos declara CON LUGAR la excepción opuesta y de conformidad con el artículo 33.4 y 318 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el Sobreseimiento de la Causa. ASI SE DECIDE…..” (sic). “….La Asunción, 07 de Marzo de 2003 AUTO DE SOBRESEIMIENTO El Ministerio Público, representado por el Dr. Roger Natera Fiscal Cuarto del Ministerio Público, acuso al ciudadano FREDERICK JOSE SALAZAR RUIZ ........... de haber sido la persona que el día 20/08/00 en horas de la mañana le efectuó varios disparos a funcionarios adscritos a la Base Operacional N° 09 de INEPOL, con una arma Smith & Weson calibre 9 milímetros serial A280641 pavón negro; luego de haber constreñido al adolescente Jhonny Aquiles Romero Velásquez a subir a una camioneta tipo pick-up de color blanco con el nombre de “anaconda” para que éste le indicara el lugar de residencia de varios sujetos que estaba buscando para luego dejarlo cerca del lugar de su residencia, calificando los hechos como los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previstos en los artículos ….. Al efecto la Defensa opuso como excepción, la contenida en el artículo 28 numeral 4 literal E del Código Orgánico Procesal Penal “incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción” por cuanto el Ministerio Público no cumplió el lapso legal de treinta (30 días fijado jurisdiccionalmente para intentar la acción y lo hizo un año después; excepción que fue declarada con lugar en la Audiencia Preliminar celebrada el día 08/01/2003 decretándose el efecto jurídico contenido en los artículos 330 numeral 4 y 318 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal como lo constituye el Sobreseimiento de la Causa. ASI SE DECIDE…..” (sic). IV DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber: Que en fecha veintiuno (21) de Agosto del año dos mil (2000) el Fiscal Cuarto del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal de este Estado, de conformidad con la norma prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano Frederick José Salazar Ruíz, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión de los Delitos de Porte Ilícito de Arma de Guerra, Hacer Justicia Por Su Propia Mano, Resistencia a la Autoridad, Violación de Domicilio y Privación Ilegítima de Libertad, previstos y sancionados en los respectivos artículos 275, 271 primer aparte, 219 numeral 1°, 184 primer aparte, y 175 todos del Código Penal, razón por la cual solicitó medida judicial de privación preventiva de libertad en su contra. Por su parte, la Defensa Pública Sexta Penal previa declaración rendida por el imputado, solicitó la imposición de medidas cautelares sustitutivas a favor de su defendido, a tenor de lo previsto en los artículos 262 y 265 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no están llenos los extremos de los artículos 257 y 260 numerales 2° y 3° ejusdem. Que el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en esa misma fecha (21-08-2000) estimó que no concurrían los supuestos establecidos en la norma del artículo 257 ibídem, para decretar la comisión de los delitos en flagrancia y en consecuencia, decidió aplicar el Procedimiento Ordinario y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de presentación cada ocho (8) días por parte del imputado por ante la Oficina de Alguacilazgo de Circuito Judicial Penal de este Estado. Que en fecha dos (2) de Mayo del año dos mil uno (2001) la Defensa Pública Sexta Penal del imputado solicitó por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de este Estado, la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación seguida en contra de su defendido, con la finalidad de que el Fiscal Cuarto del Ministerio proceda conforme a Derecho y presente un acto conclusivo o solicite el sobreseimiento de la causa, a tenor de lo previsto en el artículo 321 del derogado Código Orgánico Procesal Penal. Que en fecha diez (10) de Julio del año dos mil uno (2001) el Tribunal de la causa ordenó fijar un plazo de treinta (30) días a partir de la fecha de notificación de las partes, para que el Fiscal Cuarto del Ministerio Público concluya la investigación toda vez que ha transcurrido más de seis (6) meses desde la individualización del imputado de autos sin que el representante del Ministerio Público haya dado término al procedimiento preparatorio y a tal efecto consta de las actas procesales las respectivas notificaciones practicadas a las partes del proceso penal. Que en fecha veinticuatro (24) de Octubre del año dos mil uno (2001) la representante de la Defensa Pública Penal del imputado, consignó por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado escrito constante de tres (3) folios útiles, dirigido al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, por medio del cual solicita el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con el artículo 325 numeral 4° del derogado Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 321 ejusdem, por haber transcurrido el lapso de tres (3) meses y cinco (5) días, superior al fijado previamente por el Tribunal A Quo, sin que hasta dicha fecha el Fiscal Cuarto del Ministerio Público haya presentado acto conclusivo alguno o en su defecto solicitado el sobreseimiento de la causa. Que en fecha cuatro (4) de Septiembre del año dos mil dos (2002) el Fiscal Cuarto del Ministerio Público presentó por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito constante de cuatro (4) folios útiles, contentivo de formal acusación en contra del imputado Ciudadano Frederick José Salazar Ruíz, por la presunta comisión de los Delitos de Porte Ilícito de Arma de Guerra, Resistencia a la Autoridad y Privación Ilegítima de Libertad, previstos y sancionados en los artículos 275 en relación con el artículo 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos, 219 numeral 1° y 175 último aparte, respectivamente del Código Penal. Que en fecha dieciocho (18) de Octubre del año dos mil dos (2002) el Tribunal A Quo de conformidad con el artículo 327 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, previa presentación del escrito de acusación, fijó el día Primero (1°) de Noviembre del año dos mil dos (2002) para la realización del acto de la Audiencia Preliminar, el cual fue diferido en dos (2) oportunidades, la primera a solicitud de la propia defensa y la segunda, se desconoce por cuanto el motivo no consta en autos. Que en fecha nueve (09) de Enero del año dos mil tres (2003) la Defensa de conformidad con el artículo 328 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, consigno escrito constante de cinco (05) folios útiles por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado y dirigido al Tribunal A Quo, mediante el cual solicita el archivo de las actuaciones y el cese inmediato de toda medida de coerción personal que pese sobre su defendido y su condición de imputado, a tenor de lo previsto en el artículo 314 ejusdem, o en su defecto, opuso la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4° literal E del Código Orgánico Procesal Penal vigente y en consecuencia, decrete el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4°, en concordancia con el artículo 318 numeral 1° ibídem. Definitivamente, en fecha seis (06) de Febrero del año en curso (2003) se realizó el acto de la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal A Quo, el cual decidió Sobreseer la Causa en virtud de haber declarado con lugar la excepción opuesta por la Defensa contenida en el artículo 28 numeral 4° literal E ibídem, en concordancia con lo establecido en los artículos 33.4 y 318 último aparte, ejusdem. Sin embargo, en fecha siete (07) de Marzo del año dos mil tres (2003) el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de este Estado, dicta la correspondiente decisión de Sobreseimiento de la Causa. Finalmente, en fecha trece (13) de Febrero de este año (2003) el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, interpone formal recurso de apelación contra dicha decisión y en fecha veintisiete (27) del mismo mes y año la Defensa Pública Sexta Penal lo contesta debidamente. De tal manera que, consta de las actas procesales que conforman la presente causa que ciertamente, desde la fecha de individualización del imputado por ante el Tribunal A Quo (21-08-2000) hasta la fecha de presentación del formal escrito de acusación fiscal (04-09-02) transcurrió en demasía el lapso de dos (02) años y catorce (14) días ambos inclusive. No obstante, que a petición de la Defensa Pública el Tribunal A Quo en fecha diez (10) de Julio del año dos mil uno (2001) le fijó el plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de su notificación, que no consta en autos haberse practicado, más sin embargo, cursa al folio veintidós (22) Oficio N° 4763 de fecha diecisiete (17) de Julio de dicho (2001) mediante el cual el Tribunal A Quo remitió la causa al Fiscal Cuarto del Ministerio Público a sus fines legales consiguientes, lo cual acarreó como consecuencia que el Tribunal A Quo de oficio no ordenara forzadamente el sobreseimiento de la presente causa, por disposición de las normas contenidas en los respectivos artículos 321 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, en concordancia con el artículo 325 ejusdem. Por una parte y por otra, que la astucia del Fiscal Cuarto del Ministerio Público obligó al Tribunal A Quo, convocar a las partes para realizar el acto de la Audiencia Preliminar el día Primero (1°) de Noviembre del año dos mil dos (2002), porque lo sorprendió con la presentación del formal escrito de acusación fiscal en contra del imputado (04-09-2002), el cual fue diferido en dos oportunidades. Ahora bien, cursa al folio veintiocho (28) de la presente causa, que el Tribunal A Quo mediante auto de fecha dieciocho (18) de Octubre del año dos mil dos (2002) convocó a las partes para realizar dicha Audiencia (1°-11-2002) de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, en plena vigencia la última de sus reformas. Y en este sentido, cabe acotar que a tenor de lo previsto en el artículo 328 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, pueden requerir por escrito hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado por el Tribunal para la celebración de la Audiencia Preliminar (1°-11-2002), los actos taxativamente establecidos en dicha norma. En efecto, en el caso subjudice dicho lapso precluyó el día veinticuatro (24) de Octubre del año dos mil dos (2002) según lo previsto en la norma del artículo 172 ibídem, sin perjuicio de los diversos diferimientos de los que pueda ser objeto el acto de la Audiencia Preliminar, porque lo que se difiere es el acto en sí mismo, más no el lapso, por cuanto éste precluye sin que pueda posponerse, reabrise, prolongarse, extenderse o correrse. Y consta de las actas procesales que los dos (2) escritos presentados por la Defensa Pública Penal al respecto están fechados, veinticuatro (24) de Octubre del año dos mil uno (2001) y nueve (9) de Enero del año dos mil tres (2003), por tanto, la presentación de dichos escritos es extemporánea, razón por la cual no entiende este Tribunal Ad Quem por qué el Juzgador A Quo dicta la decisión, sabia y acertadamente recurrida, fundamentada en un escrito que no fué presentado en tiempo hábil. No menos aun, llama poderosamente la atención al presente Tribunal Ad Quem que el acto de la Audiencia Preliminar efectivamente se realizó en fecha seis (06) de Febrero del año en curso (2003) más sin embargo, el Tribunal A Quo dictó el Auto de Sobreseimiento de la Causa impugnado, en fecha siete (07) de Marzo del mismo año (2003), vale decir, que también transcurrió el excesivo lapso de un (01) mes y un (1) día, sin que conste en la respectiva acta que el Juzgador A Quo se haya reservado plazo alguno a tal fin. Y al respecto, el Tribunal Ad Quem debe de manera impretermitible advertir a los operadores de justicia que la Sala Constitucional por medio de decisión judicial dictada en fecha doce (12) de Junio del año dos mil uno (2001) con carácter vinculante se pronunció acerca de los lapsos procesales en los siguientes términos, a saber: “.....La Sala ha dejado sentado que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica.....” Por tanto, es pertinente recordar y advertir al respecto que el Juzgador en Funciones de Control por imperio de la propia ley tiene la obligación de cumplir a plenitud con el debido control y la regulación judicial que imponen las respectivas normas de rango constitucional (Artículo 49) y legal (Artículos 282 y 104 COPP) concernientes a la intervención y asistencia de los imputados durante la fase preparatoria del proceso penal conforme las formas procesales pautadas en el Código Orgánico Procesal Penal y con estricta observancia y respecto de los derechos y garantías de carácter fundamentales previstos a tal efecto en nuestro ordenamiento jurídico positivo vigente y ratificados en tratados, convenios y acuerdos suscritos por Venezuela, a efectos de lograr la efectiva y eficaz seguridad jurídica y tutela judicial. Además, les corresponde y más aun están obligados hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes, según lo consagrado en las respectivas normas contenidas en los artículos 64, 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin perjuicio a ello, mención especial merece la dualidad de funciones que cumple el Ministerio Público porque a pesar de su carácter netamente acusador - inquisidor, es también parte de buena fe en el proceso penal, pues, su misión principal y prioritaria está dirigida a la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas para lograr la absolución del inocente o la condena del culpable aplicando el derecho y en tal sentido, está obligado a dejar constancia no sólo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino además aquellos que sirvan para exculparlo, razón por la cual debe facilitarle los datos que lo favorezcan (artículos 281 y 282 del COPP). No obstante, todos los Jueces en general debemos velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe pero en particular el Juez de Control en la fase preparatoria debe controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, sin perjuicio de que todos los operadores de justicia denomínense Jueces, Fiscales, Defensores, etc., cada uno dentro del ámbito de las respectivas competencias y en el ejercicio pleno de nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal estableciendo la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana y justa administración de justicia a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun un obstáculo en el desempeño de las funciones de cada uno de los sujetos procesales, máxime, cuando éstas se encuentran expresamente delimitadas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes especiales. Máxime, cuando Venezuela conforme lo previsto en las respectivas normas de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y somos precisamente nosotros las Juezas y Jueces a quienes nos corresponde la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Carta Magna en el ámbito de nuestras respectivas competencias a tenor de lo dispuesto en los artículos 7, 23 y 334 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, la soberanía de la cual estamos investidos debe ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza el Derecho para lograr la finalidad del proceso penal y no tergiversar la intención, razón y propósito del Legislador Venezolano. Finalmente, el Tribunal Ad Quem observa que en la decisión judicial recurrida el Juzgador hace referencia a la extraactividad de la ley y a los efectos de determinar su posible aplicación al caso subjudice, el Juzgador A Quo debió analizar a priori la noción de la validez temporal de la ley penal, máxime cuando el Código Orgánico Procesal Penal sufrió una reforma y en virtud de la cual la norma del artículo 321del derogado Código, fue una de las modificadas, a saber: A) Nacimiento de la Ley Penal: El nacimiento de la Ley Penal, como el de toda ley jurídica, opera al cumplirse los requisitos que la Constitución exige en sus artículos 162 y siguientes para su promulgación y publicación. Conforme lo establecido en el artículo 1° del Código Civil Venezolano, cumplido el último requisito de la publicación, la ley se hace obligatoria, a menos que la misma ley determine la fecha posterior de su entrada en vigencia, en cuyo caso se atenderá a esta fecha. B) Extinción de la Ley Penal: La extinción de la Ley Penal, como la de toda Ley jurídica, se regula en el artículo 177 de la Constitución, el cual establece que “las leyes sólo se derogan por otras leyes, y podrán ser reformadas total o parcialmente.” Derogar una ley, en sentido general, significa extinguirla y dejarla sin efecto, sea que se reemplace por otra o no. En la Doctrina suelen distinguirse cuatro variantes o situaciones dentro de este concepto general, a saber: 1) Derogación en sentido estricto: la nueva ley se limita a suprimir parte de la anterior; 2) Modificación: la nueva ley deja sin efecto parte de la anterior, pero reemplazando ese texto por uno nuevo; 3) Abrogación o derogación total: la nueva ley deja totalmente sin efecto a la ley anterior; 4) Subrogación: La ley nueva no sólo deja totalmente sin efecto a la ley anterior, sino que la sustituye por un nuevo texto. Así pues, como fácilmente puede deducirse la vigencia limitada en el tiempo de la ley penal hace que surjan las cuestiones relativas a la sucesión de las leyes penales que se presenta en tres casos, a saber: 1) Ley Penal Modificativa: Cuando una nueva ley modifica la sanción prevista en la ley penal anterior, bien sea alterando la pena misma de la norma penal específica, o bien, modificando la pena como consecuencia de una modificación, a su vez, de las reglas generales aplicables a los hechos punibles. Puede suceder que estas modificaciones se hagan con beneficio para el reo, o por el contrario, con perjuicio para el mismo. 2) Ley Penal Extintiva: Cuando una nueva ley quita el carácter de delito a una determinada conducta que estaba tipificada como tal en la ley derogada. Tal derogatoria puede provenir de una declaratoria del legislador respecto a todo el artículo de la ley formal, bien sea en forma expresa, como cuando en una disposición final se declara la derogatoria de un determinado artículo de la ley anterior, tal es el caso del artículo 109 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público respecto a los artículos del Código Penal, allí citados; o en forma tácita, o sea, no incluyendo en la nueva ley formal el precepto que ya existía en la ley formal anterior y habiendo derogatoria expresa de una ley formal por la otra ley formal. También puede acontecer que, la derogatoria se haga respecto a un particular supuesto de hecho que ahora no se puede incluir en la norma incriminadota por haberse modificado la redacción del texto contentivo del precepto de la misma; tal sería el caso por ejemplo, de una ley “A” que tipifique un delito de sujeto activo genérico y que en ley posterior el mismo sólo sea comisible por sujetos determinados, quedando excluídos de la punición cualquiera otra persona que no sea la específicamente mencionada en la norma. Asímismo, puede suceder que la derogatoria provenga de la modificación de una norma general que determine, por ejemplo, una causa de exclusión de la responsabilidad penal para un caso que antes quedaba comprendido en la norma incriminadota, que así se altera indirectamente, al modificarse la norma general sin ser tocado el texto de la misma norma incriminadota. 3) Ley Penal Creadora: Cuando una nueva ley formal erige en delito una conducta que era totalmente atípica en la ley formal anterior derogada por la posterior que le establece ahora una pena que antes no existía. También puede suceder lo mismo, es decir, erigirse en delito lo que antes no lo era, con una modificación del precepto de la norma penal stricto sensu que abarque nuevos supuestos de hecho, o con la creación o modificación de una norma penal lato sensu que produzca indirectamente el mismo efecto. Corolario de todo lo anterior, hay siempre sucesión de leyes penales cuando una ley formal declara típico o atípico un hecho que la ley formal anterior consideraba lo contrario, vale decir, cuando la ley anterior pierde su poder por entrar en vigencia la posterior. De manera que, al publicarse la posterior, por supuesto ya promulgada, y suponiendo que no tiene un plazo de vacatio legis esta última, deja de estar vigente la primera y entra a regir, inmediatamente, la segunda. Sin embargo, es posible la aplicación de una ley no vigente en dos casos, a saber: primero, cuando haya referencias en la ley vigente a leyes derogadas; y segundo, en los casos de extraactividad de la ley penal. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY La norma contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el Principio de Irretroactividad de la Ley en los términos que a continuación se transcriben: Artículo 24.- “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.” Ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 35 de fecha 25 de Enero del año 2001 con ponencia del Magistrado José M. Ocando, con respecto al carácter irretroactivo de la ley y de la retroactividad en materia penal, lo siguiente: “Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado. La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que la entrado en vigencia otro texto legal que favorece más a la persona involucrada en los hechos y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito.” (Subrayado de la Corte). En este mismo orden de ideas, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en Sentencia N° 1760 de fecha 25 de Septiembre del año 2001 lo siguiente: “……A) “La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica que conforme a la cual el Derecho se afirma como instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hábito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden.” B) “…..en Venezuela la aplicación de las disposiciones legislativas, entendida como ley en sentido formal o material, de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en la misma norma.” Continúa pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ilustrándonos con sus pronunciamientos, en este caso mediante Sentencia N° 2461 de fecha 28 de Noviembre de 2001 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, quien expresa lo siguiente: “El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, similar al artículo 44 de la Constitución de 1961, establece: ………. La norma precedentemente transcrita establece, como uno de los importantes soportes de seguridad jurídica inherente al Estado de Derecho, la garantía de irretroactividad de las disposiciones legales, las cuales, en principio y como regla general, no son aplicables a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, salvo las excepciones allí previstas, a saber: (i) las leyes de procedimiento se aplicarán aun a los procesos que se hallaren en curso cuando entren en vigencia, con la limitación relativa a los procesos penales, en los cuales se estimarán las pruebas evacuadas conforme a la ley vigente para la fecha en que fueron ofrecidas, en cuanto beneficien al reo o rea (in dubbio pro reo); y ii) cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea (favor libertatis). Con relación a la norma comentada y en referencia al específico punto de la retroactividad de las leyes en materia penal, esta Sala, en Sentencia N° 35 del 25 de Enero de 2001, estableció: “Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado. La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal que favorece más a la persona involucrada en los hechos y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito.” (Subrayado de la Corte). En consecuencia, a la luz de la posible aplicación retroactiva de la ley penal hay que considerar tres supuestos, a saber: 1) En primer lugar, puede darse el caso de una nueva ley penal que erija en delito una conducta que anteriormente no era considerada punible. En este caso la nueva ley es totalmente irretroactiva, y por tanto, no se podrá aplicar a hechos acontecidos antes de su entrada en vigor. Evidentemente, la nueva ley es más severa, menos favorable para el ciudadano cuando se crea un delito, y por ende, inaplicable a conductas anteriores a su entrada en vigencia. 2) El segundo supuesto es el de la ley abolitiva. Esto se da cuando una nueva ley deja de considerar como delito a un hecho que tenía el carácter de tal en la ley derogada. En este caso hay que proclamar el principio de retroactividad absoluta de la ley. La ley abolitiva es, sin duda alguna, más favorable para el reo porque al no penarlo no afecta sus derechos. Lógicamente al hablar de ley, se entiende por ella la ley en sentido formal como todo acto legislativo. 3) El tercer caso es el de la ley penal modificativa. Si la nueva ley constituye una modificación de la ley anterior y la misma es desfavorable para el reo, se aplicará el principio de irretroactividad de la ley penal, pero si la modificación de la ley hace aparecer a ésta como más benigna para el reo, se aplicará el principio de la retroactividad de la ley penal. En este supuesto de la ley penal modificativa, hay que tener sumo cuidado en el momento de establecer el concepto de ley más favorable. No puede dejar de considerarse que para establecer tal concepto, debe tomarse en cuenta no sólo la idea de que la ley pueda establecer una pena menor en cantidad que la anterior, sino también que las modificaciones pueden estar en la cualidad de la pena, en las circunstancias agravantes o atenuantes y hasta las mismas normas penales lato sensu, que fijan principios generales y que pueden intervenir eficazmente para modificar la cualidad o la cuantía de la pena. Si la modificación por el contrario está en el propio precepto, no se puede hablar de ley modificativa, porque habrá que examinar el hecho a la luz del precepto para saber si el mismo queda o no incluído en la nueva ley y así se presentará el problema como un caso de la ley penal abolitiva o creadora según que el supuesto de hecho no encaje o sí quede tipificado en el nuevo precepto. Y en este orden de ideas, es conveniente distinguir la norma penal stricto sensu de la norma penal lato sensu, a saber: La norma penal stricto sensu, es aquella disposición jurídica del Estado, dictada por el legislador nacional, que describe y prohibe un hecho y lo sanciona con una pena. En síntesis, es la norma incriminadota, como puede ser, a título de ejemplo, el artículo 407 del Código Penal que establece el delito de homicidio, etc. De tal manera que, la norma penal stricto sensu describe el hecho punible, fija la pena, es autónoma en sus concretas cualidades y cantidades, determina la antijuricidad del hecho, en fundamento a la ofensa causada al derecho protegido por la misma norma y la culpabilidad del autor del hecho punible como violador del deber que lo obliga a respetar el derecho protegido por dicha disposición jurídica. En tanto que, la norma penal lato sensu, es aquella disposición legal de carácter general que, sin describir delitos ni establecer penas, integra el sistema jurídico-penal en la medida en que determina los criterios necesarios y que están dirigidos a hacer posible la aplicación de las normas penales stricto sensu, sirviendo, además, para la correcta interpretación de la norma penal propiamente dicha. Queda claro pues, que las leyes penales lato sensu, son leyes penales en la medida en que se refieren al delito y a la pena, pero lo son en sentido impropio, genérico e indirecto, y así, por tanto, se encuentran implícitas en las normas penales strcito sensu que las requieren para poder lograr su concretización y adecuada aplicación. EXTRACTIVIDAD - ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL En síntesis, hemos dicho que se aplicará una ley no vigente cuando el precepto penal remita a una ley de distinta índole a la ley penal, ya vigente para el momento de la promulgación de la ley penal, pero que luego es derogada, permaneciendo, por su parte, vigente la ley penal misma que se presenta entonces como una ley imperfecta que se remite a la ley extinguida. Así pues, para que se siga aplicando la ley formal derogada a la cual hace remisión la ley penal, sería necesario que la disposición penal la cite como tal ley formal, señalando el nombre y la fecha en que entró en vigencia u otro elemento que individualice la ley en cuestión. En consecuencia, este supuesto constituye el primer caso en los cuales es posible la aplicación de una ley penal no vigente cuando haya referencia en la ley vigente a leyes derogadas. Ahora bien, el segundo caso consiste en la extractividad de la ley penal y en este sentido, tiene fuerza una ley no vigente cuando ha de aplicarse en el momento de la sentencia una ley penal anterior ya derogada pero que estaba vigente para el momento del hecho; o cuando en el momento de la sentencia se ha de aplicar una ley vigente para ese momento y no así para el instante de la comisión del hecho. En estos casos se plantean los problemas de la ultractividad y de la retroactividad de la ley penal respectivamente. Ya hemos dicho que, hay retroactividad cuando se aplica una ley vigente para el momento de pronunciarse el fallo, a un caso acontecido durante la vigencia de una ley ya derogada. En cambio, existe ultractividad cuando se aplica la ley vigente para el momento de la comisión del hecho a pesar de que la misma esté derogada para el momento del fallo. En sentido estricto, debe entenderse por ultractividad, la aplicación de una ley derogada a hechos acontecidos después del momento de la cesación de su vigencia. Sin embargo, el sentido que comúnmente se le da a éste término, tiene relación con la aplicación de una ley derogada a un hecho acontecido dentro de su vigencia pero que se va a juzgar de acuerdo con esa ley derogada a pesar de que para el momento del juicio ya está vigente una nueva ley. Entonces, al hablar de ultractividad no se está negando el principio del tempos regit actum, lo que sí se haría de acogerse el primero de los dos significados de la palabra anteriormente mencionados. Y en este sentido, cabe destacar que, el legislador patrio acoge el principio general de la no extractividad de la ley que funda la máxima tempos regit actum, pero la regla general está atemperada por la excepción según la cual se debe aplicar con efectos retroactivos la ley penal más favorables. Por eso añade el citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a lo antes dicho, lo siguiente: “…excepto cuando imponga menor pena.” En el sentido ordinario del término de ultractividad, se dice que las leyes tienen efectos en el futuro para los hechos nacidos durante su vigencia; y ya sabemos que en materia penal el efecto ultractivo de la ley es la regla que se rompe cuando una ley penal más favorable la deroga. La ley penal, como toda ley jurídica, está sujeta al principio por el cual ella rige para los hechos acontecidos dentro del período de su vigencia. Por tanto, una ley penal no puede ser aplicada a hechos nacidos antes de su vigencia, así como tampoco se puede aplicar a hechos consumados después de su derogación. La ley penal, en principio, no tiene efectos retroactivos ni ultractivos, o sea, no tiene efectos extractivos, utilizando la expresión con el cual Lucchini envuelve a ambas nociones. Corolario de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Ad Quem declara procedente la denuncia alegada por el recurrente, revoca la decisión judicial (Auto) pronunciada por el Tribunal A Quo y de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 314 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, decreta el archivo judicial de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado y remite el presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los fines de su debida distribución entre los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control Nos. 1, 3 y 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Finalmente, el Tribunal Ad Quem advierte al representante del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal de este Estado, que a tenor de lo expresamente dispuesto en la norma del artículo 314 ejusdem, la investigación sólo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del Tribunal A Quo competente. Y así se decide. V DECISION Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado Roger Antonio Natera Ruíz, en fecha trece (13) de Febrero del año dos mil tres (2003) y fundamentado en el numeral 1º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: REVOCA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha seis (6) de Febrero del año dos mil tres (2003) mediante la cual declara con lugar una excepción opuesta por la Defensa y en consecuencia, decreta el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo dispuesto en los respectivos artículos 33.4, 318 y 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, incoada contra el imputado Ciudadano Frederick José Salazar Ruíz, identificado en autos, por la presunta comisión de los Delitos de Porte Ilícito de Arma de Guerra, Resistencia a la Autoridad y Privación Ilegítima de Libertad, previstos y sancionados en los respectivos artículos 275, 219 numeral 1° y 175 respectivamente, todos del Código Penal. TERCERO: DECRETA EL ARCHIVO JUDICIAL DE LAS ACTUACIONES, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado, conforme lo dispuesto en la norma del artículo 314 del vigente Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: ORDENA remitir el presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los fines de su debida distribución entre los Tribunales de Primera Instancia en Función de Control Nº 1, 3 y 4 de este Circuito Judicial Penal. QUINTO: ADVIERTE AL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO del Circuito Judicial Penal de este Estado, que a tenor de lo expresamente dispuesto en la norma del artículo 314 ejusdem, la investigación sólo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del Tribunal A Quo competente. Y así se declara. Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Oficina de Alguacilazgo a sus fines legales consiguientes. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los treinta (30) días del mes de Abril del año dos mil tres (2003) 193º de la Independencia y 144º de la Federación. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES JUEZ PONENTE DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ LA SECRETARIA DRA. THAIS AGUILERA